軟法與行政法的淵源

1、軟法與行政法的淵源 1一、軟法的概述（一）軟法的產(chǎn)生（二）軟法的概念（三）軟法的特征（四）軟法的分類（五）軟法的功能2（一） 軟法的產(chǎn)生 一般認(rèn)為軟法這一術(shù)語最先是在國(guó)際法領(lǐng)域中出現(xiàn)的，在軟法用語出現(xiàn)之前，國(guó)家之間在政治經(jīng)濟(jì)交往過程中不僅制訂了大量的以國(guó)際條約為代表的政治性文件，同時(shí)也達(dá)成了一些不具有嚴(yán)格意義上的國(guó)際法協(xié)議，這些協(xié)議被稱為非條約協(xié)議。在20世紀(jì)三四十年代，針對(duì)國(guó)際法中普遍存在非條約協(xié)議的現(xiàn)象，國(guó)際法院首位英國(guó)法官首先提出了軟法的概念。在之后的幾十年里，由于聯(lián)合國(guó)等國(guó)際組織不斷使用不具有國(guó)際法資格的宣言、行動(dòng)指導(dǎo)等類法律文件指導(dǎo)實(shí)踐，并產(chǎn)生比條約等硬性規(guī)定更好的執(zhí)行效果，因而有一

2、些學(xué)者愈發(fā)注意到軟法這種類似法律的現(xiàn)象。從20世紀(jì)90年代開始，隨著歐盟一體化進(jìn)程的加快，超國(guó)家的管理機(jī)構(gòu)與各成員國(guó)政府之間的權(quán)利沖突增多，矛盾不斷加深，為了緩和沖突，歐盟逐漸探索出采用國(guó)家法中的軟法方式取代以自上而下命令式的硬法形式，對(duì)共同體進(jìn)行管理。 3 21世 紀(jì)以來，各種軟法現(xiàn)象也在各國(guó)國(guó)內(nèi)行政治理領(lǐng)域大量涌現(xiàn)，越來越多的學(xué)者將國(guó)際法概念上的軟法引進(jìn)到內(nèi)法中，將國(guó)內(nèi)政府機(jī)關(guān)、社會(huì)組織以及個(gè)人平等參與、共同制定的行業(yè)規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、組織規(guī)約、合作協(xié)議等沒有國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施，但卻有約束社會(huì)成員行為的實(shí)際效力的行為規(guī)則納入研究視野。這樣軟法已經(jīng)不僅是國(guó)際法學(xué)者得研究范疇，也成為國(guó)內(nèi)法特別是

3、國(guó)內(nèi)公法學(xué)學(xué)者的研究對(duì)象。4（二）軟法的概念 1 國(guó)內(nèi)學(xué)者在不同進(jìn)路的研究和摸索中對(duì)軟法的概念形成了我國(guó)相對(duì)鮮明的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)：2 軟法的定義5 有關(guān)軟法概念的定義大多是初步的與描述性的,一種明確的、統(tǒng)一的、權(quán)威的軟法概念定義目前尚未見到。軟法主要是相對(duì)于“硬法”概念而言,因此國(guó)際法學(xué)者在描述軟法概念時(shí)就多半以硬法作為參照背景。學(xué)者們也似乎主要是把“軟法”一詞作為一個(gè)形象而便利的稱呼加以使用,而沒有或很少糾纏概念本身。無論是法的概念本身還是法律本身,作為人類生活的一部分,都需要隨著歷史、社會(huì)的變遷而變化。但是,無論對(duì)軟法概念等尚且存在的是爭(zhēng)論還是質(zhì)疑,還是最終的研究結(jié)果對(duì)傳統(tǒng)的法律觀念是充盈還是顛

4、覆,人們不可否認(rèn)的是:軟法現(xiàn)象由來已久。6 國(guó)內(nèi)學(xué)者在不同進(jìn)路的研究和摸索中對(duì)軟法的概念形成了我國(guó)相對(duì)鮮明的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)：（1） 梁劍兵在軟法律論綱中認(rèn)為傳統(tǒng)硬法以外所有規(guī)則都屬于軟法。他為: “所謂軟法律，是一種客觀存在于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)之中的法律系統(tǒng),大體上是一個(gè)與硬法律和民間習(xí)慣法兩面對(duì)應(yīng)的法律領(lǐng)域。與之相似的概念有:類法律規(guī)范、準(zhǔn)法律規(guī)范、軟法、柔性法規(guī)、柔性規(guī)則等等,是一種新的法律分類方法”。這一觀點(diǎn)被稱為“熱狗亦狗派”（2）. 姜明安教授在軟法在構(gòu)建和諧社會(huì)中的作用一文中認(rèn)為，首先軟法是法，其次是非典型意義上的法律, 包括三個(gè)方面的特征:一是行為規(guī)則；二是具有外在約束力；三是由一定人類共同

