國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)屬行政合同

1、.PAGE ：.；PAGE 9國有土地運(yùn)用權(quán)出讓合同應(yīng)屬行政合同論文摘要國有土地運(yùn)用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門代表土地一切者國家，作為出讓方與受讓方(土地運(yùn)用者)按照平等、自愿、有償?shù)脑敲矗瑢Τ鲎屚恋氐姆秶?、面積、年限、用途、出讓土地的交付、土地運(yùn)用權(quán)出讓金的交納、土地開發(fā)建立與利用、土地運(yùn)用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、土地運(yùn)用權(quán)期限屆滿、不可抗力、違約責(zé)任等問題友好協(xié)商、達(dá)成一致意見后，依法簽署的書面協(xié)議。行政合同是與民事合同相對而言，它是當(dāng)事人設(shè)立、變卦、終止行政權(quán)益義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。屬于行政合同，它是土地行政主管部門與相對人協(xié)商，對雙方在土地行政管理中的權(quán)益、義務(wù)的商定。將規(guī)定為

2、行政合同，利于維護(hù)相對人的合法權(quán)益，也利于土地行政主管部門行使土地行政管理權(quán)。關(guān)鍵詞國有土地運(yùn)用權(quán)行政合同民事合同國有土地運(yùn)用權(quán)合同是民事合同還是行政合同?實(shí)際界對此頗有爭論。本文試從以下三個方面，結(jié)合行政合同、民事合同的普通實(shí)際和實(shí)際，對國有土地運(yùn)用權(quán)出讓合同的性質(zhì)加以分析，以為國有土地運(yùn)用權(quán)出讓合同應(yīng)屬行政合同。一、行政合同與民事合同的區(qū)別行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目的，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。行政合同具有以下特征：1.行政合同當(dāng)事人中必需至少有一方是行政主體。普通情況下在行政合同中，一方是從事行政管理、執(zhí)

3、行公務(wù)的行政主體，另一方是行政管理相對人，且行政主體處于主導(dǎo)位置并享有一定的行政特權(quán)。在特殊的行政合同中，如區(qū)域間行政協(xié)助、協(xié)作合同、行政管理目的責(zé)任制合同等，簽約雙方都是行政主體，雙方相對而言，均不享有行政特權(quán)。2.行政合同的內(nèi)容是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)，具有公益性。行政合同是為履行公法上的權(quán)益和義務(wù)而簽署的，假設(shè)合同內(nèi)容只涉及私法上的權(quán)益與義務(wù)，那么應(yīng)視為民事合同。由于行政合同的公益性決議其內(nèi)容必需符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無完全的自在處分權(quán)。而民事合同不然，根據(jù)新合同法第五十二條的規(guī)定，只需民事合同不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)迫規(guī)定，就應(yīng)合法有效。在這一點(diǎn)，兩者有較大的區(qū)別。3.行政合同以

4、雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為，雙方的行政行為須以雙方意思表示一致為前提。當(dāng)然，雙方意思表示一致并不等于雙方追求的目的一樣，行政主體簽署行政合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)，行政管理相對方那么是為了營利。4.在行政合同的履行、變卦或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，但優(yōu)益權(quán)的行使，要受公平、合理、合法等原那么的支配，行政主體非因行政管理相對人的過錯而變卦或解除合同，給相對人呵斥財富損失的，應(yīng)予以補(bǔ)償。5.行政合同受特殊法律規(guī)范調(diào)整，實(shí)行特定管轄。行政合同的內(nèi)容除少部分受民商法調(diào)整外，總體上是受行政法調(diào)整的，行政合同糾紛通常經(jīng)過行政法的救援途徑處理。在我國目前尚未建立完善的行政合同法律制

5、度，其糾紛的處置途徑尚未明確，筆者以為，根據(jù)行政法原理，應(yīng)最終經(jīng)過行政審問處理。從行政合同的特征不難看出。行政合同與民事合同相比，兩者存在著較大的區(qū)別。首先在合同主體方面，行政合同的當(dāng)事人一方必定是行政主體，另一方是行政管理的相對人。雙方的權(quán)益位置是不平等的，是管理與被管理的關(guān)系。而民事合同的雙方當(dāng)事人的法律位置是平等的，一方不得將本人的意志強(qiáng)加給另一方。其次在合同成立的原那么方面，行政合同的雙方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和對等。行政主體在行政合同的締結(jié)過程中處于優(yōu)先要約的位置，行政管理的相對人假設(shè)自愿同行政主體締結(jié)合同就意味著要服從它的管理和監(jiān)視，履行某些先合同義務(wù)。簽定合同后，即使

