物權(quán)行為理論取舍再探討

1、物權(quán)行為理論取舍再探討摘要：物權(quán)行為無因性的優(yōu)勢在于，能夠避免有因性模式下交易雙方相互返 還時因不能適用同時履行抗辯權(quán)而導(dǎo)致的不公平。 善意取得可以替代無因性保護(hù) 交易安全的功能，并可以避免無因性可能產(chǎn)生的“副作用”。 由于物權(quán)行為的難 以把握性、不確定性并考慮到國外法學(xué)的發(fā)展趨勢，不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。 區(qū)分原則不同于分離原則。在構(gòu)建無權(quán)處分、善意取得、不當(dāng)?shù)美染唧w民法制 度時，一定要注意是否采納物權(quán)行為的差異。關(guān)鍵詞：獨立性 無因性區(qū)分原則無權(quán)處分不當(dāng)?shù)美诔姓J(rèn)物權(quán)行為理論的立法模式下，法律行為可以分為處分行為和負(fù)擔(dān) 行為，處分行為包括物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為。 需要說明的是，處分行為和負(fù)

2、擔(dān)行 為僅僅是針對處分人和負(fù)擔(dān)人而言的， 對相對方而言只能稱為取得行為，但對雙 方都可以稱為物權(quán)行為或債權(quán)行為。物權(quán)行為獨立性是物權(quán)行為無因性的前提和基礎(chǔ)，但即使承認(rèn)物權(quán)行為 的獨立性，在邏輯上也并不能當(dāng)然推導(dǎo)出物權(quán)行為的無因性，物權(quán)行為的無因性是一個價值判斷和立法政策的向題?！拔餀?quán)行為和債權(quán)行為的分離，在邏輯上并 不必然會導(dǎo)致采取物權(quán)行為無因性。 在規(guī)范模式上得采無因的物權(quán)行為， 或有因 的物權(quán)行為”。因此我們先來討論物權(quán)行為的無因性，然后再探討?yīng)毩⑿?。一、物?quán)行為無因性評價（一）無因性的優(yōu)勢在大多數(shù)有償合同中，物權(quán)受讓人通常同時負(fù)有向出讓人支付價金的對 待給付義務(wù)（互易合同除外），因此當(dāng)合

3、同不成立、無效或被撤銷而雙方都負(fù)返還 義務(wù)時，若堅持有因原則，則給付價金的一方只能向?qū)Ψ街鲝垈鶛?quán)， 而對方則可 以向這一方主張物權(quán)返還請求權(quán)，同時履行抗辯權(quán)似乎也無法適用，對給付金錢 的一方似乎不利。如果堅持物權(quán)行為的無因性，則對雙方而言較為公平。（二）無因性功能的可替代性善意取得制度通常僅指動產(chǎn)的善意取得，但不動產(chǎn)的公信力和動產(chǎn)的善 意取得都是基于物權(quán)的公信力原則， 兩者的理論基礎(chǔ)相同，而我國臺灣地區(qū)“民 法”物權(quán)編修訂草案則將不動產(chǎn)的公信力稱為不動產(chǎn)的善意取得，因此下文將動產(chǎn)的善意取得和不動產(chǎn)的公信力統(tǒng)一稱為善意取得制度。物權(quán)行為無因性支持者認(rèn)為該制度最主要的意義在于保障交易安全。的 確無

4、因性可以在一些情形下發(fā)揮保障交易安全的作用，但是善意取得制度已經(jīng)可 以很好地發(fā)揮保障交易安全的作用， 無因性保障交易安全的作用消失殆盡。 就連 物權(quán)行為的支持者也認(rèn)為，“德國民法法定對處分行為采無因原則時， 顯然沒有 注意到其制度功能與善意保護(hù)的重疊。無因性的支持者蘇永欽先生認(rèn)為，在保障交易安全方面，存在一些善意 取得不起作用，而無因性可以發(fā)揮作用的領(lǐng)域，我們不妨來討論一下。蘇永欽先 生認(rèn)為，“至少在以下六點兩者(無因性與善意取得一作者注)并未重疊:在讓 與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)利外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因 的問題。(2)在讓與人讓與時若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)利外形，如其取得物

