氣味商標的經濟透視

1、氣味商標法律制度的經濟透視中 文 摘 要中 文 摘 要皚商標的靈魂在于芭“顯著性”，又壩稱之為“識別性襖”?，F行商標阿法第8條將可皚注冊的商標要素皚限定在可視性標氨志之內，同樣作翱為識別標志的氣壩味卻被排除在外跋。2004年以叭39屆板國際知識產權保吧護協會（簡稱爸AIPPI艾）藹為代表的國際論奧壇對氣味等非常背規(guī)商標注冊這一伴議題卻展開了激絆烈的爭辯。拜本文運用法律經暗濟學的方法對氣背味商標的取得、壩交易及維權制度礙進行闡述，從成靶本收益的角度瓣,爸探究當前我國商半標法不涉及對氣鞍味商標調整的原稗因。并通過層層跋剖析斑，艾揭示氣味商標在礙經濟學意義上的凹獨有特性。隨著艾“閱讀”技術的矮進步，

2、確立氣味岸商標法律制度其柏產生的社會效益白呈“乘積”的方佰式遞增。但面對盎期待法律確權的背氣味商標，我們氨在制度變革方面頒既不能不計成本安，也不必過于保哎守，應以循序漸搬進的方式加以推胺進。爸本文以“氣味商敖標法律制度的經拔濟透視”為題，拔選用經濟學與法班學的結合為切入半點，對氣味商標昂的法律制度進行壩探討。全文包括氨序言和正文。在稗序言中，由制度隘經濟學、39屆扮國際知識產權保盎護協會（簡稱A暗IPPI）對非巴常規(guī)商標注冊問伴題的關注，引發(fā)俺對氣味商標法律挨制度創(chuàng)設的經濟頒分析。正文共分搬為四章：第一章阿概述了氣味商標癌法律制度。該章霸分析了氣味商標笆的自然屬性、現半行商標法律制度俺對氣味商

3、標的立按場。闡述了氣味芭商標法律保護制靶度的基礎，勾畫熬出當前氣味商標版法律保護的基本扮框架。第二章運邦用經濟學的方法唉對氣味商標啊取得拔和交易的社會成白本、社會效益進耙行專項評估，得矮出氣味商標法律艾制度在凹取得拌和交易方面的相爸關結論。第三章挨采用了成本、效把益的方法對版侵犯瓣氣味商標佰權的行為及侵權唉責任進行分析，按重新審視了現行敖的商標法律保護扮制度。第四章對搬我國的商標法律藹制度的模式選擇隘和應對措施提出爸若干設想。該章瓣通過考察現有商岸標法律在調整氣鞍味商標方面的缺瓣位及內部沖突，皚結合前文分析的爸結論，提出我國八商標法律制度為扮應對氣味商標所搬應選擇的模式及斑采取的措施。伴關 鍵

4、 詞：艾氣味商標；法律癌制度；經濟分析ABSTRACT背ABSTRAC啊T隘The芭 白soul搬 拌of the 氨tradema哎rk is “熬notabil瓣ity”, a敖lso kno班wn as “隘distinc百tion”.霸 斑In Our 敗country壩s curr熬ent tra皚demark辦 壩law, sm拜ell tra絆demark 岸has not按 yet be挨en incl瓣uded am爸ong r拌egistra懊tion tr胺ademark半. But i熬n 2004,懊 骯the 39矮th辦 AIPPI 愛interna癌tio百na

5、l con皚ference佰 has ca敗rried o啊n the w稗arm dis翱cussion哀 on reg案istrati八on of n版on-conv拔entiona襖l trade哀marks,瓣 白such a扒s smell靶 tradem壩ark. 拔In this瓣 paper,叭 the au八thor ut隘ilizes 挨the met巴hod of 礙Law and鞍 Econom吧ics to 鞍analy白z唉e the o暗btain, 百exchang半e and e隘laborat巴e syste笆m to sa斑feguard熬 their 昂

6、rights 稗of the 爸smell t白rademar凹k, and 版analyse癌s the r辦eason w挨hy the 扳current埃 tradem翱ark law皚 does n艾ot invo絆lve to 矮the sme柏ll trad暗emark a拔djustme把nt from般 the pe礙rspecti埃ve of c凹osts. T奧hrough 奧layer u埃pon lay澳er anal罷yzes, t擺he writ百er beli傲eves th八e smell伴 tradem百ark is 拌not ab耙horrent俺 and

7、懊harm no耙 good.愛 The ch背aracter敖istic o疤f the s八mell tr癌ademark扒 is in 胺sole po愛ssessio靶n, born伴 that w胺ay ultr半a stron昂g power案 of dis挨crimina爸tion, w案hile r瓣eading稗 the te叭chnical岸 progre辦ss, whi襖ch esta熬blishes拔 the le叭gal sta跋tus of 奧smell t艾rademar擺k is, a耙fter al八l, know吧s all. 瓣But sme艾ll tra

8、d鞍emark,百 霸as the 凹object 鞍to be a笆pproved擺 the ow把nership矮, it sh皚ould be邦 dealt 埃with st叭ep by s艾tep and挨 be reg敖ulated 板to divi絆de into矮 transi癌tion pe艾riod an疤d matur暗e one.辦The top艾ic of t埃he pape暗r is “E霸conomic芭 prospe按ct on l捌egal sy背stem of稗 smell敖 笆tradema安rk”, by白 applyi敗ng the 瓣link on斑

9、combin敖ation o阿f the e澳conomic癌s and l巴aw.稗 P胺robe in扳to the 阿legal s敖y(tǒng)stem o哀f smell班 tradem巴ark. It盎 includ罷es pref哀ace and把 text. 氨In pref拜ace, co哎ncernin礙g on sy頒stem ec藹onomics爸 and th扳e 39班th藹 AIPPI 捌interna哎tional 骯confere敗nces w埃arm拜 版discuss辦ion啊 埃on regi扮stratio愛n of no拌n-conve哀ntional奧 tr

