反收購背景下董事提名條款的合法性問題研究

1、 反收購背景下董事提名條款的合法性問題研究 汪偉忠 薩日娜Key反收購措施 董事提名條款 中立一、董事提名條款的法律規(guī)范及實施情況（一）與董事提名條款相關(guān)的法律規(guī)范目前，我國法律中并無“董事提名”概念，因而在反收購語境下，與董事提名條款相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在與反收購措施及股東提案權(quán)相關(guān)的法律規(guī)范中。筆者整理如下：表一與反收購措施及股東提案權(quán)相關(guān)的法律規(guī)范由此可見，針對反收購措施，證券法并沒有規(guī)定相關(guān)內(nèi)容：針對股東提案權(quán)，公司法賦予了股東選擇管理者的權(quán)利以及股東提出臨時提案的權(quán)利;針對董事候選人提案方式，治理規(guī)則和章程指引允許公司以規(guī)范、透明的方式，在章程中自行規(guī)定。（二）行政主管部門對條款的

2、審核態(tài)度2016年1月12日，隆平高科擬將章程條款修改為“連續(xù)180日持有或合并持有股份總數(shù)的8%以上的股東有權(quán)提名”。次日，深交所發(fā)關(guān)注函，要求其論述合理性及其與公司法章程指引相關(guān)條款的一致性。后隆平高科取消擬修改事項。2016年8月9日，伊利股份欲將章程有關(guān)條款修改為“提名的提案，須連續(xù)2年以上單獨或合計持有公司15%以上股份的股東”。次日，上交所發(fā)函問詢，要求其補充披露該修改是否“符合公司法規(guī)定”“不當提高了股東行使提案權(quán)的法定資格標準”“構(gòu)成對股東提名權(quán)的限制”。后伊利股份取消上述事項。（三）滬市上市公司章程中董事提名條款的主要類型筆者通過對上交所A股173家上市公司公告文件進行檢索，

3、查看條款制定情況（圖一），并將其歸納為如下類型：1.規(guī)定連續(xù)持股期限條款在10家變更持股期限的公司章程中，有7家規(guī)定為180日，如有研新材;最長規(guī)定為24個月，如聯(lián)美控股。2.限制股東持股比例條款相關(guān)法律將持股比例規(guī)定為3%，但實踐中，部分公司將其進行了一定程度的提高或降低。前者更為常見，通常為5%，如香江控股，較高為10%，如蓮花健康;后者更為鮮見，如浦發(fā)銀行。3.限制董事提名人數(shù)條款相關(guān)法律并未對董事選任比例做出明確規(guī)定，但一些主體仍對董事的提名人數(shù)做出了限制，如特變電工。相較而言，該類型在實踐中出現(xiàn)頻率最低。二、董事提名條款的制定情況與主要問題（一）相關(guān)法律對該條款的規(guī)定尚不明細我國法律

4、并未規(guī)定董事提名的程序性事項，也無“董事提名”字眼，證監(jiān)會文件中涉及到的條款數(shù)量屈指可數(shù)。實踐中，有關(guān)機關(guān)將股東臨時提案權(quán)。作為執(zhí)法與審判依據(jù)。但該條款的內(nèi)容頗為簡潔，且臨時提案的內(nèi)容廣泛，涵蓋股東大會的全部職權(quán)。（二）主管部門對該條款的審核態(tài)度不明深交所及上交所均對“限制”股東行使董事提名權(quán)的條款發(fā)函關(guān)注，但所采用的言辭并非是明確且強制的，關(guān)注對象也并未進行論證，這不得不引發(fā)這樣的思考上市公司是否是出于論述成本考慮而直接更改條款？如若論述了，是否能夠得到交易所的認可？交易所的發(fā)函并未對修改行為定性，這是否意味著其態(tài)度是靈活的？（三）反收購情境下的條款變更易引爭議證監(jiān)會的頒布文件給予公司修改董

5、事提名條款一定的彈性操作空間，但表述簡單且未解釋諸如“不適當”的含義。實踐中，執(zhí)法機關(guān)通過發(fā)函關(guān)注可能失范的董事提名條款，但上市公司現(xiàn)行公司章程中仍有該類條款存在，這是否意味著執(zhí)法機關(guān)對此的態(tài)度是“默認”合規(guī)、合法呢？三、對在反收購背景下靈活適用董事提名條款的思考（一）法律缺位背景下促成相關(guān)因素態(tài)度一致性1.協(xié)調(diào)相關(guān)規(guī)范性文件的內(nèi)在一致性金融類規(guī)范性文件是執(zhí)法機關(guān)進行監(jiān)督管理的尺度，亦是司法機關(guān)作出法律判斷的依據(jù)。在上市公司所制定的董事提名條款具備合理性、未損害中小股東利益的情形下，法院是否可以考慮援引部門規(guī)章對其作出合法、合規(guī)的效力認定，以此來調(diào)和現(xiàn)有規(guī)范性文件之間的沖突。2.彌合執(zhí)法以及司

6、法機關(guān)的理念差異在董事提名制度尚不健全的狀態(tài)下，司法機關(guān)生效文書“以案釋法”的作用不可忽視。筆者認為，盡管執(zhí)法機關(guān)“容忍”白行制定狀況存在的態(tài)度與個別發(fā)函的行為相矛盾，但與司法機關(guān)相比，其對修改董事提名條款的行為更顯包容。（二）市場需求背景下對該條款作合目的的解釋1.統(tǒng)合該條款的工具理性與價值理性秩序的維持離不開工具理性，更需要公正、效率等價值理性。在一定框架內(nèi)允許公司自擬董事提名規(guī)則，可能更有利于提升公司的自治效果，實現(xiàn)效率價值。同時，因章程本身即股東大會表決通過的，是意思自治的產(chǎn)物，這不失為公平的一種表現(xiàn)。因此，如若“個性化”條款確實能實現(xiàn)制定目的，其應當值得保護。2.綜合考量章程制定主體

7、的主觀意圖市場的健康運行都離不開監(jiān)管主體的因勢利導。公司法將股東提名董事的持股比例設定為3%，這是于2005年修訂加入的，距今已有十余年之久，市場環(huán)境已發(fā)生極大改變。為此，有關(guān)機關(guān)應綜合考量章程制定者的實際治理結(jié)構(gòu)與條款制定目的，具體問題具體分析，做出適宜的引導。（三）金融創(chuàng)新背景下對該條款作合政策的解釋1.結(jié)合市場創(chuàng)新激勵機制給予的啟示廣義的金融創(chuàng)新包括制度與管理方法的革新。高效的公司治理模式并非建立在標準格式上，它很大程度上需要治理方式的“個性化”，而這離不開制度的支撐與良好案例的示范。在金融創(chuàng)新被國家鼓勵的當下，監(jiān)管機構(gòu)應當秉持著寬嚴相濟的監(jiān)管理念，避免打擊市場主體對制度創(chuàng)新的熱情。2.結(jié)合市場監(jiān)管舉措重點關(guān)注的事項董事提名條款的工具價值具體為規(guī)范公司行為、保護利益相關(guān)者的權(quán)益、維護市場秩序。證監(jiān)會于2018年頒布的新版上市公司