5、權(quán)是 依占有改定方式 (3)受讓人對于該讓與的基礎(chǔ)行為有重大瑕疵而無效若屬惡 意(4)無因原則使取得的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為瑕疵的影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)的權(quán)能.臺灣地區(qū)“民法”一如德國，并未對所有處分行為均給予完整 的善意保護(hù)，如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分， 受處分人均不因不知處分人 無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán)(6)動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某 些考量若有不取得的例外規(guī)定 就其中第 1點而言，善意取得可補無因原則的 不足，第2,4,5,6 各點，無因原則又顯然可補善意保護(hù)制度的不足。只有第 3 點，無因原因使惡意的交易相對人受到保護(hù)，似有鼓勵不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)人脫產(chǎn)之嫌， 與采有因原則而使

6、惡意相對人無法有效受讓相較，顯然不妥”但實際上，在第2 ,5 ,6 等情形下，我們認(rèn)為不允許受讓人取得物 權(quán)是正當(dāng)合理的，相反，若允許受讓人依據(jù)無因性原則取得物權(quán)則顯得不大合適。 在第2種情形下，受讓人既然沒有值得保護(hù)的信賴，法律也就應(yīng)當(dāng)阻止其取得物 權(quán)(當(dāng)然，間接占有時是否應(yīng)該適用善意取得還值得進(jìn)一步研究 )；在第5種情形 下，不允許債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等物權(quán)之外的其他權(quán)利適用善意取得，主要是由于這些權(quán)利沒有完善的公示方式；在第6種情形下，例如對于占有脫離物適用善意取 得給予一定的限制，也是正當(dāng)合理的?？傊?，善意取得制度具體區(qū)分受讓人的善 意惡意，區(qū)分出讓人對處分物的占有是否是基于真實權(quán)利人的意思

7、，區(qū)分物權(quán)和其他權(quán)利，賦予其出讓行為不同的效力，是要在受讓人利益和原權(quán)利人利益之間 進(jìn)行適當(dāng)?shù)钠胶猓S持動態(tài)交易安全和靜態(tài)歸屬安全之間的平衡。如果適用無因 性原則，則沒有考慮到這些具體的情形，以犧牲原權(quán)利人的利益為代價片面保護(hù) 受讓人的利益，會造成動態(tài)安全與靜態(tài)安全二元價值之間的失衡。我們承認(rèn)，在無因性和善意取得并存的情況下，善意取得的適用范圍會 有所縮小，但物權(quán)行為無因性無法完全替代善意取得， 在無權(quán)處分的情況下依靠 無因性無法解決問題，必須依靠善意取得制度。而善意取得則可以替代無因性保 護(hù)交易安全的功能，無因性可能導(dǎo)致的保護(hù)惡意第鉀人的“副作用”又可以被善 意取得所避免，因此我們完全可以不

8、采納無因性原則。 正如有學(xué)者指出的，“倘 使采取推定力一公信力與物權(quán)行為的制度安排，則物權(quán)行為保護(hù)善意第三人的功 能被善意取得制度吸收，而其保護(hù)非善意第三人則缺乏價值判斷上的正當(dāng)理由， 同時對占有脫離物又缺乏解決手段”。二、物權(quán)行為獨立性評價（一）需要澄清的幾個問題1、抵押合同、質(zhì)押合同的性質(zhì)我國物權(quán)行為的一些支持者認(rèn)為，抵押合同、質(zhì)押合同為典型的物權(quán)合 同。其實，即使在物權(quán)形式主義的模式下，這些合同也是典型的債權(quán)合同。抵押 合同質(zhì)押合同訂立后，雙方進(jìn)行的抵押權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)立行為才是物權(quán)行為， 抵押登記、 質(zhì)物交付過程中隱含的意思才是物權(quán)合意。2、分離原則不同于區(qū)分原則物權(quán)行為的獨立性又稱為分離原則

