立法論視野下的中國民法學：興起與繁榮,以改革開放三十年民法學之發(fā)展為中心

1、立法論視野下的中國民法學：興起與繁榮-以改革開放三十年民法學之發(fā)展為中心 高圣平中國人民大學法學院副教授關鍵詞：民法學/立法論/法典化/民法典編纂內(nèi)容提要：改革開放三十年以來，中國民法學大抵充任著 為立法服務的角色，民法學研 究大多圍繞著立法論而展開。改革開放之初民法與經(jīng)濟法的論爭，上個世紀90年代初期繼起的合同法、物權法立法，上個世紀90年代末期開始的民法法典化和民法典編纂體例的爭論無 疑都是例證。但羽翼日益豐滿的中國民法學在民法解釋學、民法哲學、民法方法論上也取得了重要的成就。民法不過是所有制發(fā)展的一定階段，即生產(chǎn)發(fā)展的一定階段的表現(xiàn)，1是將經(jīng)濟關系直接翻譯為法律原則。2恩格斯的這一論斷無

2、疑道出了民法與經(jīng)濟基礎之間的天然聯(lián)系，并為中國民法的發(fā)展所證成。在計劃經(jīng)濟體制之下，政策上受重刑輕民、行政至上”等舊傳統(tǒng)觀念的影響，習慣于以行代民、以政代商”,不可能為民法創(chuàng)造必要的條件，思想上左”的東西占主要地位，長時間內(nèi)堅持以階級斗爭為綱”,在處理人治與法治的關系上陷入誤區(qū)，從根本上否定了民法存在的必要性和可能性。3改革開放澄清了對商品經(jīng)濟的種種誤解，”改革開放意味著民法和民法學的復興?！?為民事立法提供理論支撐，即成了中國民法學的主要任 務，無論是已經(jīng)發(fā)表的專論，還是研究生畢業(yè)論文選題，均可說明這一點。5一、民法經(jīng)濟法之爭-中國民法學之興起改革開放初期，民法經(jīng)濟法之爭關乎中國民法和民法學

3、的生死存亡，6民法的復興并不意味著民法已經(jīng)得到社會的承認，也不意味著它已得到了正確的理解。相當多的人只知有經(jīng) 濟法，而不知民法為何物；相當多的人認為調(diào)整經(jīng)濟關系的是經(jīng)濟法，而調(diào)整公民人身和財產(chǎn)關系的是民法。7在中國經(jīng)濟改革的方針確定之后，是民法學說、還是經(jīng)濟法學說更適合中國國情，成為當時不可回避的問題。8在民法和民法學尚未獲得充分復興的情況下，經(jīng)濟法應運而生，并成為一塊誘人的奶酪”,在短短幾年的時間里，研究經(jīng)濟法的書刊和學習經(jīng)濟法的 人員在中國幾乎以幾何級數(shù)在遞增，成為世界法律史上的一個法學泡沫般的奇觀。9經(jīng)濟法 TOC o 1-5 h z 被迅速納入中國的現(xiàn)實法律體制，如，制定經(jīng)濟合同法、立

4、法機構設立經(jīng)濟法室、人民法院 設立經(jīng)濟審判庭 10、高等院校設立經(jīng)濟法系。11面對這種情景，中國民法學界首先充分論證了民法是調(diào)整商品經(jīng)濟關系的基本法律，12并針對“縱橫統(tǒng)一經(jīng)濟法”13和綜合經(jīng)濟法”14等學說 提出了 學科經(jīng)濟法”、15縱向經(jīng) 濟法、經(jīng)濟行政法”16等觀點，與經(jīng)濟法學者展開了長達七年之久的激烈論戰(zhàn)，民法學界和經(jīng)濟法學界的學者悉數(shù)卷入，所發(fā)表的文章數(shù)量之巨，所耗費的人力、物力，難以計數(shù)。17這場論爭可謂懵懂之中的中國法學界的思想大解放，對我國民事立法產(chǎn)生了深遠的影響，并最終以民法通則的通過而告終。通過研究討論，民法學界對民法與商品經(jīng)濟的關系、民法與經(jīng)濟法的劃分、民法的調(diào)整對象、民

