大學(xué)課程法學(xué)緒論第四章課件

1、第四章 法與法律第一節(jié) 法與法律釋義一、中國(guó)古代“法”字的原始意義：1、中國(guó)古代“法”字寫作“灋”。它有三部分組成:其一，氵，即水。它有兩重含義。一是功能性含義，即“水判”，是指把罪者放逐到河那邊，或置于水上，隨流漂去，代表懲罰。二是象征性含義，即平之如水、不偏不頗、公平正直。其二，廌,中國(guó)古代傳說中的神獸，據(jù)說它能辨別曲直,在審理案件時(shí),它會(huì)用角去觸理曲的人。在古“法”字中，它是社會(huì)權(quán)威機(jī)構(gòu)的象征。 中篇 法律范疇其三，去。從古老習(xí)俗“明夷”（即出示證據(jù)）演變而來的。綜上所述，“法”字的古體表明，在古代先民看來，“法”是社會(huì)權(quán)威機(jī)構(gòu)通過查明證據(jù)來判明是非曲直、并對(duì)理由者施以刑罰的特殊社會(huì)活動(dòng)

2、，同時(shí)也是通過這一社會(huì)活動(dòng)來體現(xiàn)的人們必須遵守的公共生活準(zhǔn)則。二、中國(guó)古代“律”之語源在中國(guó)古代文獻(xiàn)中，刑、法、律可以互訓(xùn)。律在中國(guó)古代有多重含義。其中主要有：1、指用竹管制成的定音儀器。 2、轉(zhuǎn)指樂律、音律。3、法紀(jì)，令，規(guī)則。 4、遵循，取法。5、約束。 6、衡量、比照。三、西方語言中“法”與“法律”的二元化1、“法”指永恒的、普遍有效的正義原則和道德原理，即自然法。2、“法律”是由國(guó)家機(jī)關(guān)制定與頒布的具體行為規(guī)則，即制定法。3、二者的關(guān)系：法律是法的真實(shí)或虛假的表現(xiàn)形式。四、當(dāng)代中國(guó)“法”和“法律”的區(qū)別將“法”視為屬概念，用“法”為指稱自然法、民間法、國(guó)家法、國(guó)際法等的集合；將“法律”

3、視為種概念，用“法律”特指國(guó)家法，尤其是國(guó)家成文法。第二節(jié) 法的基本特征法的基本特征是法的本質(zhì)的外在表現(xiàn)，是判別法與非法的基本標(biāo)志。法的基本特征主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、法是調(diào)整社會(huì)行為的一般性規(guī)范“法是調(diào)整社會(huì)行為的規(guī)范”它回答法的調(diào)整對(duì)象是什么的問題?！胺ㄊ且话阈孕袨橐?guī)范”它回答的是法這一行為規(guī)范區(qū)別于其他行為規(guī)范的特征。“法是調(diào)整社會(huì)行為的規(guī)范”這一命題至少包含三層意思：首先，法直接調(diào)整人的行為，而不過問行為主體的身份或地位。也就是說法一般不以主體作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（即對(duì)事不對(duì)人），因而它首先對(duì)行為起作用，直接調(diào)整人的行為。其次，法（特別是現(xiàn)行法律）只調(diào)整人的行為，而不直接調(diào)整人的內(nèi)在思想。

4、這是法與道德、宗教的一個(gè)重大區(qū)別。（道德規(guī)范是通過思想和輿論來調(diào)整與控制社會(huì)關(guān)系的，宗教教規(guī)是通過信仰來完成社會(huì)調(diào)整的。）“法是一般性行為規(guī)范”這一命題主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：首先，法對(duì)社會(huì)行為的一般性調(diào)整。法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活中與人的行為相關(guān)的眾多相似或同類的現(xiàn)象和事件的共性或規(guī)律性而抽象概括出來的一般性行為規(guī)范。其次，法的實(shí)施中的一般性適用。這既指法律規(guī)范的全域約束力，也指法律規(guī)范的反復(fù)適用。法律不針對(duì)具體的人和事，因而可以反復(fù)適用。2、法具有明顯的強(qiáng)制性法的強(qiáng)制力量有一個(gè)發(fā)展演變的過程。首先，在原始習(xí)慣法產(chǎn)生的初期，主要靠輿論、氏族首領(lǐng)的威望等社會(huì)強(qiáng)制力來保障習(xí)慣法的實(shí)施。其次，在氏族社會(huì)末