9、，但分離原則不用于區(qū)分原則。區(qū)分原則，即物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則， 指在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變 動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實， 他們的成立生效依據(jù)不同的法律 根據(jù)的原則。關(guān)于物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，即物權(quán)變動的原因行為的成立，必須按 照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權(quán)的變動是否成就為標(biāo)準(zhǔn)判斷。關(guān)于物權(quán)的變動，必須以動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)物權(quán)登記為必要條件， 而不能認(rèn)為基礎(chǔ)關(guān)系或者原因關(guān)系的成立生效就必然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。梁慧星先生主編的物權(quán)法草案建議稿在第7條規(guī)定:（物權(quán)變動與其原因行為的區(qū) 分原則）以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在不能發(fā)生 物權(quán)變動

10、的結(jié)果時，有過錯的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。區(qū)分原則的現(xiàn)實意義在于糾正我國現(xiàn)行法的一些不合理規(guī)定。例如擔(dān)保 法第41條：抵押合同自登記之同起生效。物權(quán)法（征求意見稿）第262條將其糾正 為:以不動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自記載于登記簿之日起生效。擔(dān)保法第64條第2款規(guī)定:質(zhì)押合同從質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。物權(quán)法 （征求意見稿）第285 條修改為:質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人向質(zhì)權(quán)人轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有時生效。其實，只要堅持物權(quán)變動的形式主義，無論是物權(quán)形式主義還是債權(quán)形 式主義，都堅持了區(qū)分原則。有學(xué)者認(rèn)為，“區(qū)分原則來源于德國民法，即德國 法中的Trennungsprinzip 或稱分離原則。其實，這種觀點是不正確的，

11、區(qū)分 原則完全不同于分離原則?！皯?yīng)予指出的是，中國物權(quán)法草案所謂物權(quán)變動與其 原因行為區(qū)分原則，似不同于德國、瑞士、臺灣地區(qū)法上所謂區(qū)分原則或分離原 則。依吾人通常的理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個獨立存在于負(fù)擔(dān) 行為外的物權(quán)行為，其區(qū)分或分離的，不是物權(quán)變動與原因行為，而是引起物權(quán) 變動的物權(quán)行為與原因行為”。（二）獨立性的優(yōu)勢物權(quán)行為理論是一套十分完美的理論體系，以處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū) 分為基礎(chǔ)，構(gòu)建出的民法體系相對科學(xué)合理。以物權(quán)行為這一套概念體系為工具， 用于分析具體的法律關(guān)系，具有明確性、科學(xué)性等優(yōu)點，有利于法律關(guān)系的明確 化，也便于法律的適用。在鍛煉法律人的民法思維方面，

12、物權(quán)行為也是一個非常 好的工具。在當(dāng)前我國民法學(xué)界，有很多的學(xué)者，特別是年青的學(xué)者，主張承認(rèn)物 權(quán)行為獨立性。物權(quán)行為的很多支持者認(rèn)為，對物權(quán)行為理論的批評主要集中在 對無因性的批評上，否認(rèn)無因性并不當(dāng)然否定獨立性。作為回應(yīng)，我們就來分析 一下獨立性的劣勢。（三）獨立性的劣勢1、比較法上的劣勢美國在經(jīng)濟(jì)、政治、軍事上的絕對優(yōu)勢，其法律文 化也對外擴張， 因而許多國際公約、國際慣例都反映出美國法律文化的特點， 而美國法律未采納 物權(quán)行為。即使是在歐洲，歐盟的法律也未采納物權(quán)行為。如果我們采納適用區(qū) 域越來越小的物權(quán)行為制度，會人為地擴大我國法律與國外法律及國際慣例的差 異。就連德國學(xué)者都認(rèn)為，“

13、如果您問我：中國是否應(yīng)該在即將制定的法律 中，尤其是在物權(quán)法中采納物權(quán)合同， 那么，盡管我作為一名德國法學(xué)者確知物 權(quán)合同在德國享有重要地位，但我的回答是，中國立法在法學(xué)界未澄清這一問題 之前，不應(yīng)該在法典中規(guī)定它。而且中國為什么要接收一個歐洲近代被少數(shù)國家 接受的、一個如果歐洲法律統(tǒng)一則不復(fù)存在的制度呢 ？”2、難以把握性和不確定性我們舉例說明，十六歲的 M沒有征得父母的同意，偷偷地從自己的存折 里取錢買了一輛摩托車。M用現(xiàn)金支付價款后，V將摩托車交付給M。M能夠取 得摩托車的所有權(quán)，因為所有權(quán)的取得對M而言是純獲利益的行為。這一點要求 我國所有的法官們認(rèn)識到，確實有點勉為其難。通說認(rèn)為，物