5、體制定或認(rèn)可。這一觀點(diǎn)被稱為“白馬亦馬”派。7（3）羅豪才教授在認(rèn)真對(duì)待軟法一文中認(rèn)為：“軟法則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范”。（4）羅豪才教授在軟法亦法著作中對(duì)軟法和硬法的概念又作了如下描述“在法規(guī)范體系中，與法律目的公共性高低不等相對(duì)應(yīng)的剛性程度強(qiáng)弱有別的法規(guī)范，按照能否運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以分為兩類：一類是硬法規(guī)范，它們是指能夠運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范，它們屬于國(guó)家法；另一類軟法規(guī)范，指的是不能運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的軟法規(guī)范（內(nèi)涵），它們由部分的國(guó)家法規(guī)范與全部的社會(huì)法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）?！? 我們可以把兩派軟法概念

6、分為廣義上的軟法概念和狹義上的軟法概念。廣義上的軟法包括：國(guó)際條約和協(xié)定以及國(guó)際法中尚未形成的不確定的規(guī)則和原則；法律的半成品，即正式起草但尚未公布的法律、法規(guī)；村民自治機(jī)構(gòu)制定的鄉(xiāng)規(guī)民約；一些事業(yè)單位和行業(yè)協(xié)會(huì)制定的規(guī)則、原則，如高等學(xué)校。國(guó)有企業(yè)制定的規(guī)范；中共中央辦公室和國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的紅頭文件；規(guī)范性法律文件中規(guī)定的自由裁量性條款，法律責(zé)任難以追究的法律以及法律責(zé)任缺失的法條或法律；即只有應(yīng)然性規(guī)定，沒有實(shí)然性規(guī)定的法條或法律，僅有實(shí)體性權(quán)利宣言而無相應(yīng)程序保障的法條或法律；執(zhí)政黨的政策等。9狹義的軟法包括 社會(huì)自治組織規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則，例如行業(yè)

7、協(xié)會(huì)，高等學(xué)校等；基層群眾自治組織規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則例如村民委員會(huì)。居民委員會(huì)等人民政協(xié)；社會(huì)團(tuán)體規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程。規(guī)則、原則；國(guó)際組織規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款；執(zhí)政黨和參政黨規(guī)范本黨組織和活動(dòng)及黨員行為的章程。規(guī)則。原則。因?yàn)檫@些章程、規(guī)則在其黨內(nèi)能夠起到規(guī)范的作用。10 上述觀點(diǎn)，雖然都對(duì)軟法的概念進(jìn)行了界定，但是仔細(xì)考究為了更好的從軟法現(xiàn)象的最原始的屬性對(duì)其進(jìn)行相關(guān)研究，對(duì)軟法的概念界定就應(yīng)該最大化的保留原貌，即軟法是指國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織制定或認(rèn)可的，沒有

8、法律約束力和不依靠國(guó)家強(qiáng)制力，主要依靠其本身的吸引力、激勵(lì)、威信、信譽(yù)和輿論等保障其實(shí)施，從而具有事實(shí)上的約束力的行為規(guī)則。11（三）軟法的特征 第一 軟法創(chuàng)制的渠道是多元的，創(chuàng)制方式和制度安排富有彈性 第二 軟法實(shí)施方式未必依靠國(guó)家強(qiáng)制 第三 軟法效力實(shí)現(xiàn)的非司法中心主義 第四 軟法的法律位階不甚明晰 第五 軟法的制定與實(shí)施具有更高程度的民主協(xié)商性12 法律有硬法和軟法兩種基本表現(xiàn)形式，其中，硬法是指那些需要 賴國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律規(guī)范，而軟法則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施，但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范。雖然軟法規(guī)范形態(tài)各異，法律淵源不拘一格，載體形態(tài)也稱謂不一但作為

9、法律的一種基本表現(xiàn)形式，軟法與硬法一樣都具有法律的共性特征，只不過是以不同于硬法的方式去體現(xiàn)公共性、規(guī)范性、普適性等共同特征。但是軟法作為與硬法相對(duì)的一個(gè)范疇，還表現(xiàn)出一些嚴(yán)格區(qū)別于硬法的個(gè)性特征：13第一 軟法創(chuàng)制的渠道是多元的，創(chuàng)制方式和制度安排富有彈性 與硬法的創(chuàng)制方式要嚴(yán)格遵守法定程序。硬法的規(guī)定必須剛性十足不同而是，軟法推崇柔性治理，撥那個(gè)痛類型的軟法的創(chuàng)制方式并非如出一轍，例如法律慣例多半源于約定俗成，公共政策多半主要經(jīng)過多方協(xié)商，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)多半依靠確認(rèn)或者認(rèn)可，自律規(guī)范多半屬于共同的的自產(chǎn)自銷，而彈性法條的創(chuàng)制則應(yīng)遵守法定程序。軟法制度安排也充滿彈性，規(guī)定的或者較為籠統(tǒng)，貴在兼容并