5、期，法庭和訴訟已經(jīng)成為保證原始習(xí)慣法實(shí)施的手段。再次，隨著國(guó)家的產(chǎn)生，習(xí)慣法逐漸向成文法過渡；國(guó)家強(qiáng)制力也逐漸成為保障法律施行的主要工具。3、法具有嚴(yán)格的程序性程序是指人們?yōu)橥瓿赡稠?xiàng)任務(wù)或達(dá)到某個(gè)目標(biāo)而預(yù)先設(shè)定好的行為的方式和步驟。法律程序是指人們實(shí)施法律行為所必遵循的法定步驟和方式。法律的制定和實(shí)施要是沒有程序，就不稱其為真正的法律。法的程序性是法與其他社會(huì)規(guī)范的又一大區(qū)別。4、法具有切實(shí)的可訴性法的可訴性，指的是法作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則，可以被任何人在法定的機(jī)構(gòu)中通過爭(zhēng)議解決程序（特別是訴訟程序）加以運(yùn)用的可能性。這是法與生俱來的一個(gè)基本特征，也是法區(qū)別于非法的一個(gè)重要方面。法具有

6、的強(qiáng)制性（國(guó)家法以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施）的原因：法作為社會(huì)利益關(guān)系的調(diào)整，必然會(huì)觸犯一定社會(huì)主體的某些既得的或預(yù)期的社會(huì)利益，從而必然會(huì)受到這些人的抵觸甚至反對(duì)。因此，如果沒有一定的強(qiáng)制力為后盾，法在許多方面會(huì)變得毫無意義，違反法的行為得不到懲罰，法所體現(xiàn)的一直也就得不到貫徹和保障。注意：第一，法律的國(guó)家強(qiáng)制力具有潛在性和間接性。它在人們自覺守法時(shí)并不會(huì)顯露出來，只有在人們違反法律時(shí)才會(huì)降臨行為人身上。第二，法律的國(guó)家強(qiáng)制力不等于簡(jiǎn)單的暴力，它是以法定的強(qiáng)制措施和制裁措施為依據(jù)并由專門機(jī)關(guān)依照縝密的法定程序執(zhí)行的。第三，國(guó)家強(qiáng)制力還只是法律的物質(zhì)強(qiáng)制力，除此之外，法律還應(yīng)具有道義征服力，即基于平

7、等和公正的精神力量，而人性、經(jīng)濟(jì)、文化因素也是法律實(shí)施的保證力量。法的可訴訟包含以下方面的內(nèi)容：首先，在立法時(shí)就應(yīng)注意不僅要在法律規(guī)范中制定明確的行為模式和相應(yīng)的法律后果，而且要制定產(chǎn)生糾紛后的解決途徑和規(guī)定訴訟主體。其次，法的可訴性要求建立解決糾紛的機(jī)構(gòu)、解決糾紛的程序和有效的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。通過以上的論述，我們可以給法下一個(gè)定義：法是以社會(huì)行為和關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的，并具有一般性、強(qiáng)制性、程序性和可訴性的社會(huì)規(guī)范。第三節(jié) 法律與政策一、法律和政策的區(qū)別：1、制定主體和性質(zhì)不同法律主要是由國(guó)家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范，是國(guó)家意志的體現(xiàn)。這種國(guó)家意志以掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)的意志為主，同時(shí)照顧同盟者的某些意

8、志和利益，并從維護(hù)政局穩(wěn)定、發(fā)展生產(chǎn)力這一總的目標(biāo)出發(fā)，適當(dāng)考慮到對(duì)立階級(jí)的某些非根本性的意志和利益。公共政策主要是政黨、政府或其他政治組織制定的，它體現(xiàn)的是階級(jí)、階層、集團(tuán)甚至獨(dú)裁者個(gè)人的意志。2、外在表現(xiàn)和內(nèi)在構(gòu)成不同法律常以憲法、法律（狹義的）、法規(guī)等規(guī)范性文件來表現(xiàn)，并且必須向全社會(huì)公布；其內(nèi)在構(gòu)成以規(guī)則為主，權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任規(guī)定得明確具體，如人們?cè)谝欢ǖ纳鐣?huì)關(guān)系中應(yīng)當(dāng)做什么，可以做什么，不能做什么，以及違法者應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任、應(yīng)受到什么制裁等，都作出了明確規(guī)定。公共政策常常以決議、指示、綱領(lǐng)、綱要、宣言、聲明、社論、計(jì)劃等形式來表現(xiàn)，它可以是公開的，也可以是內(nèi)部的；可以主要由或完