10、adem叭arks, a跋ttracti伴ng econ骯omic an班alyze o扮n smell般 tradem跋ark leg八al syst懊em. The斑 text f白alls in爸to four骯 parts:阿 Chapte扒r 1, su啊mmary o佰f the p白rotecti熬on syst按em on s笆mell tr辦ademark背;藹 敖Chapter俺 2, eco叭nomic a罷nalyses艾 on sme霸ll trad疤emark o敗btainin般g and e愛xchange艾 system礙;般 疤Chapter班 3,般 骯c

11、osts-b般enefits柏 Analys埃is of l版egal pr按otectio鞍n syste吧m on sm柏ell tra挨demark;扳 芭Chapter扳 4, mod暗e to ch爸oose an佰d measu唉re to c艾ope wit凹h of tr柏ademark爸 legal 扮system 熬in our 艾country搬.盎Key Wor隘ds: 俺smell案 翱tradema辦rk; law辦 system昂;把 盎economi辦c analy胺sis目 錄目 錄序 言1叭第一章 氣味癌商標法律制度概安述擺按3笆第一節(jié) 氣味啊商標屬性分析藹

12、敖3疤一、氣味商標的案概念和特征疤翱3拌二、保護氣味商扳標的合理性要求盎巴4搬第二節(jié) 靶現行商標法律制耙度對氣味商標的暗立場巴熬5邦一、捌從國際公約層面佰分析爸扒5澳二、隘各國的商標立法胺與實務對氣味商瓣標的態(tài)度案班5扮第三節(jié)艾 凹氣味商標保護制阿度的基礎佰敗7懊一、自然要件艾拌7挨二、經濟要件襖拌8耙三、政治要件敗哎8霸第二章 氣味柏商標專用權取得瓣與罷交易制度經濟分瓣析捌藹10扮第一節(jié) 敗氣味商標確權的懊社會成本擺拌10岸一、氣味商標獨澳占商標要素的社安會成本氨艾10跋二、氣味商標的搬搜尋成本癌藹11凹三、確立氣味商爸標專用權的法律安成本疤班13白第二節(jié) 壩氣味商標哀確權伴的社會效益礙扒1

13、3耙第三節(jié) 背氣味商標專用權搬取得制度的成本爸效益綜合評估凹百15案第四節(jié) 般氣味商標交易制皚度經濟分析佰按18氨一、半氣味拜商標轉讓制度的背詮釋翱伴18埃二、半氣味半商標許可制度的伴審視矮澳20背第三章扒 安侵犯氣味商標跋專用背權行為及其侵權百責任經濟分析伴昂23襖第一節(jié)笆 斑侵犯氣味商標隘專用唉權行為分析班壩23板一、假設條件霸芭23壩二、一般假冒氣吧味商標行為的基敗本模式推導百熬23疤三、特殊商標侵拔權模式推導爸扳25扮第二節(jié)敖 昂侵犯氣味商標拜專用佰權侵權責任百經濟辦分析芭辦27笆一、侵權責任的罷歸則原則壩胺27癌二、侵權責任的霸威懾般把28背第四章我國商搬標法律制度的模傲式選擇和應對

14、措絆施搬昂31班第一節(jié)胺 安氣味商標對現行拔商標制度的沖擊哎扒31啊一、骯現有法律的缺位版胺31白二、商標法內部八的沖突八罷32鞍第二節(jié)啊 構建愛我國商標法律制叭度愛新捌模式傲之設想昂皚32板一、伴過渡時期癌般33板二、成熟階段叭笆34結 論37參考文獻38CONTENTS矮CONTENT靶S芭Preface捌矮1罷Chapter昂 1 襖 把Summary疤 of the挨 protec疤tion sy礙stem on罷 smell辦tradema骯rk哀頒3瓣Subchap熬ter藹 擺1 頒 捌Analyse搬s on pe骯culiari按ty of s叭mell tr襖ademark

15、背阿3把section奧 1 The板 concep礙t and c奧haracte安ristic 唉of smel襖l 八tradema襖rk澳 熬敗3扳section扮 2 The癌 reason芭able de吧mand of吧 the 拌protect靶ion阿 system背 on sme八ll trad白emark拜版4按Subchap爸ter昂 岸2 版 埃Positio板n towar把ds smel爸l trade懊mark in懊 existi班ng trad背emark l霸egal扳system跋佰5板Section按 埃1 拜 皚analyse佰s from 骯the

16、 int斑ernatio挨nal con奧vention耙s哀八5佰Section阿 背2 敗 懊Attitud擺e towar把ds smel俺l trade傲mark in拔 tradem壩ark leg案islatio邦n and凹practic爸e岸班6礙Subchap把ter跋 拌3盎 白 Fundam叭ental o鞍f the p把rotecti襖on syst岸em on s阿mell伴 爸tradema伴rk愛敖7癌Section癌 絆1叭 扳 Natura癌l eleme爸nts邦扮7襖Section敗 哎2挨 背 Econom案ic elem襖ents耙昂8埃Sectio

17、n班 愛3熬 岸 Politi唉cal ele鞍ments盎板8俺Chapter啊 2 案 拌Economi拔c analy襖ses on 傲smell t般rademar皚k obtai埃ning an藹d班exchang拔e syste半m罷笆10絆Subchap胺ter擺 吧1跋 壩 Social澳 cost o氨n smell骯 tradem背ark霸柏10敗Section哀 百1 啊 氨Social 捌cost of阿 exclus唉ive tra頒demark 捌element埃s of sm瓣ell tra案demark柏扳10扒Section隘 擺2 拔 暗Searchi把ng

18、 cost翱s of sm氨ell tra板demark吧哎11哀Section鞍 叭3骯 柏 Cost p跋aid to 哀law due把 to app癌roving 白smell t盎rademar吧k monop襖oly罷扳13扮Subchap笆ter壩 唉2拔 柏 Social矮 effici跋ency of背 smell 懊tradema安rk斑叭13癌Subchap扮ter笆 艾3叭 罷 Compre隘hensive壩 evalua八tion up敗on cost拔 effici矮ency of拔 acquir凹ing啊system 熬of smel氨l trade敖mark礙背

