工程項目管理學（第二版）第07章 工程項目合同管理

1、第7章 工程項目合同管理第7章 工程項目合同管理7.1概述7.2工程項目合同的主要內(nèi)容、形式和組成7.3工程項目合同的談判、簽訂、審批與履行 7.4工程項目合同的變更、解除和終止7.5 解決工程項目合同糾紛的主要方式7.6工程項目合同的索賠7.7本章結(jié)語7.1 概述7.1.1工程項目合同的概念工程項目合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付相應價款的合同。建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計、施工合同。工程項目合同的雙方當事人分別稱為承包人和發(fā)包人。承包人，是指在 工程項目合同中負責工程的勘察、設(shè)計、施工任務的一方當事人；發(fā)包人，是指在 工程項目合同中委托承包人進行工程的勘察、設(shè)計、施工任務的建設(shè)單位（業(yè)主

2、、項目法人）。7.1.2 工程項目合同的特點1合同的標的僅限于基本建設(shè)工程工程項目合同的標的主要是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。2工程項目合同具有較強的國家管理性由于建設(shè)工程的標的物為不動產(chǎn)，工程建設(shè)對國家和社會生活的方方面面影響較大，在建設(shè)工程合同的訂立和履行上，就具有強烈的國家干預的色彩。3工程項目合同的要式性合同法規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。7.2 工程項目合同的主要內(nèi)容、形式和組成7.2.1工程項目合同的主要內(nèi)容1勘察、設(shè)計合同的基本條款1）提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預算）的期限2）勘察或者設(shè)計的質(zhì)量要求3）勘察或者設(shè)計費用4）其

3、他協(xié)作條件2工程施工合同的基本條款1）工程范圍2）建設(shè)工期3）中間交工工程的開工和竣工日期4）工程質(zhì)量5）工程造價6）技術(shù)資料交付時間7）材料和設(shè)備供應責任8）撥款和結(jié)算9）竣工驗收10）質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期7.2.2工程項目合同的形式訂立工程項目合同應當采用書面形式。合同的示范文本，實際上就是含有格式條款的合同文本。采用示范文本或其他書面形式訂立的工程項目合同，在組成上并不是單一的，凡能體現(xiàn)招標人與中標人協(xié)商一致協(xié)議內(nèi)容的文字材料，包括各種文書、電報、圖表等，均為建設(shè)工程合同文件。采用合同書包括確認書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。簽字或蓋章不在同一時間的，最后簽字或

4、蓋章時合同成立。7.2.3工程項目合同文件的組成和解釋順序1工程項目合同文件的組成工程項目合同文件，一般包括以下幾個組成部分：1）合同協(xié)議書。2）中標通知書。3）投標書及其附件。4）合同通用條款。5）合同專用條款。6）洽商、變更等明確雙方權(quán)利義務的紀要、協(xié)議。7）工程量清單、工程報價單或工程預算書、圖紙。8）標準、規(guī)范和其他有關(guān)技術(shù)資料、技術(shù)要求。 2工程項目合同文件的解釋順序工程項目合同的所有合同文件，應能互相解釋，互為說明，保持一致。在工程實踐中，當發(fā)現(xiàn)合同文件出現(xiàn)含糊不清或不相一致的時候，通常按合同文件的優(yōu)先順序進行解釋。合同文件的優(yōu)先順序，除雙方另有約定的外，應按合同條件中的規(guī)定確定，

5、即排在前面的合同文件比排在后面的更具有權(quán)威性。因此，在訂立建設(shè)工程合同對合同文件的排列最好按其優(yōu)先順序排列。7.3 工程項目合同的談判、簽訂、審批與履行7. 3. 1 工程項目合同的談判項目合同的簽訂都需要一段談判過程，一般可以分為如下幾個階段：1、初步洽談階段2、實質(zhì)性談判階段雙方就項目合同的主要條款進行具體商談。項目合同的主要條款一般包括：標的、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行、驗收、違約責任等條款。3、簽約階段7.3.2工程項目合同的簽訂項目合同的簽訂需要一定的程序，它通常包括邀請、要約、還約和承諾四個階段，其中要約和承諾是兩個最基本、最主要的階段，它是項目合同簽訂兩個必不可少的步驟。1、要