5、法的體系、法人制度、國家所有權和全民所有制企業(yè)的財產(chǎn)權等重大民法理論問題進行了深入的探討，取得了可喜的成果，促進了民事立法的發(fā)展。18二、合同立法和物權立法-中國民法學之繁榮每一部單行民事法律的制定，都伴隨著民法學界的異動和民法學的跟進，合同立法和物權立法即為著例。合同法是市場經(jīng)濟白基本交易規(guī)則，改革開放以來，合同立法在民事立法中占據(jù)舉足輕重 的地位，經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術合同法的相繼頒行，逐步形成了 三足鼎立的格局。19這個時期的合同立法具有很強的時代性，體現(xiàn)了濃厚的計劃經(jīng)濟特征。三大合同法彼此之間存在著內(nèi)容重復、不協(xié)調(diào)甚至矛盾的現(xiàn)象，20很多規(guī)定較為概括，缺乏可操作性，而且實踐中

6、新出現(xiàn)的合同類型均未予有名化。在民法學界的大力推動下，立法機關選擇了制定統(tǒng)一合同法的方案。伴隨著自1993年開始的合同立法，中國民法學的研究重心開始向合同法學傾斜，不僅有了合同法、經(jīng)濟合同法、技術合同法、涉外經(jīng)濟合同法的統(tǒng)編教材，而且有了相當規(guī)模的體系書和專論。體系書如：王家福等合著的合同法，王利明、崔建遠的合同法新論總則， 郭明瑞、王軼的合同法新論分則，蘇惠祥主編的中國當代合同法論等；專論如王利明的違約責任論、崔建遠的合同責任研究、韓世遠的違約損害賠償法論等；域外合同法著作亦被譯介出版，如尹田的法國現(xiàn)代合同法、王軍的美國合同法、楊楨的英 美契約法論、楊良宜的國際商務游戲規(guī)則 ：英國合約法、羅

7、德立主編的香港合約法綱 要、何美歡的香港合同法以及英國蓋斯特的英國合同法與案例、美國科賓的科賓論合同（上下）等等。此外，尚有大量專題論文發(fā)表。所有這些都推動了統(tǒng)一合同立法，在一定程度上提高了合同立法的質(zhì)量。作為調(diào)整物的歸屬和利用關系的基本法律，物權法在市場經(jīng)濟法律體系中占據(jù)重要地位。民法通則、擔保法、城市房地產(chǎn)管理法、土地管理法、森林法、草原法、水 法、農(nóng)村土地承包法等法律中都有關于物權的規(guī)范，但缺乏物權的一般規(guī)范。經(jīng)民法學界的大力推動，物權法納入全國人大立法規(guī)劃 ，并分別由梁慧星教授和王利明教授起草專家建 議稿。2005年7月10日物權法草案向全民公布，廣泛征求意見。中國民法學界自始至終參與

8、 物權立法，起到了重要的作用，主要起草人王利明教授并因此而獲選 2007年十大年度法治人 物和2007年度法制新聞人物。在13年的物權立法過程 21中，中國民法學界傾注了極大的精力 ，對于物權法是否規(guī)定 平等保護原則、是否承認物權行為理論、是起草物權法還是財產(chǎn)法、擔保（物）權是否應在物權法中規(guī)定、物權立法的體系和結構如何架構以及具體制定的設計均展開了充分的爭論 為物權立法提供了相當?shù)睦碚撝?。其間，不僅有王利明的物權法新論、物權法研究，梁慧星主編的中國物權法研究， 陳華彬的物權法原理，溫世揚、廖煥國的物權法通論等體系書面世，而且出版了大量的專題研究書或專論集，如江平主編的中美物權法的現(xiàn)狀與發(fā)展

9、，王利明主編的物權法專題研究，孫憲忠的論物權法，爭論與思考-物權立法筆記，崔建遠主編的我國物 權立法疑難問題研究，郭明瑞等的優(yōu)先權制度研究，孟勤國的物權二元結構論，孟勤國、黃瑩主編的中國物權法的理論探索，陳華彬的現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有制度研究，房紹坤的用益物權基本問題研究，王軼的物權法變動論，高富平的物權法原論，劉保玉的物權體系論，屈茂輝的物權法總則、用益物權論，梅夏英的財產(chǎn)權構造的基 礎分析、物權法所有權，尹飛的物權法用益物權，程嘯的物權法擔保物權 ，常鵬翱的物權法的展開與反思，田士永的物權行為理論研究，肖厚國的物權變動研究，孫鵬的物權公示論，鄒海林、常敏的債權擔保的方式和應用，陳本寒的擔保物權