19、15愛Subchap白ter懊 扳4 絆 柏Economi拌c analy鞍ses upo案n the e凹xchangi芭ng syst癌em of s骯mell澳tradema吧rk暗安18頒Section安 八1 矮 E捌xaminin皚ation o拌n trans唉ferring胺 system扳 of 拌smell 疤tradema辦rk疤矮18唉Section般 安2 半 耙Reviewi巴ng on岸 smell稗 tradem癌ark app俺roving 跋system吧暗20襖Chapter芭 3 奧 霸Costs-b安enefits柏 Analys扒is of l頒eg

20、al pr爸otectio敖n syste澳m on皚smell t翱rademar岸k愛胺23昂Subchap背ter頒 罷1襖 阿 Analys耙is on t罷ort act懊ion of 拔smell t靶rademar奧k巴懊23壩Section耙 奧1 Assu疤me耙d安 factor背s白靶23斑Section翱 鞍2 芭 扮Analys吧i瓣s on co辦mmon to鞍rt acti挨on of s般mell tr氨ademark背扳23辦Section案 百3頒 皚 Analys霸i熬s on sp挨ecial t皚ort act扳ion of 挨smell t柏rad

21、emar阿k扒按25礙Subchap芭ter哎 懊2把 跋 Analys熬is on t把ort obl靶igation瓣s of sm班ell tra罷demark般霸27把Section佰 佰1 Attr拌ibuted 安princip藹les八絆27隘Section敗 疤2 Anal耙ysis on斑 tort o疤bligati班ons翱頒28芭Chapter翱 4 Mod班e to ch哎oose an頒d measu邦re to c罷ope wit扒h耙tradema拜rk lega把l syste哀m in ou懊r count癌ry壩鞍31啊Subchap胺ter背 挨1氨 疤

22、 Smell 班tradema壩rks ch絆allenge藹 to pre傲sent tr版ademark搬 legal 邦system班熬31佰Section擺 伴1 骯 D扒efects 襖of curr半ent law奧扳31安Section伴 伴2埃 拜 Interi拜or conf愛lict of耙 tradem癌ark law柏拜32翱Subchap哀ter翱 笆2 Mode唉 to cho搬ose and稗 measur藹e to co爸pe with疤 trade斑mark le懊gal罷system 霸in our 靶country案霸32懊Section癌 板1 俺 翱T

23、ransit叭ion per巴iod矮熬33拜Section版 澳2 邦 吧Mature 安stage板拔34岸Conclus板ion挨翱37般Bibliog叭raphy百岸38PAGE 44氣味商標法律制度的經濟透視PAGE 1序 言序 言熬諾貝爾經濟學獎把獲得者阿瑟劉敖易斯在其著作耙經濟增長理論拜中提到，一致性伴即“制度、觀念按或環(huán)境與經濟增哀長相一致”，其頒中制度與經濟增擺長的一致性指的壩是“制度對經濟盎增長的促進取決扮于制度把努力與半報酬聯系起來的敖程度，取決于制礙度為專業(yè)化和貿骯易所提供的范圍搬，以及制度允許襖尋求并抓住經濟佰機會的自由?！?龍文懋.知識產權法哲學初論M.北京：人民出

24、版社，2003.2，轉引自英W.阿瑟劉易斯.經濟增長理論M.上海：上海三聯書店、上海人民出版社，1994.5、176.頒而我國的知識產奧權法律制度的創(chuàng)敗設大多屬于“政澳府推進型”，而哎非“需求誘發(fā)型?！薄Ｒ虼?，“在擺一定的憲法制度半和行為的倫理道板德規(guī)范下，權力佰中心提供新的制般度安排的能力和癌意愿是決定制度頒變遷的主導因素靶?！?楊瑞龍.論制度供給J.經濟研究,1995（8）:11-12岸隨著經濟發(fā)展、拌社會生產力水平疤的提高、高新技版術日新月異的變伴化，商業(yè)界用于爸區(qū)分商品或服務搬的標記種類日漸扒繁多，在一定程邦度上超出了“傳按統(tǒng)意義”上的商骯標標識。氣味商敗標作為一種非常柏規(guī)商標，以其獨

25、斑有的特性已日益胺引發(fā)人們的關注班。于2004年襖6月19日在日絆內瓦召開的第3癌9屆國際知識產瓣權保護協會（簡背稱AIPPI）壩，聚集了世界8笆0個國家和地區(qū)拌的各國分會和地吧區(qū)分會的210白0多名會員以及靶獨立會員。會上唉會員們就非常規(guī)巴商標注冊保護這扳一議題的決議草絆案進行了熱烈的辦討論。氣味商標皚要獲得法律保護靶，其前提是氣味擺商標首先必須是霸一項財產?！柏斀O產除了應具備有柏用性和稀缺性外斑，還應具備可界吧定性。產權的可爸界定性由產權交頒易成本決定。交唉易成本相對低廉胺是財產形成的先敖決條件。” 同本頁注，第17頁.巴依據以上所闡述百的觀點可以得出昂，在中國要確立啊氣味商標法律制懊度，

26、對氣味商標拔予以保護，也即搬在法律上確認氣唉味商標的財產權半，考查其交易成鞍本是關鍵。美國啊新制度經濟學家疤巴澤爾把“交易吧成本”歸納為，跋獲取交易必需的柏信息的費用以及隘為了獲取和保護扒產權所需的成本凹。他指出：“產挨權概念與交易成笆本概念密切相關罷。我把交易成本骯定義為轉讓、獲傲取和保護產權有癌關的成本。如果案假定，對于任何俺資產每一種這樣邦的成本都上升，斑并且完全保護和隘完全轉讓產權的版成本達到非常高隘的程度，那么結霸論就是，這些權唉利是不完全的，奧因為人們將發(fā)覺皚，得到他們翱資產的全部潛力斑是不值得的。為巴了使資產的產權拌完全，或者被完版整地界定，資產叭的所有者和對它耙有潛在興趣的其襖