6、約的邀請，是指項目當事人的一方向另一方就項目合同的某些條款，即項目合同的有關(guān)交易條件的詢問。2、要約，是指項目合同的一方向另一方提出一定的交易條件，并愿意按照所提出的交易條件達成協(xié)議、簽訂項目合同的意思表示。構(gòu)成要約的三個條件是：1）要約必須是特定的當事人（承約商或客戶的一方）所作的意思表示，并且指向特定的當事人。2）要約必須是訂立項目合同的建議，即項目的當事人與另一方當事人有訂立合同的誠意。3）要約的主要內(nèi)容必須“十分確定”，即包括合同成立的主要交易條件。3、還約，是指受要約人不同意或不完全同意要約人提出的條件，為了進一步協(xié)商，對要約的條件提出修改意見。4、承諾，也叫接受，是指受要約人接到要

7、約人的要約后，同意對方提出的條件，愿意按所列條款達成交易、簽訂合同的意思表示。承諾與要約一樣，既屬于商業(yè)行為，也屬于法律行為。構(gòu)成一項有效的承諾，必須具備以下條件：1）承諾必須由受要約人作出。2）必須在有效期內(nèi)接受。3）承諾或接受必須是無條件同意要約的全部內(nèi)容。7. 3. 3 工程項目合同的審批項目合同的審批一般具有兩層涵義：一是由國家或國家有關(guān)主管部門對合同的審批；二是項目合同當事人對合同的審批。通過國家或國家有關(guān)主管部門及項目合同當事人對項目合同的審批，來確定合同的有效性、合法性，在法律程度上予以批準與承認，使之產(chǎn)生法律效力。1、國家或國家有關(guān)主管部門按照有關(guān)規(guī)定對一定的項目合同的審批。主

8、要內(nèi)容有：1）審查合同內(nèi)容是否符合國家的法律、法令以及有關(guān)政策；2）審查合同當事人是否具有合法的名稱、經(jīng)營內(nèi)容與資格；3）審查當事人雙方有無實際履行能力；4）審查合同的簽訂是否根據(jù)自愿協(xié)商、平等互利的原則；5）審查合同當事人雙方的權(quán)利義務是否明確；6）審查合同的條款是否完備、手續(xù)是否齊全。2、項目合同當事人對合同的審批。這種審批與國家或國家有關(guān)主管部門的審批既有共同點也有不同之處。它們的共同點在于兩者都是通過對合同的審批來確定雙方當事人的權(quán)利義務，確認合同的有效性。兩者的不同之處則在于兩者審批的側(cè)重點不同，前者主要側(cè)重于當事人的履行能力，側(cè)重于項目是否能夠如期按計劃完成規(guī)定的工作任務和所要達到

9、的目標等。后者則側(cè)重于合同的合法性，合同雙方主體資格的合法性的項目對國計民生、社會公益等產(chǎn)生的作用等方面。7. 3. 4 工程項目合同的履行項目合同的履行，是指項目合同的雙方當事人根據(jù)項目合同的規(guī)定在適當?shù)臅r間、地點、以適當?shù)姆绞饺嫱瓿勺约核袚牧x務。項目合同的履行分為實際履行和適當履行兩種形式。1、項目合同的實際履行項目合同的實際履行，就是要求項目合同的當事人按照合同規(guī)定的目標來履行。實際履行，已經(jīng)成為我國合同法規(guī)的一個基本原則。2、項目合同的適當履行項目合同的適當履行，即項目合同的當事人按照法律和項目合同條款規(guī)定的標的，按質(zhì)、按量、按時地履行。7.4 工程項目合同的變更、解除和終止7.

10、4.1 工程項目合同的變更、解除1、項目合同變更的特征項目合同的變更通常是指由于一定的法律事實而改變合同的內(nèi)容和標的的法律行為。它的特征有如下幾點：1）項目合同的雙方當事人必須協(xié)商一致；2）改變合同的內(nèi)容和標的；3）合同變更的法律后果是將產(chǎn)生新的債權(quán)和債務關(guān)系。2、項目合同解除的特征項目合同解除是指消滅既存的合同效力的法律行動，主要特征有如下三點：1）項目合同的雙方當事人必須協(xié)商一致；2）合同當事人應負恢復原狀的義務；3）項目合同解除的法律后果是消滅原合同的效力。3、合同變更或解除的條件根據(jù)我國現(xiàn)行的法律，有關(guān)的合同法規(guī)以及經(jīng)濟生活與司法實踐來看，一般須具備下列條件才能變更和解除項目合同。1）