6、在詳細(xì)的合同中未規(guī)定行政特權(quán)條款，也應(yīng)視為其曾經(jīng)就上述內(nèi)容與行政機(jī)關(guān)協(xié)商一致。而民事合同，充分維護(hù)契約自在，必需以當(dāng)事人雙方意思表示一致為前提，任何單位和個人不得非法干涉。最后在合同履行、變卦或解除方面。由于行政合同雙方當(dāng)事人不具備完全平等的法律位置，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)國家行政管理的需求，一方依法變卦或解除合同，行政管理的相對人那么不享有此種權(quán)益。而民事合同，一旦依法成立，對當(dāng)事人雙方都具有法律約束力，當(dāng)事人該當(dāng)按照商定履行本人的義務(wù)，不得擅自變卦或者解除合同。由上述可見民法中的平等主體、意思表示一致、契約自在等原那么并不能完全適用于行政合同，但它們表達(dá)出來的根本原那么仍

7、是行政合同的精華之所在，是行政合同區(qū)別于行政命令、行政處分、行政強(qiáng)迫措施等其他行政行為的重要標(biāo)志。二、具有行政合同的根本特性國有土地運(yùn)用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門代表土地一切者國家，作為出讓方與受讓方(土地運(yùn)用者)按照平等、自愿、有償?shù)脑敲?，對出讓土地的范圍、面積、年限、用途、出讓土地的交付、土地運(yùn)用權(quán)出讓金的交納、土地開發(fā)建立與利用、土地運(yùn)用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、土地運(yùn)用權(quán)期限屆滿、不可抗力、違約責(zé)任等問題友好協(xié)商、達(dá)成一致意見后，依法簽署的書面協(xié)議。按照我國第七條的規(guī)定，土地運(yùn)用權(quán)出讓，是指國家將國有土地運(yùn)用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地運(yùn)用者，由土地運(yùn)用者向國家支付土地運(yùn)用權(quán)出

8、讓金的行為。從法律本質(zhì)上講，土地運(yùn)用權(quán)出讓是一種行政答應(yīng)行為，是國家特許某些當(dāng)事人享有特定地塊的土地運(yùn)用權(quán)的行政行為。根據(jù)我國及相關(guān)規(guī)定，建立單位持建立工程的有關(guān)同意文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建立用地懇求，由市、縣人民政府土地行政主管部門會同城市規(guī)劃和建立管理部門、房產(chǎn)管理部門共同擬定出讓方案，按照國務(wù)院規(guī)定的同意權(quán)限報經(jīng)同意后，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地運(yùn)用者簽署。由此可見具有行政合同的根本特性，首先，國有土地運(yùn)用權(quán)出讓合同一方當(dāng)事人為國家行政機(jī)關(guān)。市、縣土地行政主管部門具有合同當(dāng)事人和行政管理者的雙重身份。作為合同一方當(dāng)事人，市、縣土地行政主管部門應(yīng)履行合同規(guī)定

9、的義務(wù)即提供土地運(yùn)用權(quán)。作為行政管理者，市、縣土地行政主管部門對合同的履行有權(quán)進(jìn)展監(jiān)視，對相對人的違反合同的行為有權(quán)進(jìn)展行政處分，對相對人沒有按照合同的商定開發(fā)利用土地的，或者改動土地用途的，土地行政主管部門有權(quán)進(jìn)展糾正、處分甚至無償收回土地運(yùn)用權(quán)。土地行政主管部門和相對人簽署合同的目的是實(shí)施行政管理，明確雙方在行政管理中的權(quán)益義務(wù)。這符合行政合同的特征。其次，國有土地運(yùn)用權(quán)出讓合同訂后雙方當(dāng)事人構(gòu)成的是行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系一樣，是法律關(guān)系的一種詳細(xì)方式，行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別在于，行政法律關(guān)系是指受法律規(guī)范調(diào)控的因行使行政權(quán)而構(gòu)成的權(quán)益義務(wù)關(guān)系。從簽署的土地行政