10、包，或者較為原則，不做具體的權(quán)益分配，或者較為靈活，給公共主題留下回旋余地與調(diào)整空間，或者較為柔和，重在指導(dǎo)與建議。當(dāng)然。軟法創(chuàng)制方式的彈性，只是相對(duì)于硬法而言的，如果以道德等其他社會(huì)規(guī)范作為參照物，軟法的剛性則呼之欲出。軟法的制定主體一般不是國(guó)家正式立法機(jī)關(guān),而是非國(guó)家的人類共同體(超國(guó)家的和次國(guó)家的共同體) 。14 第二 軟法實(shí)施方式未必依靠國(guó)家強(qiáng)制 硬法通常明確規(guī)定違約責(zé)任，并主要訴諸國(guó)家強(qiáng)制力來追究法律責(zé)任，軟法的社會(huì)性則依靠社會(huì)公權(quán)力來實(shí)現(xiàn)其所側(cè)重反應(yīng)的國(guó)家意志之外的其他公共意志，決定著軟法實(shí)施方式未必依靠國(guó)家強(qiáng)制性，而主要依靠軟約束力。一軟法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)主要依靠社會(huì)輿論、自律、內(nèi)部監(jiān)

11、督、同行監(jiān)督等產(chǎn)生的社會(huì)壓力，迫使愛惜聲譽(yù)的公共主體自覺遵循軟法。二軟法的實(shí)施依靠強(qiáng)制力，但不是國(guó)家強(qiáng)制力，而是一種社會(huì)強(qiáng)制力。三軟法的實(shí)施主要仰賴于國(guó)家權(quán)威或者國(guó)家強(qiáng)制力的權(quán)威，通過這種權(quán)威的影響而促使軟法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)?！?5 第三 軟法效力實(shí)現(xiàn)的非司法中心主義 硬法實(shí)現(xiàn)其效力的基本立場(chǎng)就是堅(jiān)持司法中心主義，即 通過獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)使用法律來裁決法律糾紛，保障公民自由，因此硬法通常都應(yīng)當(dāng)具有司法適用力，如果一種制度得不到司法認(rèn)可，不能成為法院判案依據(jù)，就不足以成為硬法。軟法效力的實(shí)現(xiàn)方式與硬法則迥然不同。盡管軟法并不否認(rèn)司法適用的意義，并不絕對(duì)排斥司法適用，有時(shí)也會(huì)以一種法律事實(shí)的身份進(jìn)入司法程

12、序，甚至有可能因司法適用而成為裁判依據(jù)，但軟法并未就將司法適用當(dāng)做其實(shí)現(xiàn)效力的唯一方式。大致說來，軟法效力的實(shí)現(xiàn)方式主要有三種：一是因法院的適用而成為定案法律依據(jù)，二是通過法院之外的其他化解糾紛德爾公共機(jī)構(gòu)的適用而成為裁判依據(jù)，三是因蒸蛋組織、社會(huì)自治組織等內(nèi)設(shè)監(jiān)督救濟(jì)機(jī)構(gòu)的適用而實(shí)現(xiàn)其規(guī)范效力。 16 第四 軟法的法律位階不甚明晰 由于不同的公共機(jī)構(gòu)授權(quán)代表高低不同、強(qiáng)弱不等的國(guó)家意志，因此不同的國(guó)共機(jī)構(gòu)所指定的硬法就會(huì)呈現(xiàn)出不同的法律位階，諸如法律、法規(guī)、規(guī)章等。與硬法反映的國(guó)家意志主要是一種上下的縱向關(guān)系不同的是，軟法所側(cè)重反應(yīng)的其他的公共意志主要表現(xiàn)為一種橫向的平行關(guān)系，彼此之間多半是

13、平等的。難分上下，不同軟法規(guī)范之間的位階差異比較模糊。17 第五 軟法的制定與實(shí)施具有更高程度的民主協(xié)商性 軟法的制定和實(shí)施的過程中體現(xiàn)出更多的協(xié)商性和民主性。軟法的產(chǎn)生是為了滿足社會(huì)不同主體的需求，其實(shí)施的過程就是把約定的規(guī)范轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)的權(quán)利利益。在上述過程中，不同的主體為維護(hù)自身權(quán)利，各自在利益底線的基礎(chǔ)上進(jìn)行不斷重復(fù)協(xié)商爭(zhēng)議協(xié)商的過程，以尋求一致的利益均衡點(diǎn)。在這個(gè)過程中明顯體現(xiàn)出軟法制定和實(shí)施的協(xié)商性，協(xié)商結(jié)果的達(dá)成也體現(xiàn)出了協(xié)商基礎(chǔ)上的民主性。 此外軟法還具有其他形式特征，一是軟法具有規(guī)范形態(tài)更加多樣，在政法慣例。公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)彈性條款鞥五種基本類型當(dāng)中，又有諸多具體表