27、他個人必須對它啊有價值的各種特般性有充分認識。半有了充分認識，鞍資產產權的轉讓白就容易實現。相拔反，在產權被完白整界定時，產品疤信息一定可以不挨費代價地獲得，百（有關的）交易凹成本因此也一定稗為零?！?龍文懋.知識產權法哲學初論M.北京：人民出版社2003.50，轉引自美Y.巴澤爾.產權的經濟分析M.上海：上海三聯書店、上海人民出版社，1997.3.罷筆者正是從上述皚理論出發(fā)在簡要癌介紹相關背景和拔定義后，著力從盎氣味商標的獲權芭制度、交換制度昂和維權制度三方白面進行成本效益凹分析，進而推導氨出相應結論。PAGE 9第一章 氣味商標法律制度概述 啊第一章 氣味哀商標法律制度概襖述罷第一節(jié) 氣味

28、矮商標屬性分析疤商標(TRAD扒EMARK)俗板稱牌子（BRA柏ND），最早是爸指烙在牲畜背上唉確認歸屬的印記盎，是商業(yè)社會發(fā)瓣展的產物。艾商標最初是由一皚些圖形、文字或奧二者的結合構成暗，如早期的“杜班康”酒，北宋時柏期劉家針鋪持藥斑杵兒的“白兔兒版”商標等。但商癌標的概念并非封捌閉的，隨著社會笆的發(fā)展，需求的柏多樣化，逐漸出盎現數字商標、顏八色商標、三維標翱志等一系列非傳拔統(tǒng)意義上的商標癌。在某些國家的胺審判實務中氣味哀商標也初現端倪耙。芭一、氣味商標的哎概念和特征俺氣味商標又名嗅稗覺商標，指使用壩在商品或服務上安，僅僅通過嗅覺版即能識別商品或阿服務不同產源的俺各種氣味標識。壩氣味商標與眾

29、多爸常規(guī)商標相比較襖而言，主要有以罷下特性： 埃1氣味商標由唉氣味構成，其顯絆著性有賴于人們哎通過嗅覺加以感霸知；常規(guī)商標主壩要限于可視性標礙識，其構成要素澳均只有通過視覺骯識別。礙2氣味商標的瓣識別性強度通常懊呈現兩級分化的版態(tài)勢。氣味由于奧其無形性，致使礙人們初次接觸的扒氣味難以形成顯凹著性。但同樣因稗其無形性，某些岸人們長期接觸的傲氣味卻能給該類暗人群帶來相當大壩的想象空間。因矮此，這類氣味商稗標即使事隔久遠阿、所附載體業(yè)已笆退市，仍能對該疤特定群體產生超柏強的識別功能。唉3氣味商標的藹混淆既包含構成敖要素本身即氣味靶之間的相同或近礙似，還包括氣味八商標與其他要素凹商標含義上的混拔淆。如

30、：蘋果氣版味的商標與“蘋白果氣味”的文字版商標就可能使公捌眾誤以為二者之芭間存在某種聯系笆。搬4不易淪為通版用名稱。商標的啊價值很大程度上敖取決于所附信息搬的強弱。商標一把旦演變?yōu)橥ㄓ妹痉Q，所附信息即皚變得模糊，商標板的價值也隨之發(fā)霸生減損。氣味難板以言表的固有特癌性成了阻卻將其拜演化為通用名稱埃的天然屏障。佰二、保護氣味商胺標的合理性要求哎據統(tǒng)計，氣味的敗儲量并不亞于現背行可注冊的要素白，且具備甚至優(yōu)吧于現存的某些商罷標要素的顯著性般，在功能上能夠艾起到區(qū)別來源的哎作用。應當說氣哎味已經具備了成稗為商標的自然條阿件。為證明上述昂觀點，不妨舉個襖實例。在Cel芭ia Cla胺rke訴美國專霸

31、利與商標局商標伴審理與上訴委員班會 In re Clarke v U.S. Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No.758429 P.T.O.T.T.A.B 17U.S.P.Q.2d1238日期1990年詳見網址：.tw/iip/NEW-iip/database/2000trademark/usa case/1.10.pdf06-7.17；也可參見李明德.美國知識產權法M.北京：法律出版社，2003272. 癌一案中，標識申癌請人Celia斑 Clark氨e以Clark艾esDSE般W

32、EZ為名從事爸商事活動，被商安標審理與上訴委拔員會拒絕其用一疤種香甜氣味作為搬裁縫紡紗標識注矮冊后，將商標審安理委員會控訴至拜法院。凹審查委員會的意白見集中體現為以奧下幾點：Cel百ia Cla骯rke使用該氣擺味商標本質上并澳未阻止其他經營艾者以任意的、非礙功能性的氣味或礙香味注冊。但他巴們認為，潛在的擺消費者不一定會傲注意到該香味可敗以作為區(qū)別產品唉來源，消費者通懊常會認為香味是佰產品的一項特色奧，以香味注冊是版非常罕見的。然凹而靶，凹審查委員會相信澳該氣味可能具有啊商標的功能，但叭又認為申請人并岸未推廣以香味判案斷來源的功能罷。吧雖然廣告中Ce埃lia Cl懊arke陳述到八Celia

33、澳Clarke具吧有識別性的柔性案香味紡紗，但沒俺有說是哪一種，翱也沒有強調可以襖用香味作為產品斑來源之判斷。百Celia 癌Clarke的疤抗辯理由也可歸礙納為：其一，在辦其知識范圍內，霸沒有其它公司提熬供有氣味的紡紗愛。其二，廣告中襖，一再強調具有襖香甜氣味紡紗的盎來源。其三，實唉踐中Celia罷 Clark凹e已收到許多有版關其獨特產品之敗正面反映，且盡襖其所知，顧客、岸經銷商、供應商邦可以就該香味來扮辨別產品之來源頒。因此，可以推阿定該氣味在本質稗上有識別性。罷在對該案的最后班判決時，法官基笆本上采信了Ce捌lia Cl唉arke的觀點半。認為申請人已巴經顯示了其香味挨可以作為商標功佰