10、主管部門來看，在合同的簽署和履行過程中，行使的都是行政權(quán)益。我國第八條明確規(guī)定，國務(wù)院土地行政主管部門一致?lián)稳珖恋氐墓芾砗捅O(jiān)視任務(wù)?？h級以上地方人民政府土地行政主管部門的設(shè)置及其職責(zé)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。由此可見，國務(wù)院土地行政主管部門和縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的職責(zé)就是擔(dān)任全國土地的管理和監(jiān)視任務(wù)，這是行政職責(zé)，不是民事權(quán)益。進(jìn)展土地出讓，是行使土地管理權(quán)的一種詳細(xì)方式，簽署也是市、縣土地行政主管部門的一項(xiàng)行政職責(zé)。從簽署的相對人來說，在簽署和履行合同中，都是行政相對人。在簽署合同的過程中，他是行政答應(yīng)的懇求人;在合同的履行過程中，他是國家土地

11、行政管理的相對人。雙方經(jīng)過合同構(gòu)成的是行政法律關(guān)系。從的內(nèi)容來看。的內(nèi)容，根本上都是行政上的權(quán)益和義務(wù)。第二條中商定，國家對其擁有憲法和法律授予的司法管轄權(quán)、行政管理權(quán)以及其他按中華人民共和國法律規(guī)定由國家行使的權(quán)益和因社會公眾利益所必需的權(quán)益。第十五條規(guī)定，受讓人在按本合同商定支付全部土地運(yùn)用權(quán)出讓金之日起30日內(nèi)，應(yīng)持本合同和土地運(yùn)用權(quán)出讓金支付憑證，按規(guī)定向出讓人懇求辦理土地登記，領(lǐng)取，獲得出讓土地運(yùn)用權(quán)。出讓人應(yīng)在受理土地登記懇求之日起30日內(nèi)，依法為受讓人辦理出讓土地運(yùn)用權(quán)登記，頒發(fā)。此外，還有許多條款，都是對行政權(quán)益義務(wù)的商定，民事合同是無法包容這些內(nèi)容的。再其次，從國有土地運(yùn)用權(quán)

12、出讓合同訂立上看。國有土地運(yùn)用權(quán)出讓合同是按照平等、自愿、有償?shù)脑敲春炇?。根?jù)國有土地運(yùn)用權(quán)出讓方式的不同，合同的獨(dú)立程序分為普通程序和特別程序。特別程序是指以招標(biāo)拍賣掛牌方式出讓國有土地運(yùn)用權(quán)時訂立合同的程序，包括編制國有土地運(yùn)用權(quán)出讓方案;擬定出讓地塊的用途、年限、出讓方式、時間和其他條件等方案，報市、縣政府同意后實(shí)施;編制招標(biāo)拍賣掛牌出讓文件;發(fā)布招標(biāo)、拍賣和掛牌公告;確定標(biāo)底或低價;編制并公布國有土地運(yùn)用權(quán)出讓方案，報市、縣政府同意后實(shí)施;需求運(yùn)用土地的單位和個人向市、縣政府土地行政主管部門提出意向用地懇求;市、縣政府土地行政主管部門根據(jù)出讓范圍選擇出讓方式;制定協(xié)議出讓土地方案;確

13、定協(xié)議出讓地價;意向用地者與市、縣政府土地行政主管部門協(xié)商土地出讓價錢，達(dá)成協(xié)議;公布協(xié)議結(jié)果;根據(jù)協(xié)議結(jié)果，市、縣政府土地行政主管部門與意向用地者簽署合同。可見，國有土地運(yùn)用權(quán)出讓合同的訂立表達(dá)了“意思自治、“契約自在、“要約與承諾，而這些正是民事合同的中心。但是，從出讓合同訂立的程序可知，在出讓合同簽署之前，市、縣政府土地行政主管部門要會同城市規(guī)劃、建立管理、房產(chǎn)管理部門共同擬定出讓地塊的用途、年限、時間和其他條件等方案，并報同級人民政府同意。對于協(xié)議出讓，受讓方只能在上述方案確定的地塊中選擇，向市、縣政府土地行政主管部門提出意向用地懇求。并且，受讓方所能協(xié)商的只是土地出讓金的多少及交付方