14、現(xiàn)形式，諸如綱要、章程、規(guī)程、守則、示范等。二是軟法的規(guī)定形式或者敘事方式不同于硬法這兩個(gè)特征。它比較完整的交代創(chuàng)制背景、制定依據(jù)、所持立場(chǎng)、行為導(dǎo)向等。18（四） 軟法的分類 1、國(guó)家軟法 2、社會(huì)軟法 3、國(guó)際軟法191 國(guó)家軟法 國(guó)家軟法是指由國(guó)家權(quán)威機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)、解釋和制定的，但是無國(guó)家強(qiáng)制力的規(guī)則。這種規(guī)則的制定主體是傳統(tǒng)的國(guó)家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，但是其所制定的規(guī)則卻沒有國(guó)家強(qiáng)制力或者說沒有直接的國(guó)家強(qiáng)制力。國(guó)家軟法包括：20（1）由國(guó)家機(jī)關(guān)制定、解釋和執(zhí)行，沒有明確法律責(zé)任條款的法律文本或者彈性條款。前者如冠以促進(jìn)法、指導(dǎo)法、扶持法等為名稱的法律文件，后者如指導(dǎo)、建議條款，授

15、權(quán)權(quán)利主體自由選擇的條款。（2）國(guó)家機(jī)關(guān)所指定的進(jìn)行自我約束的規(guī)范性文件，例如立法領(lǐng)域內(nèi)的立法規(guī)劃、行政和司法中的自由裁量基準(zhǔn)等。 (3) 國(guó)家機(jī)關(guān)頒布實(shí)施的國(guó)家性的公共政策。這些政策并非是直接一句國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)公民的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響，而是通過其他法律法規(guī)規(guī)章的頒布、實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。 (4) 由國(guó)家機(jī)關(guān)制定并實(shí)施的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)具有公共性，法律的規(guī)范、約束、引導(dǎo)和評(píng)價(jià)功能，并且非自我強(qiáng)制實(shí)施。212 社會(huì)軟法 社會(huì)軟法是指一套非國(guó)家權(quán)威的社會(huì)機(jī)關(guān)加以創(chuàng)設(shè)、解釋和執(zhí)行的規(guī)范。在這種規(guī)則運(yùn)作模式下，權(quán)利主要并非來源于具有國(guó)家權(quán)威的基本規(guī)則，而是由非國(guó)家權(quán)威機(jī)關(guān)所制定的行為規(guī)范。社會(huì)軟法規(guī)范是國(guó)內(nèi)公

16、法領(lǐng)域內(nèi)軟法規(guī)范的主要表現(xiàn)形式，從應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)層面上來說，國(guó)內(nèi)公域軟法的主要生存和作用空間即更多的集中于社會(huì)層面。如國(guó)家律師協(xié)會(huì)、醫(yī)師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)、高等學(xué)校、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等次國(guó)家共同體制定的規(guī)則或達(dá)成的協(xié)議。223 國(guó)際軟法 國(guó)際軟法是現(xiàn)代軟法最早引起學(xué)者關(guān)注的領(lǐng)域，在國(guó)際領(lǐng)域內(nèi)，由于國(guó)家主權(quán)的存在，一致性的硬法規(guī)則往往難以實(shí)現(xiàn)，于是出現(xiàn)了區(qū)別于傳統(tǒng)的國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣法的國(guó)際軟法。非國(guó)家的人類共同體,如UN(聯(lián)合國(guó)) 、SC(安理會(huì)) 、WTO(世貿(mào)組織) 、ILO(國(guó)際勞工組織) 、WIPO(；世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織) 、EU(歐盟) 、ASEAN(東盟) 等超國(guó)家共同體指定

17、的。23（五）軟法的功能 1、軟法以不同于硬法的方式體現(xiàn)法律的基本功能 2、軟法可以彌補(bǔ)硬法不足，推動(dòng)公法結(jié)構(gòu)的均衡化 3、軟法有助于強(qiáng)化法律的正當(dāng)性，提高法律時(shí)效 4、軟法能夠較低法治與社會(huì)發(fā)展的成本 5、軟法能夠粗側(cè)鞥公共治理模式的興起，推進(jìn)民主政治進(jìn)程24二 .行政法的淵源概述 由于大家對(duì)行政法的淵源了解較多，以下內(nèi)容只做簡(jiǎn)單論述。25 所謂行政法源, 是行政法淵源的簡(jiǎn)稱, 通常指行政法的表現(xiàn)形式或存在形式, 包括成文淵源與不成文淵源兩種。我國(guó)行政法淵源概念主流觀點(diǎn)可以表述為:第一,行政法的淵源即是行政法規(guī)則的表現(xiàn)形式或存在形式;第二,行政法淵源在我國(guó)具體指由特定國(guó)家機(jī)關(guān)依照特定程序制定