14、權(quán)行為在倫理上是中性的，本身不作為倫理上的評價對象， 物權(quán)行為原則上不具有反社會的性質(zhì)， 不因違反公序良俗而無效。這一點同樣是 國人難以理解的，況且這種觀點在德國學(xué)界也還存在著爭議。就無因性的相對化而言，德國理論和司法界發(fā)展出諸如共同瑕疵說、條 件關(guān)聯(lián)說、法律行為一體說等理論，但學(xué)界對這些學(xué)說存在嚴(yán)重的分歧， 有些本 身就是在擬制當(dāng)事人的意思。試想，對于事關(guān)物權(quán)行為是否有效，物權(quán)是否變動這樣重大的問題都存 在如此大的分歧，如果采納物權(quán)行為理論，可能會引起法律關(guān)系的不確定性，司 法實踐中也會出現(xiàn)五花八門的判決，無法為當(dāng)事人提供合理的預(yù)期。正如學(xué)者指出的，“實踐中法官己根據(jù)現(xiàn)行法形成一定法律思維習(xí)

15、慣， 如果采取與現(xiàn)行規(guī)定完全不同的立法， 可能會造成意料之外的制度成本，此即路 徑依賴問題”。3、某些情形下的尷尬該理論在某些情形下會造成一些尷尬的局面， 例如當(dāng)債權(quán)行為有效成立， 而物權(quán)行為不成立、無效或被撤銷時?！霸诩滓訟物與乙之B物互易的情形，債 權(quán)行為成立，而物權(quán)行為不成立、無效時，甲或乙雖不能取得A物或B物之所有 權(quán)，但因債權(quán)契約有效存在，其占有標(biāo)的物具有基礎(chǔ)關(guān)系，雙方當(dāng)事人均不得主 張所有物返還請求權(quán)，或占有的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。惟乙得依 有效的互易契約， 請求甲為讓與合意，以移轉(zhuǎn) A物所有 權(quán)”。當(dāng)事人享有所有權(quán)卻無法主張所 有權(quán)返還，在 邏輯上如何解釋，有待進(jìn)一步討論。就連王澤鑒先

16、生在評價大陸物權(quán)立法時都認(rèn)為，“宜否采取獨立的物權(quán)行為，而將之有因化（有因的物權(quán)行為），此固具有概念化、體系構(gòu)成的功能，但其實際 法律效果殆同于中國模式，另創(chuàng)一個物權(quán)行為似屬多余?！比⒉徊杉{物權(quán)行為時物權(quán)變動的理論解釋如果我們不承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，貝U必須回答一個問題，即在債 權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，如何根據(jù)當(dāng)事人的意思發(fā)生物權(quán)變動的效果。我 們能夠想像到的方式有兩種：第一，認(rèn)為合同這一法律行為僅僅包含有債權(quán)債務(wù) 的效果意思，而物權(quán)變動則是合同履行的結(jié)果；第二，認(rèn)為合同這一法律行為并 非純粹的債權(quán)債務(wù)合同，該法律行為包括兩個意思表示，債權(quán)變動的意思表示和 物權(quán)變動的意思表示，或者認(rèn)為該

17、法律行為包括兩個效果意思， 債權(quán)變動的效果 意思和物權(quán)變動的效果意思。對于拋棄物權(quán)等行為，如何進(jìn)行定性呢？其實，物權(quán)行為存在與否并不是 一個事實問題，物權(quán)行為作為一個分析法律關(guān)系的概念工具， 對其是否采納，并 不是一個對錯問題，而同樣是一個立法政策和立法選擇的問題?！?實際生活中 是否存在物權(quán)合意本身，就是一個錯誤的命題。而以生活事實來證明物權(quán)合意 的客觀存在，與以生活事實來證明物權(quán)合同的不存在， 同樣是錯誤的。既然不采 納物權(quán)行為的獨立性，則在法律行為的分類中，沒有處分行為和負(fù)擔(dān)行 為的區(qū)分，債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)分。因此，對于拋棄等行為，不妨就將其定 性為法律行為?！胺杉捌淅碚撌前褣仐壩?/p>