11、雙方當事人確實自愿協(xié)商同意，并不因此損害國家利益和社會公共利益。2）由于不可抵抗力致使項目合同的全部義務不能履行。3）由于另一方面在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，且在被允許的推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行。4）由于項目合同當事人的一方違反合同，以致嚴懲影響訂立項目合同時所期望實現(xiàn)的目的或致使項目合同的履行成為不必要。5）項目合同約定的解除合同的條件已經(jīng)出現(xiàn)。4、項目合同變更或解除的程序項目合同的變更和解除需要一定的程序。根據(jù)我國目前的有關(guān)法規(guī)和司法實踐，其程序一般為：1）當事人一方要求變更或解除項目合同時，應當事先向另一方用書面的形式提出。2）另一方當事人在接到有關(guān)變更或解除項目合同的建議后應即

12、時作出書面答復，如同意，則項目合同的變更或解除發(fā)生法律效力。實際上，以上兩點同合同訂立的程度基本相同，即一方提出要約，另一方作出承諾或接受，其區(qū)別在于項目合同的變更和解除，是在原合同的基礎(chǔ)上進行的。3）變更和解除項目合同的建設(shè)與答復，必須在雙方協(xié)議的期限之內(nèi)或者在法律或法令規(guī)定的期限之內(nèi)。4）項目合同的變更和解除如涉及到國家指令性產(chǎn)品或工程項目時，必須在變更或解除項目合同之前報請下達該計劃的有關(guān)主管部門批準。5）因變更和解除項目合同發(fā)生的糾紛依雙方約定的解決方式或法定的解決方式處理。5、項目合同的違約責任追究不履行合同行為，須具備以下條件：1）要有不履行合同的行為，當事人一方不履行或不適當履行

13、既定的義務都是一種不履行合同的行為。2）要有不履行合同的過錯。過錯是指不履行合同一方的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。3）要有不履行合同造成損失的事實。一般來說，經(jīng)濟損失包括直接的經(jīng)濟損失和間接的經(jīng)濟損失兩部分。在通常情況下，是通過支付違約金來賠償直接的經(jīng)濟損失，而間接損失在實際的經(jīng)濟生活中很難計算，多不采用，但是，法律、法令另有規(guī)定或項目雙方當事人另有約定的例外。7. 4. 2 工程項目合同的終止項目當事人雙方按照合同的規(guī)定，履行其全部義務后，項目合同即告終止。合同簽訂以后，因一方的法律事實的出現(xiàn)而終止合同關(guān)系，叫合同的終止。1、合同因履行而終止。2、合同因行政關(guān)系而終止。3、合同因不可抗力的

14、原因而終止。4、當事人雙方混同一人而終止。5、合同因雙方當事人協(xié)商同意而終止。6、仲裁機構(gòu)或者法院判決終止合同。7.5 解決工程項目合同糾紛的主要方式協(xié)商解決協(xié)商解決，也稱之為友好解決。是指雙方當事人進行磋商，在相互諒解的基礎(chǔ)上，為了促進雙方的關(guān)系，為了今后雙方之間的業(yè)務繼續(xù)往來與發(fā)展，相互都懷有誠意作出一些有利于糾紛實際解決的讓步，并在彼此都認為可以接受繼續(xù)合作的基礎(chǔ)上達成和解協(xié)議。調(diào)解解決調(diào)解是由第三者從中調(diào)停，促進雙方當事人和解。調(diào)解可以在交付仲裁和訴訟前進行，也可以在仲裁和訴訟過程中進行。通過調(diào)解達成和解后，即不可再求助于仲裁和訴訟。仲裁解決仲裁，也稱“公斷”，是指雙方當事人自愿把爭議

15、提交一定的第三者審理，由其依照一定的程序作出判決或裁決。這個第三者或為雙方選定的仲裁人，或為仲裁機構(gòu)。仲裁分為國內(nèi)仲裁和涉外仲裁。訴訟解決訴訟是指司法機關(guān)和案件當事人在其他訴訟參與人的配合下為解決案件依法定訴訟程序所進行的全部活動?；谒鉀Q案件的不同性質(zhì)，可以分為民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。7.6 工程項目合同的索賠7.6.1 概念及特征1.索賠的含義工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因非自身因素或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟損失或權(quán)利損害時，通過一定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟或時間補償?shù)囊蟆?.索賠的特征1)索賠是雙向的，不僅承包商可以向業(yè)主索賠，業(yè)主同樣也可以