10、法比較研究，許明月的抵押權制度研究，徐武生的擔保法理論與實踐，王闖的讓與擔保法律制度研究，高圣平的動產(chǎn)抵押制度研究、動產(chǎn)抵押登記制度研究等等。 此外，還有眾多域外物權法被評介出版，如孫憲忠的德國物權法，尹田的德國物權法，馬新彥的美國財產(chǎn)法與判例研究，英國勞森、拉登的財產(chǎn)法 ，日本田山輝明的物權法，日本近江幸治的擔保物權法彳惠國鮑爾、施蒂爾納的德國物權法彳惠國曼弗雷德沃 爾夫的物權法等等。不計其數(shù)的物權法專題文章充斥報刊，蔚為壯觀。這些研究成果對于物權立法無疑起到了巨大的推動作用。我國侵權立法和人格權立法已經(jīng)啟動，目前，中國民法界的研究重心已經(jīng)轉向侵權責任法和人格權法。三、民法的法典化與民法典的

11、編纂體例-中國民法學之機遇（一）民法法典化隨著改革開放的逐步深入，對社會主義市場經(jīng)濟的認識日益明晰，而以市場關系為內(nèi)容的 民法是法治的真正法律基礎，中國步入法治社會的途徑之一是民法的完備和實行。22改革開放以來民事立法的現(xiàn)狀差強人意，不僅結構體系零亂，而且制度抽象、簡略，立法技術落后， 由此引發(fā)了民法法典化的思考。近年來，民法學界就此的研究大致可以分為兩大路徑。反對法典化者認為，法典封閉、龐雜的體系使其缺乏足夠的靈活性和可預見性，有時反而會阻滯和妨礙社會經(jīng)濟的發(fā)展，應注意吸收英美判例法的經(jīng)驗，賦予法官適度的自由裁量權；還有一種觀點認為，維持現(xiàn)行的民法通則統(tǒng)攝單行法的立法模式完全可以應對民事生活

12、 的新變化，通過不斷修改、完善現(xiàn)行民事法律制度可以起到與制定法典同樣的效果，且不受法典封閉體系的限制。23但更多的學者贊成民法的法典化。第一，民法典有其自身的優(yōu)越性，民法典以立法者具有完備理性為理論預設，強調(diào)民法規(guī)范的完整詳盡和體系的統(tǒng)一嚴謹，從而為現(xiàn)實中人們從事民事活動和司法者裁度案件提供具體、便于操作的準則和依據(jù)。同時，有助于人們形成對未來生活的合理預期。24第二，市場經(jīng)濟的縱深發(fā)展需要民法典提供良好的行為規(guī)范和制度框架。通過民法典的制定，以其可預測性、一體化和普適性為市場經(jīng)濟提供一個安全、公平、 有效率的法律保障環(huán)境，25同時，民法典還以其體現(xiàn)的私法自治精神，賦予市場主體以充分的自由，體

13、現(xiàn)權利本位與社會本法的結合。26第三，從近代轉型以來，我國民法便承襲了大陸法系法典化的傳統(tǒng)，從大清民律草案到中華民國民法都在實踐著法典化的道路。新 中國的民事法律制度雖然割斷了與舊中國民法的聯(lián)系，轉而承襲蘇聯(lián)，但蘇聯(lián)民法也是深受法典化傳統(tǒng)的影響，我國也先后有過多次民法法典化的嘗試。第四，世界各國的立法實踐為我們制定民法典提供了有益的借鑒?，F(xiàn)在世界上已有116個國家有民法典，即使實行判例法制度的美國和加拿大，也有若干個州制定了自己的民法典，如加利福尼亞民法典和魁北克民法典。可見,制定民法典是現(xiàn)代法治的一個共同經(jīng)驗。我國民事立法的完善，當然也應通過制定民法典來實現(xiàn)。27多數(shù)學者所認同的民法法典化的