9、全由原則性的規(guī)定組成，可以只規(guī)定行動(dòng)的方向而不規(guī)定行為的具體規(guī)則。即使是那些操作性很強(qiáng)的具體政策，不具有法律規(guī)則所具有的“條件假定、行為準(zhǔn)則和法律后果”這樣完整的邏輯結(jié)構(gòu)。故公共政策與有關(guān)法律結(jié)合使用。3、作用效力和方法不同法律具有國(guó)家強(qiáng)制性，是由國(guó)家強(qiáng)制力保證執(zhí)行的，任何個(gè)人和組織（包括執(zhí)政黨及其黨員）都必須遵守法律，否則便強(qiáng)制執(zhí)行。公共政策一般來說不具備國(guó)家強(qiáng)制性，它的執(zhí)行主要靠宣傳和號(hào)召，積極引導(dǎo)群眾，而不是強(qiáng)迫群眾。而且在有關(guān)政策規(guī)范和法律規(guī)范并存的情況下，解決問題時(shí)要優(yōu)先適用法律規(guī)范。4、穩(wěn)定性不同公共政策和法律都要有穩(wěn)定性，才有利于正常實(shí)施，持續(xù)不斷地發(fā)揮效力，達(dá)到既定目標(biāo)。但法律

10、主要是一種制度，政策主要是一種工具或手段，因而政策比法律要靈活得多。政策的這種靈活性主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，政策總是根據(jù)實(shí)際情況的變化而變化，來得快，針對(duì)性強(qiáng)。第二，對(duì)國(guó)家和上級(jí)政策，要結(jié)合本地區(qū)本部門本單位的實(shí)際情況和特點(diǎn)，創(chuàng)造性地貫徹實(shí)施。第三，適應(yīng)社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展中的不平衡狀態(tài)，在一定時(shí)期一定條件下實(shí)行行業(yè)、產(chǎn)業(yè)間的政策傾斜，或突出某種政策性業(yè)務(wù)。法律的執(zhí)行不宜講靈活性的原因：法律是歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是一種社會(huì)制度，因而法律的創(chuàng)制、修改、補(bǔ)充或廢止，都要經(jīng)過法定的程序，并受到法定的時(shí)間限制。法律規(guī)范具有普遍的約束力和強(qiáng)制力，在適用法律面前人人平等，任何組織或個(gè)人都沒有超越法律規(guī)

11、范的特權(quán)，這是現(xiàn)代法治的一條基本原則。注意：當(dāng)然，執(zhí)行法律也要講變通。法律變通，是指某項(xiàng)法律的一般規(guī)定在不能適用于特殊情況時(shí)可依法采取新的處置方法。如中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法第20條規(guī)定：上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實(shí)際情況的，自治機(jī)關(guān)可以報(bào)經(jīng)該上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行。但這種變通要履行報(bào)批手續(xù)，有嚴(yán)格的程序?qū)彶?，因而不等同于政策?zhí)行的靈活性。二、法律與政策的聯(lián)系：法律與政策作為兩種相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)調(diào)控體系，有著十分密切的聯(lián)系：（一）法律創(chuàng)制往往以執(zhí)政黨政策為指導(dǎo)和依據(jù)無論是哪一個(gè)國(guó)家，執(zhí)政黨的執(zhí)政地位主要是通過組織人事和公共政策兩個(gè)方面來體現(xiàn)的