18、和頒布的規(guī)范性文件;第三,它們具體包括:憲法、法律、法規(guī)、行政規(guī)章、法律解釋、條約與協(xié)定等幾種。 26 由于我國(guó)是奉行成文法的大陸法系國(guó)家，對(duì)于行政法淵源一般限于從制定法正式淵源的角度去理解。在我國(guó)行政法學(xué)界通說一般認(rèn)為，行政法的淵源就是指行政法律規(guī)范的各種具體表現(xiàn)形式。大致包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、有權(quán)機(jī)關(guān)作出的法律解釋、國(guó)際條約等。可以說，我國(guó)的行政法淵源只限于成文法的正式淵源，而不承認(rèn)行政法的非正式淵源。但是成文法的封閉性和滯后性往往與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的不可預(yù)見性和復(fù)雜性之間存在著矛盾。成文法律規(guī)范的滯后性需要借助于其他形式的法源去填補(bǔ)。從

19、理論上講，法律的正式淵源和非正式淵源并非截然對(duì)立，互不相容，二者之間可以互相借鑒。特別是適用某種正式法律淵源會(huì)導(dǎo)致極大的不公和非正義時(shí)或新的行政案例的出現(xiàn)無正式法律淵源可以適用時(shí)，采用某些非正式法律淵源就顯得頗為重要.27 行政法的法律淵源是用來指明法官判案的依據(jù),反過來,只有能成為法官判案的依據(jù)才是行政法的淵源,而能夠成為法官判案的依據(jù)只能是權(quán)威機(jī)構(gòu)選定的有限的、固定的幾種,因此,我們的行政法的淵源就被限制在固定的幾種表現(xiàn)形式框架之內(nèi)。這種自上而下的權(quán)威機(jī)關(guān)提供法律,行政機(jī)關(guān)和法院必須服從法律的治國(guó)方式其實(shí)是對(duì)“法”的狹隘理解,它違背了作為法的源頭,法律淵源應(yīng)是自下而上的生長(zhǎng)方式。同時(shí),在行

20、政活動(dòng)和司法實(shí)踐中,雖然成文法國(guó)家傳統(tǒng)要求法律決定必須有法律依據(jù),但是,正如學(xué)者所指出,影響我們做出法律決定的實(shí)際考慮是多種多樣的,并不像主流觀點(diǎn)所要求的那樣,局限于指定的幾種法律淵源。28三 軟法對(duì)行政法淵源提出的挑戰(zhàn) (一）軟法亦法（二）軟法與公共治理(三)軟法廣泛而深刻的分布于公域之中29 軟法與行者法的淵源問題，目前還是一個(gè)灰色地帶，沒有統(tǒng)一的定論。在談及軟法對(duì)行政法淵源提出的挑戰(zhàn)時(shí)， 我將以下幾個(gè)方面論述，首先，軟法亦法，其次，軟法在公共治理中發(fā)揮著越來越大的作用，再次，列舉在公域之中廣泛而深刻的存在著的軟法。30(一）軟法亦法 軟法亦法對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)法理學(xué)教科書對(duì)法概念的定義提出的挑戰(zhàn)

21、，對(duì)法的概念一個(gè)簡(jiǎn)化的表述是指，法是由國(guó)家制定并由國(guó)家強(qiáng)制力保障并實(shí)施的行為規(guī)范。國(guó)家強(qiáng)制與國(guó)家制定是這一定義的兩個(gè)核心要素，在民主國(guó)家，法律應(yīng)為民主服務(wù)，或者說，法治運(yùn)作對(duì)民主至少應(yīng)有實(shí)質(zhì)性的促進(jìn)作用。但是民主國(guó)家的法本身并不能推到出國(guó)家強(qiáng)制力與國(guó)家制定這兩個(gè)要素。31 我國(guó)傳統(tǒng)法概念中，對(duì)國(guó)家制定的強(qiáng)調(diào)是立法活動(dòng)中的國(guó)家中心主義和一員主義的表現(xiàn)。在階級(jí)斗爭(zhēng)不再是社會(huì)生活主題的今天，去除法律的階級(jí)專政職能，立法就成為設(shè)定共同體秩序的工作，純粹計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的弊端早已為人所熟知，以此為鑒，只有一個(gè)立法者，很多時(shí)候走高高在上的中央政府立法模式同樣是不可取的。即便讓立法主體從中央政府?dāng)U充到整個(gè)國(guó)家機(jī)

22、關(guān)后，一方面這同樣是奉守國(guó)家中心主義的表現(xiàn)，對(duì)于一個(gè)社會(huì)變動(dòng)迅速、對(duì)規(guī)則要求強(qiáng)烈以便人們可以預(yù)期彼此行為的共同體來說，將所有的立法工作都交給國(guó)家機(jī)關(guān)，就像在立法領(lǐng)域內(nèi)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，緩慢。低效而專制。 如果將國(guó)家制定與國(guó)家強(qiáng)制力作為法概念的屬性，會(huì)將其定義于行為規(guī)范中的許多規(guī)范排除出去，這種排除在現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法學(xué)研究的限制已經(jīng)不能被忽視了。32（二）軟法與公共治理 公共治理理論是當(dāng)行政權(quán)成為國(guó)家權(quán)力最引人注目的組成部分后,改造行政權(quán)的行使方式就成為了現(xiàn)代民主理論的一個(gè)重點(diǎn)所在。行政機(jī)關(guān)本身就應(yīng)當(dāng)為受到行政行為,歸根結(jié)底受到國(guó)家活動(dòng)影響的相關(guān)利益人提供一個(gè)討價(jià)還價(jià)的平臺(tái).公共治理模式下,推動(dòng)行政機(jī)關(guān)