14、觀點為我國立法機關所采納。全國人大常委會將在民法商法方面，要加快物權法的起草和民法典的編纂工作明確確立為我國民事立法的基本任務。28（二）民商分立與民商合一在民法經(jīng)濟法之爭偃旗息鼓之后，中國民法學界又面臨著民商分立與民商合一之爭。所謂民商合一，是指制定一部民法典統(tǒng)一適用于各種民商事活動，不再單獨制定一部商法典；所謂民商分立，則意味著嚴格區(qū)分民法與商法，在民法典之外再制定一部獨立的商法典。29民商合一已經(jīng)成為中國民法學界的主流觀點。30學者們認為，民商合一的主要論據(jù)是：其一，商法獨立于民法主要是歷史形成的，并非基于科學的理論總結。31其二,即使在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的

15、界限，民法典與商法典的并存導致法律適用上的困難和混亂。其三，我國自民國政府，乃至1949年以來，一直采用民商合一。32但也有些學者指出，民商合一并不意味著將紛繁萬端的民商法包容在一部民法典之中；民法典應立足于商法化，充分體現(xiàn)商法色彩。33民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則規(guī)定于各個民事 特別法。34主張民商分立的學者認為，民法與商法不僅在指導思想、價值等理念方面具有根本的區(qū) 別,而且在具體的法制制度方面 ，也是格格不入的，因此，應當民商分立。35有學者認為，商法 把營利性主體的營利性行為作為自己特定的調(diào)整對象，并采

16、用與之相適應白特殊調(diào)整規(guī)則，表明其區(qū)別于民法和經(jīng)濟法而獨立存在。36也有學者分析了民商分立產(chǎn)生的原因并認為，民商分立是我國市場經(jīng)濟立法模式的最佳選擇，因為:第一，從我國經(jīng)濟體制改革的進程看，民商分立是適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要的立法模式。第二，從我國現(xiàn)實立法狀況看，民商分立模式有利于我國民法和商法的發(fā)展，有利于早日建立起適應社會主義市場經(jīng)濟體制需要的法 律體系。37（三）民法典的編纂體例制定民法典的首要問題即是民法典的編纂體例問題。關于民法典的編纂體例，在世界上主要有兩種：一種是羅馬式，又稱法學階梯式，分為三編：第一編人法，第二編物法，第三編訴訟法 一種是德國式，又稱潘德克頓式，分為五編：第

17、一編總則，第二編債權，第三編物權，第四編親屬， 第五編繼承。中國民法學界就此展開了激烈的爭論，至今未休。38全國人大法工委和王利明、梁慧星、徐國棟教授等領銜的課題組分別提出的民法典建議草案，體例結構均不相同。全國人大法工委主持的民法典草案的編纂思路是編纂+匯編39;王利明主持的民法典草案的編纂體例是圍繞著民事法律關系展開，其認為，潘德克頓學派是將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的民法典體系結構40;梁慧星主持的民法典草案的編纂體例是以德國的五編制為基礎加以修訂而成，梁教授認為 俄國的五編制體例具有較強的體系性和邏輯性，便于人民了解和掌握法律，也便于法官操作和判決案件，能夠保障

18、裁判的公正性和 統(tǒng)一性41;徐國棟主持的民法典草案在編的層次上延續(xù)了古羅馬法學階梯人-物-訟的三編制模式，其認為，三編制模式科學地反映人與客觀世界之間的關系，是對民法調(diào)整對象的科學認識。42民法典的編纂體例除了上述總體的編纂思路以外，中國民法學界還就是否設立人格權編、“債法總則編、侵權行為”編以及是否將知識產(chǎn)權的內(nèi)容納入民法典展開了激烈的爭論。 所有這些均無定論，留待學界繼續(xù)討論。注釋：1馬克思、恩格斯選集第 4卷，第87頁。2馬克思、恩格斯選集第 4卷，第484頁。3參見謝邦宇、楊振山主編：民法學教程，中央黨校出版社1999年版，第23頁。4江平：新中國民法的發(fā)展與佟柔先生，載佟柔文集，中國

19、政法大學出版社1996年版，第397頁。5點擊中國知網(wǎng)中的中國期刊論文網(wǎng)和中國優(yōu)秀博碩論文網(wǎng),其中民商法學專業(yè) 論文中以立法研究、制度完善”等為題者大抵已過半數(shù)，由此可見一斑。6參見梁慧星：佟柔先生與民法經(jīng)濟法論爭，載佟柔文集，中國政法大學出版社1996年版，第414頁。7江平：新中國民法的發(fā)展與佟柔先生，載佟柔文集，中國政法大學出版社1996年版，第397頁。8方流芳：佟柔教授對中國民法理論的貢獻，載佟柔文集，中國政法大學出版社1996年版，第427頁。9參見周大偉：誰是彳柔（代序），載佟柔：佟柔中國民法講稿，周大偉編，北京大學出 版社2008年版，第9頁。102000年最高人民法院發(fā)文取消