18、權(quán)定性為法律行為， 便嘎然而止，還 是在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步將它界定為物權(quán)行為， 這是法律行為理論是否更加細(xì)化的冋 題，而非是非問題?！彼摹⒉徊杉{物權(quán)行為時相關(guān)制度的設(shè)計從清末的法律繼受到現(xiàn)在，我們對大陸法系民法中德國法系之外的另一 個分支一法國法系一一直很陌生。 我國民法中的很多制度和理論，都直接或間接 地來源于德國民法。德國民法上的很多制度，雖然表面上看不出與物權(quán)行為的關(guān) 系，但是在深層次上和物權(quán)行為有千絲萬縷的。如果我們不采納物權(quán)行為理論， 在具體的制度設(shè)計上，就應(yīng)當(dāng)特別注意這一點，否則會犯一些難以想象的錯誤。 在這一方面，最典型的教訓(xùn)就是無權(quán)處分制度。（一）物權(quán)行為與無權(quán)處分在德國和我國臺灣

19、地區(qū)“民法”上，無權(quán)處分行為效力待定，除非得到 有處分權(quán)人的追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)，該處分不發(fā)生效力。但是， 這里指的僅僅是處分行為不生效力，而作為基礎(chǔ)行為的債權(quán)行為是確定有效的。 處分行為要求處分人擁有處分權(quán)，但負(fù)擔(dān)行為不要求有處分權(quán)。我們在合同法的 立法過程中，由于缺乏對這一問題的深人研究，將合同規(guī)定為效力待定，犯了一個不小的錯誤。在無權(quán)處分問題上，我不贊成現(xiàn)行合同法合同效 力未定的態(tài)度， 合同本身應(yīng)該確定有效。合同效力未定的觀點不僅不利于保障交易的安全， 對交 易安全造成了極大的破壞，而且會嚴(yán)重侵害受讓人的利益。但是，有學(xué)者借我國合同法在無權(quán)處分上的態(tài)度來論證物權(quán)行為的 正當(dāng)性

20、，認(rèn)為我國合同法之所以在無權(quán)處分上存在重大缺陷，正是由于未采納物權(quán)行為造成的，他們認(rèn)為要堅持無權(quán)處分情況下合同確定有效，唯一的途徑是采納物權(quán)行為理論。我們承認(rèn)，堅持無權(quán)處分下合同確定有效這一正確的立場，通過物權(quán)行 為理論這一解釋途徑確實具有明確、 易于理解等優(yōu)點。但是，即使不采納物權(quán)行 為理論，我們通過其他解釋路徑同樣可以合理地解決無權(quán)處分問題，即,合同本身并不要求處分人擁有處分權(quán)，無權(quán)處分下合同只要符合法律行為的成立生效要 件，就確定地發(fā)生效力。但要發(fā)生物權(quán)變動的效力，除了要求存在有效的合同， 標(biāo)的物現(xiàn)存、特定且獨立外，還要求標(biāo)的物登記或交付時處分人對處分物擁有處 分權(quán)，否則不發(fā)生物權(quán)變動的效果，除非得到有處分權(quán)人的追認(rèn)、無權(quán)處分人事 后取得處分權(quán)或者適用善意取得。（二）物權(quán)行為與善意取得我國大陸學(xué)者在討論善意取得構(gòu)成要件時，通常沒有將合同有效作為善 意取得的構(gòu)成要件，這主要是由于在借鑒德國和我國臺灣地區(qū)民法制度和理論的 過程中，沒有注意到其物權(quán)行為的背景。 在德國和我國臺灣地區(qū)民法理論上， 沒 有將基礎(chǔ)合同有效作為善意取得的構(gòu)成要件，其原因在于物權(quán)行為的無因性。“動產(chǎn)善意取得，不必以原因行為（債權(quán)行為）的有效為要件有效原因行為存 在時，善意受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)，具有法律上原因，原因行為不存在時，則善 意受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)無法律上原因，應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定負(fù)返還的義務(wù)”。如