12、。前者是派遣本黨的黨員和干部到各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)中任職，直接執(zhí)掌國(guó)家政權(quán)。后者則是指通過制定和實(shí)施公共政策來指導(dǎo)和干預(yù)國(guó)家在各個(gè)領(lǐng)域的活動(dòng)，包括法律創(chuàng)制活動(dòng)。（二）法律對(duì)政策具有促進(jìn)與保障作用立法機(jī)關(guān)在制定法律的時(shí)候，對(duì)于執(zhí)政黨的政策主張可作某些修改與補(bǔ)充，這有利于使執(zhí)政黨的政策變得更為完善。（三）法律對(duì)政策具有制約作用從中央到基層，一切黨組織和黨員均不能違反憲法和法律，不能制定和執(zhí)行與我國(guó)現(xiàn)行憲法和法律相抵觸的政策。（四）法律與政策相互滲透又相互包容法律是公共政策系統(tǒng)的有機(jī)組成部分，是公共政策的一種特殊表現(xiàn)形式。公共政策又是一種非正式的法律淵源，是法律體系的組成部分之一。第四節(jié) 法律與道德一、道德

13、釋義及與法律的一般關(guān)系1、道德是社會(huì)上層建筑的重要組成部分，其內(nèi)容和形式都來源于社會(huì)的物質(zhì)生活條件。一般認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)所具有的道德水準(zhǔn)和道德風(fēng)尚，是衡量一個(gè)社會(huì)文明的重要尺度。道德同法律具有極為密切的關(guān)系。2、道德可以簡(jiǎn)單地界定為，由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，有關(guān)人們思想和行為的善與惡、美與丑、正義與非正義、公正與偏私等觀念，以及與這些觀念相關(guān)的，由人們的內(nèi)心信念、社會(huì)輿論維系的行為規(guī)范、原則和標(biāo)準(zhǔn)的總和。3、道德的特征：經(jīng)濟(jì)制約性，階級(jí)性，歷史繼承性和共同性?！岸Y禁未然之前，法施已然之后。法之所為用者易見，而禮之所為禁者難知?！笔酚浱饭孕蚍墒秋@露的道德，道德是隱藏的法律。所以人們

14、對(duì)于任何一個(gè)重大案件的審理都會(huì)給予道德的關(guān)注。道德作為一種人類社會(huì)生活中的原則規(guī)范，在反映和調(diào)整人們現(xiàn)實(shí)生活中的利益關(guān)系時(shí)，它依靠人們的內(nèi)心信念、傳統(tǒng)習(xí)俗和社會(huì)輿論來維系，并以善惡標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，熔鑄了一定的心理意識(shí)，毋庸置疑地有其感情色彩。二、道德與法律的區(qū)別（考點(diǎn)）：（一）道德和法律產(chǎn)生的時(shí)代條件不同1、道德是在原始的風(fēng)俗、習(xí)慣的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的。其最初表現(xiàn)形式為籠統(tǒng)的禁忌、習(xí)俗、禮儀等。道德產(chǎn)生于社會(huì)的觀念中并存在于人們的信念里，是自發(fā)的。2、法律是在道德作為一種規(guī)范已經(jīng)存在的基礎(chǔ)上，當(dāng)?shù)赖乱呀?jīng)無力對(duì)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的時(shí)候，應(yīng)運(yùn)而生的，它是社會(huì)矛盾尖銳化的結(jié)果。而法律卻更

15、多地是由國(guó)家制定或認(rèn)可，并以特定的形式表現(xiàn)出來?！肮糯鸁o所謂法律，一切政治設(shè)施，莫不以道德為中心標(biāo)準(zhǔn).其后，文化日進(jìn).不得不有法律，以為輔助，而將道德融化于法律之中，惟違反道德之法律，亦無存在之余地?！?（二）道德和法律形成的方式不同1、道德是人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)生活中逐步形成的，其目的是維護(hù)社會(huì)群體生活的起碼條件，種種道德觀念和道德規(guī)范的形成并非是人們完全有意識(shí)地創(chuàng)造，其自發(fā)形成的色彩更濃。2、法律則相反，除少數(shù)的習(xí)慣法以外，絕大數(shù)是由國(guó)家制定或認(rèn)可，以國(guó)家的強(qiáng)制意志形式體現(xiàn)出來的，是人們通過自覺的方式有目的的創(chuàng)造的后果。（三）道德和法律的表現(xiàn)形式不同1、道德是人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)生活中逐步形成的，