34、能的證據，沒有扳理由認為香味不哀可以作為商標來扮區(qū)別特定產品。翱由證據顯示僅有笆申請人以香味行背銷其產品，這也爸表示香味并非本礙質上為紡紗的特敗征之一，而是申八請人來標示產品阿來源之用。再者盎，申請人已在廣扳告中強調該特征啊，法官并不認為拜申請人以廣告促跋使大眾以香味區(qū)斑別產品來源的做辦法是失敗的。法巴院相信申請人所安提出的證據已展敖現了香味版的岸標示在表面上有邦確鑿證據。哎可見，氣味的識隘別功能，并不僅哀僅是理論上存在盎，實踐證明只要拔策略得當，氣味疤同樣可以在顧客扒、經銷商、供應斑商等相關公眾心扮中起到識別產源扳的功效。況且，艾伴隨著后現代思唉潮的影響，越來拔越多的民眾已開盎始追求一種個性

35、案化、多樣化的生唉活。傳統(tǒng)的商標巴要素僅限于“視伴覺感知”已不能隘滿足這一需求。隘同時，由于科技伴的發(fā)展，也為諸癌如氣味商標的一把系列非常規(guī)標志版提供技術上的支案持。奧其實，氣味商標斑僅是在商標的構辦成要素上非常規(guī)皚，作為氣味商標按的使用者同樣對挨該標志的顯著性爸傾注其大量的心愛血和資金上的投癌入。與其他商標傲要素一樣，能夠邦成為消費者賴以愛識別產源的標志扒，以及承載商譽斑的媒介。為規(guī)范扳商業(yè)市場的公平扳競爭，保障經營把者和消費群體的班合法利益，自應扒制訂相應的規(guī)范按對此進行調整。壩在全球經濟一體瓣化、國際上積極艾謀求確立這一制挨度的背景下，倘礙若我國仍不積極鞍參與其中，則必按將喪失在未來非藹

36、常規(guī)商標制度國百際立法上的話語啊權，我國企業(yè)也啊因倉促應戰(zhàn)，坐愛失國際市場份額耙。啊第二節(jié)現行商案標法律制度對氣哎味商標的立場啊商標作為識別產阿源的標記，從其奧功能而言, 商矮標構成要素并不哎局限于視覺標識辦，但從注冊及后般續(xù)維權的實際情拌況出發(fā)，各國作隘了不同的規(guī)定。按一、從國際公約拌層面分析叭涉及商標的國際敖公約主要有：哀建立世界知識產哎權組織公約、半保護工業(yè)產權鞍巴黎公約、懊與貿易有關的知疤識產權協議、拌商標國際注冊靶馬德里協定及鞍商標國際注冊澳馬德里協定有關巴議定書、商襖標法律條約、暗商標注冊用商吧品和服務國際分絆類尼斯協定、佰建立商標圖形背要素國際分類維八也納協定。制止虛假或欺騙性商

37、品產地標記馬德里協定、保護原產地名稱及其國際注冊里斯本協定、保護奧林匹克會徽內羅畢條約因主要涉及的是廣義的商業(yè)標志，與本文所述關系不大故不列入。罷前三項知識產權藹保護國際公約是哀綜合性的規(guī)范，扒商標只是其規(guī)定扳內容的一個組成壩部分。建立世瓣界知識產權組織懊公約其宗旨在礙于為在聯合國下案設立保護知識產把權的專門機構提柏供法律依據，并鞍未規(guī)定保護知識按產權的具體事項百；保護工業(yè)產鞍權巴黎公約作爸為最早對工業(yè)產襖權進行規(guī)范的國笆際公約，在創(chuàng)設岸工業(yè)產權的法律藹模式上功不可沒笆，在該文本中確跋立了商標方面的罷共同規(guī)則。不過襖，主要是為保護壩公益而對商標注瓣冊或使用作的禁敖止性規(guī)定。或許隘由于其制訂年代

38、頒的限制，巴黎公笆約也未對非視覺案商標進行調整。啊與貿易有關的拔知識產權協議搬是迄今為止最具般前瞻性的知識產叭權保護的國際公阿約。協定第15笆條開宗明義規(guī)定澳：“能夠將一個矮企業(yè)的商品或服吧務同另一個企業(yè)挨的商品或服務區(qū)矮別開來的任何標瓣志或者標志的任鞍何組合，都可以襖組成商標”，界辦定得極為開放，佰基本等同于除識敖別性要求外沒有擺任何限制。但協板定的該條款并非邦強行性規(guī)定，基柏于現實的考慮，耙TRIPS協定捌允許成員對視覺辦不能感知的標志跋不予注冊。班商標國際注冊哎馬德里協定及扳商標國際注冊拔馬德里協定有關哎議定書主要是頒提供商標國際注捌冊程序上的便利跋，是否準予注冊伴仍由各國自行規(guī)班定。商

39、標法律案條約是世界知奧識產權組織就注佰冊程序方面的問柏題達成的國際條安約。但條約明確爸規(guī)定不適用于全案息商標 全息商標是指以全息圖案為構成要素的商標。由于光折射的角度不同，人們通過變換觀察角度可以看到不只一個的圖形或文字。熬和不含視覺標志巴的商標，尤其是藹音響商標和嗅覺骯商標。商標注凹冊用商品和服務矮國際分類尼斯協瓣定其貢獻在于板給使用商標的商翱品或服務確立了笆分類的標準。而疤建立商標圖形岸要素國際分類維斑也納協定意在拜統(tǒng)一商標圖形本阿身的分類口徑。翱兩協定的宗旨均隘在盡量減少因劃板分標準的不同，凹人為增加商標審白查的工作量。但白同樣沒有涉及氣哎味商標的問題。安二、各國的商標昂立法與實務對氣啊

40、味商標的態(tài)度皚當前，將氣味商霸標明確列為商標爸法保護客體的立背法例并不多。1敗995年澳大利敗亞商標法可稱為隘難得的一例。捌該法第17條從靶商標基礎功能的耙角度界定了商標把的定義，商標是斑一標記，用來或百旨在用來在貿易絆過程中將一人交白易或提供的商品罷或服務與其他人埃交易或提供的商扒品或服務區(qū)別開吧來。但該法第7敖條第2款對法律巴所認同的“使用壩商標”行為加以瓣限制，即本法所搬認為的使用是使隘用了包含字母、熬詞語、數字或聲敗音表達，或上述扒各要素組合的商搬標。換言之，單稗純的氣味商標在癌澳大利亞也是不跋被認同。凹該法白第40條進一步唉限定，如果一商芭標不能以書面形盎式表現出來，該襖商標注冊申請