23、行動(dòng)的動(dòng)力,就變成了公民推動(dòng)。33 現(xiàn)代社會(huì)公共治理離不開軟法傳統(tǒng)上我們所講的法治主要是硬法之治，但是細(xì)加分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在公共治理領(lǐng)域全面實(shí)施這種，依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的英法之治，即無必要，也不可能，還不合理。首先，全面的硬法之治理不可能，硬法的有限性，和社會(huì)生活的無限性之間的張力，法的將硬性和社會(huì)生活的變動(dòng)性之間的張力，立法技術(shù)、立法成本、之法成本的制約等等，都決定了在公共治理領(lǐng)域全面徹底的硬法之治不可能，在許多領(lǐng)域留下治理無力和規(guī)則空白，面對(duì)人民對(duì)社會(huì)秩序全方面的要求，軟法之治是必然產(chǎn)物，離開軟法，這些領(lǐng)域的善治就不可想象。其次，全面的硬法之治不必要。社會(huì)關(guān)系的調(diào)整并非任何地方都需要國(guó)

24、家強(qiáng)制力，提倡性。激勵(lì)性。勸告性、自律性等柔性方式在很多情況下更有作用和效果。再次，全面的硬法之治也不合理。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和公民社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)自治。市場(chǎng)自主和參與民主越來越成為發(fā)展趨勢(shì)，在這種情況下，如果仍堅(jiān)持國(guó)家強(qiáng)制力標(biāo)準(zhǔn)的硬法治理，顯然是與社會(huì)背離的，上述的論述在于論證軟法在公共治理中發(fā)揮著重要作用。34 在公共治理模式下,國(guó)家就變成了由政府和社會(huì)各方組成的組織間網(wǎng)絡(luò)的集合體。國(guó)家與社會(huì)的分界線更加模糊,行政機(jī)關(guān)也不能再以命令、賜予等單方面行動(dòng)來實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo),而應(yīng)當(dāng)以說服、協(xié)商的方式,盡可能調(diào)動(dòng)其它社會(huì)組織和相對(duì)人的積極性,讓他們參與到公共事務(wù)的合作治理中來。尤其是軟法在行政裁量中發(fā)揮著至

25、關(guān)重要的作用。35(三)軟法廣泛而深刻的分布于公域之中 1 在橫向上，軟法廣泛覆蓋政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域。 關(guān)于這一點(diǎn)可以從以下例子印證;任何一種軟法的基本類型都能夠見之于各種公域。以公共政策當(dāng)中的綱要為例來說明這一點(diǎn)。如中國(guó)農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要，國(guó)務(wù)院頒布的全國(guó)海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃綱要、中國(guó)教育改革和發(fā)展綱要、中國(guó)食物與營(yíng)養(yǎng)發(fā)展綱要、北京交通發(fā)展綱要、國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策綱要等。36 2 軟法和自由裁量權(quán)的關(guān)系 在進(jìn)入轉(zhuǎn)型期后，我們開始強(qiáng)調(diào)法治，因?yàn)橛?jì)劃、規(guī)劃有別于一般法的結(jié)構(gòu)，又不能被視為是硬法，但在實(shí)踐過程中，卻一直對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。公共行政起著規(guī)范、調(diào)節(jié)、指導(dǎo)的作用，因此他們一般不是硬法，是軟

26、法。又如，由于受宜粗不宜細(xì)立法思想的影響，我國(guó)很多法律所預(yù)設(shè)的裁量空間都很大，而自由裁量權(quán)空間內(nèi)部天然的不適合硬法的調(diào)整，因此在傳統(tǒng)的司法審查。行政程序等調(diào)控自由裁量權(quán)的手段外，裁量基準(zhǔn)，指南等規(guī)范性文件對(duì)規(guī)制自由裁量權(quán)具有重要意義，從在時(shí)間中被越來越多的機(jī)關(guān)所采用。除了上述剛要、計(jì)劃、規(guī)劃、裁量基準(zhǔn)等外，在標(biāo)準(zhǔn)化領(lǐng)域，自我規(guī)制和合作規(guī)制領(lǐng)域，社團(tuán)自治領(lǐng)域采取軟法也已廣泛存在和大量運(yùn)用。373 我國(guó)自上世紀(jì)九十年代以來，也一直在進(jìn)行著行政管理軟法模式或軟硬法結(jié)合模式的艱難探索。雖然學(xué)界和實(shí)務(wù)界均對(duì)之存在不少爭(zhēng)議、不少阻力，但是其探索還是取得了較明顯的成效。主要表現(xiàn)在下述幾個(gè)方面: 其一，減少行