20、了經(jīng)濟審判庭，建立民事審判庭、刑事審判庭、行政審判庭三足鼎立的新格局。11方流芳：佟柔教授對中國民法理論的貢獻，載佟柔文集，中國政法大學出版社1996年版，第427頁。12參見佟柔、王利明：我國民法在經(jīng)濟體制改革中的發(fā)展與完善，載中國法學1985年第1期;佟柔、方流芳：民法與商品經(jīng)濟，載晉陽法制1986年第3期;佟柔主編：社會主義商品經(jīng)濟法律調(diào)整，中國檢察出版社1991年版;林亨元主編：民法與建立商品經(jīng)濟新秩序，吉林人民出版社1990年版。13縱橫統(tǒng)一經(jīng)濟法說一般認為，經(jīng)濟法是從民法部門發(fā)展并分離出來的，二者既有聯(lián)系，又有區(qū)別，但區(qū)別大于聯(lián)系。民法調(diào)整的是消費領域的商品關系，經(jīng)濟法所調(diào)整的是生

21、產(chǎn)領 域的商品關系；民事法律關系的主體主要發(fā)生在公民之間及公民與社會組織之間，而經(jīng)濟法的主體只能是社會組織。（參見江平在關于民法、經(jīng)濟法的學術座談會上的發(fā)言，載法學研究 1979年第4期。）持這種觀點的人中也有人認為民法的主體僅限于個人（包括私人企業(yè)）。（丁輝堂：經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，載北京財政學院學報1980年第3期。）14綜合經(jīng)濟法”說認為，經(jīng)濟法是國家對經(jīng)濟生活綜合調(diào)整的法律規(guī)范的總和。這種主張將平等的具體社會經(jīng)濟關系納入經(jīng)濟法的調(diào)整范圍，實質(zhì)上是把民法部門的大部分 （調(diào)整財產(chǎn)關系的）規(guī)范納入經(jīng)濟法。參見王家福 ：綜合經(jīng)濟法論，載中國經(jīng)濟法諸論，法律 出版社1987年版。15學科經(jīng)

22、濟法”說認為經(jīng)濟法不是一個獨立的法律部分，而是一個重要的法律學科。佟柔：學科經(jīng)濟法論，載中國經(jīng)濟法諸論，法律出版社1987年版，第235頁，轉引自法學 研究編輯部：新中國民法學研究綜述，中國社會科學出版社 1990年版，第29頁。16縱向經(jīng)濟法說和經(jīng)濟行政法”說比較接近，認為經(jīng)濟法即經(jīng)濟行政法 ，或說經(jīng)濟法 是調(diào)整縱向經(jīng)濟關系的法律，民法主要是調(diào)整橫向經(jīng)濟關系（主要是商品交換、商品所有）的法 律。參見梁慧星、王利明：經(jīng)濟法的理論問題，中國政法大學出版社 1986年版，第82頁。17梁慧星：佟柔先生與民法經(jīng)濟法論爭，載佟柔文集，中國政法大學出版社 1996年版，第413頁。18佟柔：佟柔中國民法

23、講稿，周大偉編，北京大學出版社2008年版第32頁。19參見崔建遠：合同法學（第三版），法律出版社2003年版，第8頁。20參見鄭云瑞主編：合同法學，北京大學出版社2007年版，第15頁以下。21吳邦國委員長在十屆全國人大常委會第二十四次會議上的講話，載本書編寫組：中華人民共和國物權法輔導讀本，中國民主法制出版社 2007年版，第1頁。22參見張文顯：中國步入法制社會的必由之路，載中國社會科學1989年第2期。23轉引自蔡永民、李功國、賈登勛主編：民法學，人民法院出版社、中國社會科學出版社2006年版，第66頁。24蔡永民、李功國、賈登勛主編：民法學，人民法院出版社、中國社會科學出版社2006年版，第65頁。25史浩明主編：中國民事法律制度的繼承和創(chuàng)新，人民法院出版社2006年版，第7頁。26韓世遠：論中國