41、必瓣須被駁回。據此凹，可以推斷澳大班利亞的商標法雖案然不拒絕對氣味八商標提供保護，唉但要求該氣味商皚標是可以書面表胺達，使用時不得盎僅以氣味作為識罷別的標志。在美唉國的蘭哈姆法第白45條中，抑或版也能勉強為氣味辦商標找到一線生百存的縫隙。該法絆第45條規(guī)定，懊商品商標、服務愛商標、集體商標藹和證明商標可以阿由“文字、姓氏翱、象征、設計或白以上之組合”構皚成。由于法律使背用了 “象征”拜、“設計”等含艾糊的概念，使得柏上述定義便具有百非常寬廣的拓展唉空間。將具有識挨別功能的氣味納壩入商標的構成要敗素亦不屬與立法凹宗旨相背。拌補充香港方面的懊相關規(guī)定擺但出于注冊和維扮權的實際考慮，艾許多國家都把商

42、岸標的注冊要素限癌定于可視性標志絆，如我國商標法拌第8條。而歐共跋體商標一號和共板同體商標條例沒皚有將“視覺可以頒感知”作為注冊矮條件，不過均提把出“書面可以表敗達”的措詞。佰然而，在法律實百務上卻不乏此類扒有益的嘗試：如盎美國的評審與上白訴委員會（TT敗AB）于199哎0年曾同意對指皚定使用在縫紉線斑上的一種雞蛋花瓣氣味予以注冊。壩歐共體內部市場熬協調局第二上訴敗庭也核準注冊了搬一種以“新剪的八草香”為構成要岸素的嗅覺商標。矮歐共體法院20鞍02年12月1把2日在C27啊3/00一案的案判決中就氣味商凹標的可注冊條件愛發(fā)表明確意見。捌該院認為，一個絆本身不能為視覺巴感知的標記，如絆果其書面表

43、達能皚做到“明白、準稗確、完整獨立、爸便于接觸、易于熬理解、持久、客澳觀”，則可以作般為商標注冊黃暉.商標法M.北京：法律出版社，2004.45懊。熬總之，無論從國礙際條約或是著眼挨于各國的商標立稗法與實務，氣味啊商標作為一項新版生事物表現出不啊屈不撓的生命力耙。由于其現實土骯壤尚未齊備，各伴國普遍采取謹慎敗的態(tài)度視之。案第三節(jié) 氣味笆商標保護制度的伴基礎爸從氣味的自然屬版性及各國相關的懊立法例可知，氣班味成為商標可注芭冊要素之一并非白天方夜譚，但要伴確立氣味商標的凹法律保護制度必板須具備一定的基艾礎，即自然要件拌、經濟要件和政凹治要件氣味商標受保護的自然要件和政治上應具備的條件均不是本文所要

44、探討的話題，只是出于文章論述完整性的考慮，稍作敘述。本文的重點是以經濟學的方法對氣味商標法律制度進行分析，以便為中國的商標立法提供一個新的視覺。拌?，F分述如下：一、自然要件骯自然要件主要從哀商標的基本功能疤出發(fā)，即不管在靶哪個國家，也不芭論是處于什么時背期，一個標識要耙成為商標，自身版必須滿足的條件安。歸結起來主要挨分為兩個方面：搬（一）積極要件芭，如識別性。包阿含本身固有的識盎別性，及后天因挨使用形成的識別搬性。不同氣味由佰于本身存在差異瓣，使之運用于商澳品或服務上，能翱夠讓消費者認識笆其為表彰商品或愛服務不同產源之巴標識。這一特性絆即具識別性。（鞍二）消極要件，矮如不屬于法律所隘禁用的標識

45、，這叭對于氣味而言主芭要涉及到出于公哎益，禁止使用功扳能性及令人惡心敖、厭惡的氣味。把就正常使用商標鞍的經營者而言，稗使用商標的終極襖目的在于促銷自礙己的商品或服務班。因此，一般情暗況下啊，這一禁用條款暗主要是限制經營安者將“功能性”柏的氣味申請注冊埃為商標。如將蛋八糕的香甜味注冊襖為蛋糕的商標，藹從而獨占該項公拔共資源。二、經濟要件半這一要件是指，疤法律確立對氣味艾商標的保護是經隘濟的。即法律制懊度所運行的社會敖成本低于所取得盎的效益。否則，哎制度的創(chuàng)設會導盎致整個社會福利疤下降。氣味商標版要獲得法律保護柏，其前提是氣味笆商標首先必須是捌一項財產。“財拔產除了應具備有氨用性和稀缺性外背，還應

46、具備可界翱定性。產權的可班界定性由產權交耙易成本決定。交扒易成本相對低廉稗是財產形成的先癌決條件?！?龍文懋.知識產權法哲學初論M.北京：人民出版社，2003.17.熬因此，在中國要懊確立氣味商標法癌律制度，考查其搬交易成本是個關扮鍵問題。美國新版制度經濟學家巴耙澤爾把“交易成奧本”歸納為，獲八取交易必需的信俺息的費用以及為背了獲取和保護產版權所需的成本。壩法律經濟學（L般aw and傲 Econo傲mics）是用扳經濟學的方法和疤理論，而且主要安是運用價格理論按（或稱微觀經濟罷學），以及運用澳福利經濟學、公疤共選擇理論及其搬他有關實證和規(guī)胺范方法考察、研版究法律和法律制罷度的形成、結構八、過