27、政規(guī)制，加強(qiáng)社會(huì)自律機(jī)制。我國(guó)行政管理引進(jìn)軟法機(jī)制的第一場(chǎng)攻堅(jiān)戰(zhàn)即是行政審批制度改革: 減少行政規(guī)制，加強(qiáng)社會(huì)自律機(jī)制。對(duì)于行政管理減少規(guī)制和軟法化的趨勢(shì)，早在2003 年通過的行政許可法即予以了法律上的認(rèn)可和確定。該法第13 條明確規(guī)定了在下述四種情形下行政機(jī)關(guān)對(duì)市場(chǎng)的管理應(yīng)逐步由硬性規(guī)制( 行政許可) 向柔性社會(huì)自律、自治轉(zhuǎn)變: ( 一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的; ( 二) 市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的; ( 三) 行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的; ( 四) 行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。在此四種情形下，立法機(jī)關(guān)對(duì)相應(yīng)事項(xiàng)應(yīng)盡可能不設(shè)立行政許可，行政機(jī)關(guān)應(yīng)

28、盡可能不實(shí)施行政許可。行政許可法從頒布、施行到現(xiàn)在，已有六年時(shí)間，我國(guó)對(duì)市場(chǎng)管理的軟法機(jī)制正在逐步形成。38 其二，弱化行政強(qiáng)制和行政處罰，加強(qiáng)行政指導(dǎo)。行政強(qiáng)制和行政處罰是典型的以硬法為主導(dǎo)治理的領(lǐng)域。但就是在這一領(lǐng)域，軟法機(jī)制也逐步被引入和越來越多地作用于該領(lǐng)域的治理。這主要表現(xiàn)在三個(gè)方面: ( 一) 盡量減少行政強(qiáng)制和行政處罰的適用，能夠采用較軟性的行政手段達(dá)到行政管理目的的，即不得適用行政強(qiáng)制和行政處罰。( 二) 在行政強(qiáng)制和行政處罰中引入教育環(huán)節(jié)，將教育與行政強(qiáng)制、行政處罰結(jié)合起來，減緩強(qiáng)制和處罰的硬性。（三) 通過軟法規(guī)則規(guī)范行政強(qiáng)制和行政處罰裁量權(quán)的適用。 其三，減少行政命令和指

29、令性計(jì)劃，推進(jìn)行政合同制度。公共治理中體現(xiàn)軟法規(guī)制的一個(gè)重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性計(jì)劃。39 第四，軟法存在在公域之治的主要環(huán)節(jié)。這主要體現(xiàn)在兩方面:一是對(duì)公共機(jī)構(gòu)自身及其運(yùn)作進(jìn)行全面覆蓋。例如，為規(guī)范行使審判權(quán)，有自律規(guī)范如法官行為規(guī)范，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)如道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定，彈性法條則見之于大量的司法自由裁量法律條款。二是在解決特定公共問題上，軟法依照邏輯要求對(duì)其進(jìn)行全面規(guī)定。例如，具有濃縮的行政法典屬性的全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要，依次規(guī)定了全面推進(jìn)依法行政的重要性和緊迫性，全面推進(jìn)依法行政的指導(dǎo)思想和目標(biāo)，依法行政的基本原則和要求，理順行政執(zhí)法體制，加快行政程序

30、建設(shè)，規(guī)范行政執(zhí)法行為，這種系統(tǒng)規(guī)定實(shí)施涵蓋了依法行政的全部，在行政法領(lǐng)域發(fā)揮著重大作用。40 第五，公法體系中的軟法規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過硬法規(guī)范 立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律、法規(guī)、規(guī)章，既有諸如中華人民共和國(guó)處罰法等硬法文本，也有類似與促進(jìn)法、進(jìn)步法、示范法等軟法文本，在立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的硬法文本中，不僅僅只有硬法條款，還同時(shí)存在之?dāng)?shù)量不菲的鼓勵(lì)性、指導(dǎo)性、建議性、自由裁量性條款，一部硬法文本出臺(tái)之后，經(jīng)常需要一些的后續(xù)性立法與其配套，這些規(guī)范多半屬于軟法。 現(xiàn)代行政法之法源的多樣化已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)。如蘇力教授所說：“至少在當(dāng)代中國(guó)，已經(jīng)不存在這樣一個(gè)單一的文化結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，社會(huì)中總是存在著多元的法律規(guī)則體系，或