16、向承包商索賠。2)只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。3)索賠是一種未經(jīng)對方確認的單方行為。索賠具有如下一些本質(zhì)特征：索賠是要求給予補償（賠償）的一種權(quán)利、主張；索賠的依據(jù)是法律法規(guī)、合同文件及工程建設(shè)慣例，但主要是合同文件；索賠是因非自身原因?qū)е碌模笏髻r一方?jīng)]有過錯；與合同相比較，已經(jīng)發(fā)生了額外的經(jīng)濟損失或工期損害；索賠必須有切實有效的證據(jù)；索賠是單方行為，雙方?jīng)]有達成協(xié)議。7.6.2 索賠的分類1、按涉及當事雙方分類：1）承包商與業(yè)主（建設(shè)單位）之間的索賠；2）承包商與分包商之間的索賠；3）承包商與供應商之間的索賠。2、按索賠原因分類：1）地質(zhì)條件變化引起的索賠；2）

17、施工中人為障礙引起的索賠；3）工程變更命令引起的索賠；4）合同條款的模糊和錯誤引起的索賠；5）工期延長引起的索賠；6）設(shè)計圖紙錯誤引起的索賠；7）工期提前引起的索賠；8）施工圖紙施延引起的索賠；9）增減工程量引起的索賠；10）業(yè)主（建設(shè)單位）拖延付款引起的索賠；11）貨幣貶值引起的索賠；12）價格調(diào)整引起的索賠；13）業(yè)主（建設(shè)單位）的風險引起的索賠；14）不可抗拒的自然災害引起的索賠；15）暫停施工引起的索賠；16）終止合同引起的索賠。3、按索賠的依據(jù)分類：1）合同規(guī)定的索賠。2）非合同規(guī)定的索賠。3）道義索賠，又稱“額外支付”。4、按索賠的目的分類：1）延長工期索賠。承包商要求業(yè)主延長施工

18、時間，拖后竣工日期；2）經(jīng)濟索賠。承包商要求業(yè)主給付增加的開支或虧損，彌補承包商的經(jīng)濟損失。7.6.3 索賠的起因1、工程項目的特殊性。投資多、規(guī)模大、工期長、差異性大、綜合性強、風險加大，使得項目在實施過程中存在許多不確定因素。2、內(nèi)外部環(huán)境的多變性。工程項目的經(jīng)濟環(huán)境、社會環(huán)境、法律環(huán)境及技術(shù)環(huán)境的變化，這些因素同樣會導致工程工期和費用的變化。3、參與主體的多元性。由于工程參與單位多，一個工程項目往往會有業(yè)主、總包商、監(jiān)量工程師、分包商、指定分包商、材料設(shè)備供應商等眾多參加單位。4、工程合同的復雜性。工程項目合同文件繁多而復雜，經(jīng)常會出現(xiàn)措詞不當、文字缺陷、圖紙錯誤，以及合同文件前后矛盾或

19、者可作不同解釋等問題，容易造成合同雙方對合同文件理解不一致，從而出現(xiàn)索賠。7.6.4 承包商索賠的一般內(nèi)容1、工程地質(zhì)條件變化索賠；2、工程變更索賠；3、因業(yè)主原因引起的工期延長和延誤索賠；4、施工費用索賠；5、業(yè)主終止工程施工索賠；6、物價上漲引起的索賠；7、法規(guī)、貨幣及匯率變化引起的索賠；8、拖延支付工程款的索賠；9、特殊風險索賠。7.6.5 建設(shè)單位（業(yè)主）索賠的一般內(nèi)容1、工程建設(shè)失誤索賠；2、因承包商拖延施工工期引起的索賠；1）增大工程管理費開支2）建設(shè)單位盈利和收入損失。3、承包商未履行的保險費用索賠；4、對超額利潤的索賠；5、對指定分包商的付款索賠；6、建設(shè)單位合理終止合同或承包