47、程、效率及芭未來發(fā)展的學科襖。 美理查德A波斯納；蔣兆康譯,林毅夫校.法律的經濟分析（上）.北京：中國大百科全書出版社，2003.3. 俺以往單純的法學暗研究盡管有助于阿立法技術的完善半、法律公平、正俺義價值的實現，隘但對提高法律運暗行的效率卻無能艾為力。當前影響凹氣味商標法律制啊度創(chuàng)設的主要因皚素在于確權的成唉本，這是僅通過佰對社會正義的論哀證無力解決的問昂題。因此，本文叭引入法律經濟學敗的方法對氣味商辦標法律制度做一安個整體評估，以唉得出相應結論。三、政治要件盎這一要素其實是哀由法本身的屬性礙決定的。法作為盎階級統(tǒng)治的工具襖，必然有其政治阿上的考慮，氣味皚商標法律制度亦罷不例外。將氣味斑納

48、入商標法的調瓣整范圍，主要基背于維護公共秩序罷、公平的競爭環(huán)佰境及消費者合法熬權益的需要。無笆論法律是否允許案氣味商標注冊，襖氣味商標通過商稗業(yè)使用同樣具有頒識別商品或服務骯來源和承載經營班者商譽的功能。斑針對已具備識別般性的氣味商標，傲消費者事實上也胺在憑依此選擇所笆需的商品或服務叭。倘若，氣味商安標客觀上已具有版一定的顯著性，案法律仍將其排斥白在可注冊的范圍把之外，必然縱容疤甚至是引誘一些骯經營者通過假冒扮、仿冒之類的投礙機方式竊取他人叭的勞動成果，借藹著與他人的商品艾或服務的標識相斑同或近似而推銷鞍自己的商品或服氨務。這一行徑既板損害了氣味商標靶在先使用人的權芭益，也破壞了公佰平競爭的社

49、會秩叭序，進而使廣大扮善意的消費者利扒益受損。PAGE 25第二章 氣味商標專用權取得、交易制度經濟分析擺第二章 氣味斑商標專用權取得胺與交易制度經濟俺分析頒商標是商品經濟哎下的產物，作為唉識別產源的標志埃有其固有的經濟巴功能。最為顯而芭易見的是：一、拜降低了消費者的按搜尋成本。沒有辦商標，消費者必藹須對所欲購買的捌商品或服務進行藹描述，以使其從氨同類商品中區(qū)分吧出來；有了商標敗，就如同人有了耙名字或代號，省版卻了描述，且增拔加了表述的準確吧性。當然，這是耙以商標的連續(xù)使鞍用和使用該商標擺的商品同質化為熬前提。二、為生瓣產者提供了生產版優(yōu)質產品的激勵傲。當年蘇聯在2哀0世紀50年代拜取消區(qū)別各

50、種消哎費品生產廠的標澳志后，由于生產絆者喪失了這方面翱的有效激勵，因岸此那些廠商的產拜品平均質量都下八降了。 一些生產廠家在其產品上印有TM或SM的符號，但是這些符號沒有法律效力。詳見羅伯特D考特、托馬斯S尤倫；施少華,姜建強等譯，張軍審校.法和經濟學M.上海：上海財經大學出版社,2002.117.疤其實，商標不僅埃存在經濟功能，絆亦存在社會成本愛。如商標所實際襖占據的語言空間罷、消費者為記憶搬或學習所花費的澳成本、廠商為使絆商標變得強勢所靶做的努力等。以埃經濟學的視角判哀斷某種商標氨權暗在法律上是否有柏確立的必要愛，半完全取決于成本氨效益的分析，即稗從一個理性人的邦角度出發(fā)，視其暗是否是有效

51、率的八。般第一節(jié) 氣味拌商標取得的社會艾成本岸根據我國現行的敖商標法，某哀一商標要在中國襖獲得商標專用權伴必須經歷如下過半程：創(chuàng)設班拔申請爸爸初步審查斑八異議、公告（3熬個月）霸版異議裁定、復審 這一程序非必經程序，僅是針對在公告期間有提出異議的商標適用。骯板核準注冊公告。頒這一過程涉及的頒社會成本主要有耙商標要素被獨占啊的成本、消費者搬的搜尋成本、法扒律確權成本。扮一、氣味商標獨霸占商標要素的社骯會成本疤首先，就商標要笆素因被某個主體擺獨占，社會所需傲付出的成本進行疤分析。一般情形辦下，構成商標的板要素限于可視性芭符號，包括文字暗、字母、圖形、霸三維標志、顏色挨組合及上述諸要俺素的組合。而這

52、辦些要素單獨或組俺合構成顯著性的辦可能是相當大的邦，它意味著一種白高度的可替代性八，即他們的交換矮價值是極低的。敗人們并不用擔心吧法律給予某些主俺體獨占使用會削靶減公眾的選擇可安能。倘若，商標襖法允許氣味予以扒注冊又將產生什擺么后果？氣味相版對于可視性標記胺而言，它主要是哀通過對人嗅覺的骯刺激來表明其特擺征，且這種感覺百通常難以用語言安在記憶中保存和敖重現。就香味而傲言，世界上大約哀有40萬種香味愛，能感受的約1矮0萬種，遠遠大百于可辨別的顏色瓣。換言之，顏色哀尚可以組合的方藹式納入可注冊的背商標要素范圍之扳內，氣味就其天哀然特性而言成為拌商標的潛質比顏耙色強得多。扒再者，正如普魯邦斯特在追憶

53、逝瓣水年華的序章稗中提到的那樣，啊“氣味和滋味卻扳會在形銷之后長扳期存在，即使人霸亡物毀，久遠的爸往事了無陳跡，扒唯獨氣味和滋味暗雖說更脆弱卻更矮有生命力?！逼浒膶?，這一感受并癌非該文作者獨有捌，朱天文在世靶紀末的華麗、跋黃暉在商標法愛 黃暉在其論著中認為，某種特殊的氣息在大腦中留下的印象往往會不可思議的長久，而早年甚至兒時的記憶會因為特殊的氣息被悄然喚起。詳見黃暉.商標法M.北京：法律出版社，2004.45巴都有過類似的闡版述。由此分析可翱知，氣味的儲量靶并不亞于現行可白注冊的要素，且奧具備甚至優(yōu)于現扮存的某些商標要啊素的顯著性，可敖以成為識別的標安志。同時，也不絆會導致因某種氣耙味被獨占增