14、式。對于招標(biāo)拍賣掛牌出讓，受讓方也僅能對土地出讓價錢有一定的自主權(quán)。三、規(guī)定為行政合同的意義將規(guī)定為行政合同，至少具有以下四個方面的意義：(一)符合行政管理開展的趨勢。從行政管理的開展來看，行政合同的興起是經(jīng)濟(jì)社會化程度提高的結(jié)果。由于經(jīng)濟(jì)的社會化程度大幅提高，經(jīng)濟(jì)開展中提出的一些問題，個人沒有才干、也不愿去處理，政府順應(yīng)社會的需求，本人投資或者采取措施鼓勵他人投資處理這些問題，此時，行政合同成為一種行政管理手段?！捌鸪踹€沒有職業(yè)公務(wù)，政府合同在經(jīng)濟(jì)中只占很小部分，政府福利還不存在如今的情形就不一樣了。我國經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)促進(jìn)了行政命令向行政合同方式的轉(zhuǎn)變，鄉(xiāng)村土地承包合同和全民一切制工業(yè)企

15、業(yè)承包合同是較早出現(xiàn)的行政合同。對國有土地等資源合理利用和維護(hù)是政府的一項(xiàng)職責(zé)，在土地出讓過程中，采用行政合同的方式，經(jīng)過和相對人簽署合同，明確雙方的權(quán)益義務(wù)，到達(dá)行政管理的目的，比單純的采用行政命令的方式，更易于使當(dāng)事人接受，易于融洽雙方的關(guān)系，更易于使土地行政管理任務(wù)得到當(dāng)事人的支持。(二)符合的本身特征。我們曾經(jīng)做過分析，本質(zhì)上就是行政合同。如今，我們無妨從另一方面來思索，假設(shè)用民事合同的有關(guān)規(guī)定來套用，能否適宜?僅就糾紛訴訟中的法律適用來說，就不適宜。例如，我國第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定的合同無效。關(guān)于國有土地出讓必需經(jīng)過招標(biāo)或拍賣或掛牌的規(guī)定，只是國土資源部

16、的規(guī)章，沒有法律法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定，在土地管理中，違反了就是違法行為，要遭到行政處分。但是，假設(shè)套用民事合同的規(guī)定來規(guī)范，到了審問中，違反該規(guī)定的合同就成了有效合同了，這與行政管理的結(jié)果截然相反。就我國土地管理的現(xiàn)實(shí)而言，規(guī)章和地方性法規(guī)、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一種重要的資源，國家曾經(jīng)把它作為一種宏觀調(diào)控的手段，今后在一些緊急情況下，難免經(jīng)過部門規(guī)章或其他法律規(guī)范甚至政策來調(diào)整，到了審問中，這些規(guī)定都失效了嗎?所以，用民事合同的法律來規(guī)范是不行的。該當(dāng)按照的本質(zhì)，用行政法律來規(guī)范。(三)利于行政管理相對人尋求法律救援。最高人民法院在2004年1 月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行

17、政合同列為行政行為之一。根據(jù)該通知，糾紛的案由該當(dāng)定為土地行政合同糾紛。假設(shè)由于產(chǎn)生糾紛，相對人可以依法對相應(yīng)的土地行政主管部門提起行政訴訟，不存在法律妨礙。而且，按照我國行政訴訟的有關(guān)規(guī)定，作為被告的行政機(jī)關(guān)承當(dāng)舉證責(zé)任，行政相對人只對行政結(jié)果承當(dāng)舉證責(zé)任，從舉證角度來說，有利于維護(hù)相對人的權(quán)益。在訴訟中的法律適用方面，人民法院以法律、法規(guī)為審問根據(jù)，參照規(guī)章，對于合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件可以在裁判文書中援用，這就堅(jiān)持了審問和行政機(jī)關(guān)執(zhí)法上法律適用上的一致，不會出現(xiàn)法律適用不一的情況。對于在簽署合同中的有關(guān)糾紛，行政相對人還可以按照的有關(guān)規(guī)定提起行政訴訟和行政賠償。(四)便于行政管理機(jī)關(guān)行使管理職權(quán)。在行政合同中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，有權(quán)對相對人履行合同的行為進(jìn)展監(jiān)視、指揮，有權(quán)按照規(guī)定一方面變卦或解除合同，對相對人的違約行為有權(quán)進(jìn)展制裁，這樣能發(fā)揚(yáng)行政管理較民法訴訟更快捷、高效、經(jīng)濟(jì)等優(yōu)勢。這些權(quán)益，作為民事合同的當(dāng)事人是無法享有的。把界定為行政合同，土地行政主管部門可以直接根據(jù)合同行使這些行政權(quán)益，不用再撇開合同而援用法律來行使這些權(quán)益，使簽署的