20、商無正當理由放棄工程的索賠。7.6.6 索賠工作程序1、索賠意向的提出。2、索賠資料的準備。1）跟蹤和調(diào)查干擾事件，掌握事件產(chǎn)生的詳細經(jīng)過和前因后果。2）分析干擾事件產(chǎn)生原因，劃清各方責任，確定由誰承擔，并分析干擾事件是否違反了3）損失或損害調(diào)查或計算，通過對比實際和計劃的施工進度和工程成本，分析經(jīng)濟損失或權(quán)利損害的范圍和大小，并由此計算出工期索賠和費用索賠值。4）收集證據(jù)，從干擾事件產(chǎn)生、持續(xù)直至結(jié)束的全過程，都必須保留完整的當時記錄，這是索賠能否成功的重要條件。3、索賠文件的提交。4、工程師（業(yè)主）對索賠文件的審核。承包商索賠要求的成立必須同時具備如下四個條件：1）與合同相比較已經(jīng)造成了實

21、際的額外費用增加或工期損失。2）造成費用增加或工期損失的原因不是由于承包商自身的過失所造成。3）這種經(jīng)濟損失或權(quán)利損害也不是應由承包商應承擔的風險所造成。4）承包商在合同規(guī)定的期限內(nèi)提交了書面的索賠意向通知和索賠文件。上述四個條件沒有先后主次之分，并且必須同時具備，承包商的索賠才能成立。其后監(jiān)理工程師對索賠文件的審查重點主要有兩步：第一步，重點審查承包商的申請是否有理有據(jù)，即承包商的索賠要求是否有合同依據(jù)，所受損失確屬不應由承包商負責的原因造成，提供的證據(jù)是否足以證明索賠要求成立，是否需要提交其他補充材料等。第二步，監(jiān)理工程師以公正的立場、科學的態(tài)度，審查并核算承包商的索賠值計算，分清責任，剔

22、除承包商索賠值計算中的不合理部分，確定索賠金額和工期延長天數(shù)。5、索賠的處理與解決。7.6.7 索賠的證據(jù)索賠證據(jù)是當事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)的基本要求是：1.真實性。2.全面性。3.及時性。4.法律證明效力。常見的索賠證據(jù)主要有： 1.各種工程合同文件；2施工日志；3工程照片及聲像資料；4來往信件、電話記錄；5會談紀要；6氣象報告和資料；7工程進度計劃；8投標前業(yè)主提供的參考資料和現(xiàn)場資料；9工程備忘錄及各種簽證；10工程結(jié)算資料和有關(guān)財務報告11各種檢查驗收報告和技術(shù)鑒定報告；12其它，如分包合同、訂貨單、采購單、工資單、物價指數(shù)、國家法律、法規(guī)等。 7

23、.6.8 索賠報告 1編寫索賠報告的基本要求1）索賠事件應真實無誤。2）責任分析應清楚、準確。3）在索賠報告中應特別強調(diào)于己有利的關(guān)鍵點。4）索賠報告應簡潔扼要，條理清楚，定義準確，邏輯性強。5）用詞、語氣要婉轉(zhuǎn)2索賠報告的格式和內(nèi)容索賠文件通常包括三個部分：1）承包商或他的授權(quán)人致業(yè)主或工程師的信，在信中簡要介紹索賠要求、干擾事件經(jīng)過和索賠理由等。2）索賠報告正文。在工程中，對單項索賠，應設(shè)計統(tǒng)一格式的索賠報告，以使得索賠處理比較方便。3）附件。7.6.9 索賠技巧和藝術(shù)正確把握提出索賠的時機。索賠談判中注意方式方法。索賠處理時作適當必要的讓步。發(fā)揮公關(guān)能力。索賠是一門融自然科學、社會科學于

24、一體的邊緣科學，涉及到工程技術(shù)、工程管理、法律、財會、貿(mào)易、公共關(guān)系等眾多學科知識，因此索賠人員在實踐過程中，應注重對這些知識的有機結(jié)合和綜合應用，不斷學習，不斷體會，總結(jié)經(jīng)驗教訓，才能更好地開展索賠工作。7.6.10 反索賠1反索賠的含義反索賠，顧名思義就是反駁、反擊或防止對方提出的索賠，不讓對方索賠成功或全部成功。對于反索賠的含義一般有兩種理解：第一，認為承包商向業(yè)主提出補償要求為索賠，而業(yè)主向承包商提出補償要求則認為是反索賠；第二，認為索賠是雙向的，業(yè)主和承包商都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任何一方對對方提出索賠要求的反駁、反擊則認為是反索賠。我們這里采用后者的理解。2反索賠的作用1)減少或預防損失的發(fā)生。2)一次