54、加社熬會所需付出的成隘本。爸二、氣味商標的唉搜尋成本藹威廉M蘭德柏斯、理查德A扒波斯納在知識藹產權法的經濟結啊構一書中認為八若將一個商品X襖對于購買者的完骯整價格定義為辦，金錢價格為P版，H為購買者為伴了解X的相關特奧征時所承擔的搜哀尋成本把，瓣則P+H。 威廉M蘭德斯,理查德A波斯納；金海軍譯.知識產權法的經濟結構M.北京：北京大學出版社,2005.225.辦由公式可知，在熬給定的商品或服白務的完整價格的扮前提下，金錢價熬格P與搜尋成本岸H存在此銷彼長懊的反比關系。而八搜尋成本又受W八、T、Y的影響盎。這里的T為企半業(yè)通過商標向消把費者提供的信息芭，W為企業(yè)可以巴將其用作商標的叭文字或其它符

55、號翱的可能性指數，盎Y為其它因素。叭通過上文分析可叭知，氣味的種類啊繁多，因此，企埃業(yè)可以將其作為哀商標要素的可能稗性極高，也即因俺W所引發(fā)的搜尋氨成本極低，甚至昂可以忽略不計。唉T作為企業(yè)通過唉商標向消費者提暗供的疤識別產源的吧信息，一般情況傲下，商標愈強勢暗、識別性愈強，背消費者所花費的版搜尋成本就愈低哎。侵權法重述絆將商標的顯著傲性或強度劃分為昂四類，“依據上瓣升的次序，這些芭類別是：（1）翱通用的；（2）俺描述性的；（3半）指示性的；（百4）任意性的或班想像的”。岸依據我國商標扳法第十一條規(guī)半定僅僅直接表示昂商品的質量、主俺要原料、功能、霸用途、重量、數笆量及其他特點的百（但通過使用取

56、爸得顯著性除外）把，以及功能性的半三維形狀均不得伴作為商標注冊。百法律是平等適用半的，據此我們可氨以合理推斷，若耙氣味商標納入保拔護范圍，自然排藹斥本商品固有的伴、功能性的、直瓣接描述和指示性案的氣味注冊為商拌標。因此氣味商霸標獲得顯著性只愛有兩種途徑：第半一，通過后天的昂宣傳和使用形成般顯著性；第二，挨通過標新立異或氨獨具匠心創(chuàng)造出半顯著性。白首先，分析后天絆宣傳和使用形成礙氣味商標顯著性拜的經濟成本。傳耙統(tǒng)的媒體主要是扳通過視覺、聽覺安刺激人的感官神耙經，形成意識。皚比如，報紙、雜鞍志、海報、廣告笆牌、電視、網絡叭等。目前，極少岸有媒體能直接通芭過氣味本身加以藹宣傳，Celi盎a Clar

57、扳ke也只能在電拔視廣告中，一再鞍用語言強調該縫壩紉用紡紗，可通奧過香甜氣味來識敗別來源。 In re Clarke v U.S. Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No.758429 P.T.O.T.T.A.B 17U.S.P.Q.2d1238日期1990年詳見網址：.tw/iip/NEW-iip/database/2000trademark/usa case/1.10.pdf06-7.17；也可參見李明德.美國知識產權法M.北京：法律出版社，2003272. 艾眾所周知，氣味挨是難

58、以用語言精癌確再現的，特別傲是隨著氣味種類岸的接近、差異的案縮小，尤其如此懊。即便是可以通拌過語言傳達，它癌所占用的廣告資爸源也比一般的商跋標多。不過，氣巴味發(fā)生器在2005年3月17日21日舉行的“數字技術2005”上，日本電視放送網現場演示了可與數字電視節(jié)目內容同步產生香味的裝置。在電視接收機前面設置的“香味發(fā)生器”伴隨著影像發(fā)出氣味，進一步增強了身臨其境的感覺。播放的是3分鐘烹調節(jié)目。菜肴是“牛肉與韭菜炒牡蠣番茄”。此次以菜肴使用的原料和調味品等為主，準備了“牛肉”、“西紅柿”、“牡蠣”、“黑胡椒”、“蒜”、“烤大蒜”、“牡蠣辣醬油”等7種氣味。將裝有這些氣味的儲存罐放入發(fā)生器，根據情況

59、進行轉換，或混合散發(fā)出去。奧的產生和技術的半嫻熟或許能在一拜定程度上降低該笆項成本。扮其次，氣味商標凹要標新立異、過稗“鼻”不忘應該澳不至太難，已查唉明的就有40萬搬種香味，能感受搬的氣味約莫10伴萬種，因此可供艾選擇作為氣味商哀標構成要素的氣案味頗多。但倘若絆氣味商標得到普搬及，一入商場各奧種氣味“撲鼻而白來”，中國有句柏俗語“久入芝蘭耙之室，不聞其嗅案”。那時消費者拌要僅憑氣味識別扒產源，恐怕并非吧易事。換句話說捌，靶商品的搜尋成本岸大幅上升。總之盎，氣味商標不論霸是因后天使用形捌成，還是先天具搬備的顯著性，其扳代價均是高昂的八，尤其是在氣味埃發(fā)生器尚未推廣啊之時。白至于其它因素Y挨則因人

60、而異。如拌消費者的偏好、背曾經生活的環(huán)境藹等都可能影響氣捌味對他（或她）板產生的感官刺激阿。若是積極的一佰面則會降低商品罷的搜尋成本，反靶之，或許會適得傲其反，甚至會影唉響他對企業(yè)商譽愛的評價。罷實踐中，使用氣背味商標的成本還伴包括氣味附著成翱本。當前要將氣辦味附著在商品或百其包裝上，必須百先提取類似于香艾精一樣的東西，擺然后附上去。而哀且為了確保氣味瓣持久耐用，還必鞍須在香精的純度瓣和揮發(fā)的適度上擺投入不容忽視的靶成本支出。扒三、確立氣味商版標專用權的法律跋成本班確認氣味商標專愛用權的法律成本傲過大，是制約包辦括我國在內的許俺多國家對氣味商俺標提供保護的一俺個重要原因。從鞍上文所列的商標凹注