非法集資-司法解釋

1、最高法出臺司法解釋非法集資首次清晰界定2011年1月4日，最高人民法院公布了關(guān)于審理非法集資刑事案件具 體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋 201018號，以下簡稱解釋）。解釋列舉房地產(chǎn)等相關(guān)行業(yè)中非法集資的具體行為，對非法集資概念 做出了更為具體和明確的規(guī)定，厘清了非法集資與合法融資的邊界、非法吸收 公眾存款與集資詐騙罪的區(qū)分。寬嚴(yán)相濟所謂非法集資，是指公司、企業(yè)、個人或其他組織，違反法律、法規(guī)，通 過不正當(dāng)?shù)那?，向社會公眾或者集體募集資金的行為。隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展，新的非法集資手段層出不窮。最高人民法院新聞發(fā) 言人王少南介紹，非法集資正由傳統(tǒng)的種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)向房地產(chǎn)、商貿(mào)、金融、旅游、醫(yī)療衛(wèi)

2、生、教育等行業(yè)滲透。為此，解釋中列舉了10種應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形。比如，對房地產(chǎn)行業(yè)的非法集資行為做了詳細的規(guī)定：不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、 銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的，按非法吸收公眾存款罪處罰。售后包租，是指房地產(chǎn)開發(fā)商將商品房出售給購房人，但是購房人并不用 于自住，而是交給開發(fā)商或開發(fā)商委托的代理機構(gòu)用于經(jīng)營，并定期向購房人 支付租金的一種銷售方式。返本銷售是指，購房人一次性付給開發(fā)商全部購房款，開發(fā)商在一定年限 內(nèi)將購房人的房價款全部返還給購房人。由于上述模式存在巨大的風(fēng)險， 其實早在2001年6月，建設(shè)

3、部頒布的商 品房銷售管理辦法（以下簡稱管理辦法）就明確規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房；房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。但鑒于管理辦法僅僅是行政法規(guī)，難以對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)起到強制約 束作用，上述幾種銷售模式在房地產(chǎn)市場還是大行其道。擔(dān)任多家房地產(chǎn)企業(yè)的法律顧問劉謙律師介紹說，隨著房地產(chǎn)調(diào)控政策日 趨嚴(yán)厲，房地產(chǎn)企業(yè)的融資難度日益增加，上述幾種方式常常成為房地產(chǎn)商變 相融資的手段。解釋首次將售后包租等銷售模式界定為屬于觸犯非法吸收 公眾存款罪的行為。刑法學(xué)專家韓友誼認為，是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，關(guān)鍵是看是否符合 不具有

4、房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的”這一要件。如果具有房產(chǎn)銷售的真實目的，開發(fā)企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)，建設(shè)項目具有合法手續(xù)， 且已與買房人簽訂正式的購房合同并按相關(guān)規(guī)定辦理了過戶手續(xù)，也就不會構(gòu) 成非法吸收公眾存款罪?！表n友誼說。作為中小企業(yè)解決資金的重要渠道， 民間融資一直游走于罪與非罪的邊緣。解釋中列舉了 10種構(gòu)成犯罪的具體情形，這是否意味民間融資將會被徹 底堵死呢？北京京鼎律師事務(wù)所主任張星水認為并非如此，雖然解釋明了最高法 維護金融秩序，嚴(yán)厲打擊非法集資罪的態(tài)度，但是并未一味的嚴(yán)懲，還有寬待 的一面。張星水曾代理過多起非法集資案，其中包括轟動一時的孫大午非法集 資案。解釋中，非

5、法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營 活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作 為犯罪處理。張星水認為：“這是該司法解釋的一大亮點，也是一個非常大的突破。這其 實意味著，只要經(jīng)營者能夠證明是主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，就有很大的 可能免于刑事處罰。這體現(xiàn)了刑法中 寬嚴(yán)相濟的原則?！钡珡埿撬耘f建議，既然已經(jīng)有了這樣的規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)防患于未然，盡量避免采用解釋中規(guī)定的非法融資行為。定罪標(biāo)準(zhǔn)明晰解釋共有九個條文，對于非法集資界定標(biāo)準(zhǔn)和特征要件，非法吸收公 眾存款的具體行為方式，集資詐騙罪的具體認定標(biāo)準(zhǔn)等8個方面的問題做出規(guī)定?！敖忉尩钠婚L，但是含金量很

6、高，對于司法實踐中遇到的難點問題 做出了規(guī)定?！睆埿撬f。刑法對涉及非法集資犯罪的罪名有兩個：176條的非法吸收公眾存款罪 和192條的集資詐騙罪?！靶谭ㄖ袑Ψ欠Y犯罪的規(guī)定比較模糊，司法實踐中常常因為量刑定 罪標(biāo)注不明晰而引發(fā)爭議，這不利于貫徹罪刑法定原則?！表n友誼說。由于界定標(biāo)準(zhǔn)的模糊，民營企業(yè)融資的行為在合法與否上往往存在分歧。這種分歧不但存在于法學(xué)理論界，司法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)之間也存在分歧。2010年6月，因為向員工和經(jīng)銷商收取貨款準(zhǔn)備金，湖南太子奶集團公司包括董事 長李途純在內(nèi)的多名高管，被湖南株洲警方以涉嫌非法吸收公眾存款和挪用資 金罪為由拘捕。而太子奶北京公司同樣的行為，被訴至北

7、京密云法院時，該院只是將其認 定為一般民事糾紛，以調(diào)解方式結(jié)案。此案在法學(xué)界引發(fā)了巨大的爭議。3為了統(tǒng)一罪與非罪的界定標(biāo)準(zhǔn)，解釋對非法集資的具體特征要件予以 細化，非法集資罪同時具備的四個條件，包括未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。最高人民法院刑二庭庭長裴顯鼎將其概括為四性：非法性、公開性、利誘性和社會性 。除此之外，解釋還進一步明確規(guī)定，未向社會公開宣傳，在親友或者 單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于刑法規(guī)定中的非法吸收

8、或者變相吸 收公眾存款。上述規(guī)定，區(qū)分了合法借貸與非法集資的界限。如果依此標(biāo)準(zhǔn)太子奶案中李途純等人的行為就不應(yīng)認定為非法吸收公眾存款罪。”韓友誼說。解釋不但理清了罪與非罪，還區(qū)分了此罪與彼罪。“刑法中對非法集資犯罪的兩項罪名沒有做明確區(qū)分，這導(dǎo)致了司法實 踐量刑定罪的隨意性很大?！睆埿撬f。非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的行為有相似之處，但是兩者的量刑處 罰卻差別很大。非法吸收公眾存款罪的最高量刑是有期徒刑10年以下，而集資詐騙罪最高可以判處死刑?！敖忉屩忻鞔_規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰時主觀上需要具備以非法 占有為目的，而且還列舉了八種具體認定情形。明確了兩個罪名間的區(qū)分，對 律師辯護和法院的

9、量刑都很有利。 ”張星水說。解釋中列舉的10種非法吸收公眾存款罪的行為第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以