16、以風(fēng)俗、習(xí)慣、社會(huì)輿論甚至是以種種內(nèi)化的信念的形式存在，是社會(huì)自發(fā)演化的過程和結(jié)果，所以，它并不完全需要以文字的形式表現(xiàn)出來，更不需要專門的機(jī)構(gòu)和人員制定和頒布。它存在于人們的社會(huì)意識(shí)中，存在于社會(huì)流動(dòng)的觀念和人們的信念中。2、法律的形成需要有專門的形式和程序，法律通常表現(xiàn)為憲法、法律、法規(guī)、條例等規(guī)范性法律文件，法律對(duì)體系性和規(guī)則化要求得更為嚴(yán)格。（四）道德和法律調(diào)整的范圍不同1、道德主要通過影響人們的思想觀念來調(diào)整人們的行為，它涉及人們社會(huì)生活的各個(gè)方面，它強(qiáng)調(diào)依據(jù)自己的內(nèi)心信念來支配自己的行為，道德不僅要對(duì)產(chǎn)生法律關(guān)系的行為作出評(píng)價(jià)，而且在許多法律所不加干涉的行為中，也要求作出一定的肯定

17、或否定性評(píng)價(jià)。2、法律調(diào)整的是需要由國(guó)家強(qiáng)制力來干預(yù)、保障的社會(huì)關(guān)系，就是說法律建立的是一種外在的社會(huì)秩序，因此它所調(diào)整的首先是而且主要是人們的外部行為。道德調(diào)整的范圍比法律調(diào)整的范圍更為廣泛。（五）道德和法律實(shí)施的方式不同1、道德的作用較多地表現(xiàn)為對(duì)人們行為的勸導(dǎo)和規(guī)范，依靠人們的自覺遵守，它的實(shí)施主要依靠社會(huì)輿論和人們的內(nèi)心信念等力量。道德懲罰是一種觀念來維持。2、法律的實(shí)施也需要人們自覺的遵守，但更多的是依靠國(guó)家強(qiáng)制力作為實(shí)施的后盾。法律懲罰是一種有形的、具體的物質(zhì)性的懲罰，它是通過國(guó)家強(qiáng)制力的方式來保證自己所保護(hù)對(duì)象的權(quán)益不受損害或得到相應(yīng)的懲罰。（六）作用的側(cè)重點(diǎn)不同1、道德主要側(cè)重

18、于行為人的內(nèi)心世界，它通過人們接受某種道德觀念和社會(huì)輿論后所產(chǎn)生的內(nèi)心活動(dòng)顯示出來。2、法律主要作用于行為人的外部行為，法律在評(píng)價(jià)和處理人的行為時(shí)，一般都會(huì)主動(dòng)考慮行為人的主觀動(dòng)機(jī)和心理狀態(tài)，但法律更看重的是行為人的客觀行為本身及行為造成的后果。道德更多強(qiáng)調(diào)自律，法律更多強(qiáng)調(diào)他律。三、道德和法律的互動(dòng)（考點(diǎn)）二者的聯(lián)系主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、道德對(duì)法律的影響道德對(duì)法律創(chuàng)制的影響。這主要表現(xiàn)在道德是法律制定的基本價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。立法者創(chuàng)制的法律必須順應(yīng)社會(huì)主流的道德掛念的要求，否則，它就難以發(fā)揮作用。道德對(duì)法律執(zhí)行的影響。主要是指執(zhí)法人員的道德水準(zhǔn)對(duì)執(zhí)法的影響。執(zhí)法人員除了一般的社會(huì)公眾的基本道德要求以外，還需要特殊的職業(yè)道德即執(zhí)法道德和司法道德。道德對(duì)法律遵守的影響。當(dāng)社會(huì)總體的道德水準(zhǔn)較高時(shí)，良好道德環(huán)境的營(yíng)造顯得尤為重要。道德對(duì)法律的漏缺具有一定的彌補(bǔ)作用。當(dāng)出現(xiàn)本該由法律調(diào)整的行為，而法律又缺乏相應(yīng)的規(guī)定時(shí)，可以在一定范圍內(nèi)用道德手段調(diào)控。2、法律對(duì)道德的影響（考點(diǎn)）國(guó)家往往以立法的方式來弘揚(yáng)社會(huì)主流的道德原則。憲法第24條規(guī)定：國(guó)家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明教育。國(guó)家通過法律的實(shí)施活動(dòng)，依靠法律去批判