31、者，即使是單一的規(guī)則也可能被人們選擇性或競(jìng)爭(zhēng)性地運(yùn)用，即各個(gè)利益相關(guān)者會(huì)通過選擇適用某些規(guī)則或者選擇某種規(guī)則的解釋來獲得對(duì)自己最為有利的法律結(jié)果?！?1 上述論述雖然不能充分的論證軟法和行政法的淵源有必然的關(guān)系，但是就我個(gè)人而言，現(xiàn)在軟法雖然沒有被規(guī)定為行政法的淵源，但隨著社會(huì)的發(fā)展，軟法可以成為行政法的淵源。在行政執(zhí)法階段，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)是行政法的淵源，對(duì)這些淵源的判斷側(cè)重于從法律規(guī)則或原則的來源角度出發(fā)，即只要能夠成為行政機(jī)關(guān)具以做出行政行為的根據(jù)，對(duì)行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人產(chǎn)生規(guī)則效力，都是此階段行政法的淵源；在行政司法救濟(jì)階段，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政案件進(jìn)行司法審查的依據(jù)是行政法的淵源，對(duì)這些

32、淵源的判斷則主要立足于法律規(guī)范的效力來源，只要是有效力的，就可以成為此階段行政法的淵源。如此，既能在一個(gè)法律淵源概念體系下進(jìn)行部門法淵源的論述，同時(shí)又能突出行政法作為部門法的特殊性，為以后研究行政法淵源的具體表現(xiàn)形式指明方向，方法論上對(duì)如何響應(yīng)擴(kuò)大行政法淵源的呼聲提供一種新的視角。42 就我個(gè)人而言，軟法現(xiàn)在還不是行政法的淵源，但隨著社會(huì)的發(fā)展，軟法可以成為行政法的淵源。在行政執(zhí)法階段，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)是行政法的淵源，對(duì)這些淵源的判斷側(cè)重于從法律規(guī)則或原則的來源角度出發(fā)，即只要能夠成為行政機(jī)關(guān)具以做出行政行為的根據(jù)，對(duì)行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人產(chǎn)生規(guī)則效力的軟法，都是此階段行政法的淵源；在行政司法

33、救濟(jì)階段，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政案件進(jìn)行司法審查的依據(jù)是行政法的淵源，對(duì)這些淵源的判斷則主要立足于法律規(guī)范的效力來源，只要軟法是有效力的，就可以成為此階段行政法的淵源。如此，既能在一個(gè)法律淵源概念體系下進(jìn)行部門法淵源的論述，同時(shí)又能突出行政法作為部門法的特殊性，為以后研究行政法淵源的具體表現(xiàn)形式指明方向，方法論上對(duì)如何響應(yīng)擴(kuò)大行政法淵源的呼聲提供一種新的視角。43四、論司法介入軟法治理的可能性（一）以村規(guī)民約的司法審查為例 （二）以高校校規(guī)的司法審查為例 （三）以競(jìng)技性體育糾紛為例 (四)我們應(yīng)建立完善的軟法監(jiān)督機(jī)制44 公法應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的權(quán)利擴(kuò)散化和治理規(guī)則的多樣化，這是擺在公法學(xué)者面前的一

34、道難題 軟法治理與硬法治理之間存在著分離而又互動(dòng)的關(guān)系，硬法治理也不僅僅限于司法的途徑，立法和行政的途徑同樣發(fā)揮著重要作用。在硬法治理與社會(huì)團(tuán)體軟法治理的關(guān)系問題上，硬法治理與軟法治理各有相對(duì)獨(dú)立的根據(jù)法律的規(guī)定在特定范圍內(nèi)發(fā)揮自己的作用。軟法治理只要與法律不想違背，就具有自治性，司法就不得介入，只有在需要排除軟法治理的異化或者使得軟法治理的更加有效行使時(shí)才能介入。 司法的介入能在一定程度上推進(jìn)各社會(huì)團(tuán)體的民主，彌補(bǔ)其自治的局限性，形成法治的良性互動(dòng)，個(gè)社團(tuán)成員的權(quán)利需要從司法上進(jìn)行最后的救濟(jì)，從而保障公平正義的實(shí)現(xiàn)。45（一）以村規(guī)民約的司法審查為研究對(duì)象1、必要性分析 由于遠(yuǎn)離城市的塵囂、

35、遠(yuǎn)離國(guó)家的權(quán)力，村規(guī)民約因其自生自長(zhǎng)于鄉(xiāng)土民間，往往會(huì)關(guān)注村規(guī)民約本身的實(shí)效性而忽視與國(guó)家法律的銜接。這種制定時(shí)就缺乏上位法考慮、而實(shí)際上也的確缺乏有關(guān)法律法規(guī)支撐的村規(guī)民約自然就會(huì)產(chǎn)生諸多法律問題?，F(xiàn)代國(guó)家有權(quán)力、有能力、也有責(zé)任來保障生活在其中所有公民的權(quán)利，保護(hù)其權(quán)利不受不法之侵犯; 國(guó)家也需要運(yùn)用法律調(diào)整社會(huì)生活以維系社會(huì)的常態(tài)性秩序。這同時(shí)也是國(guó)家法律統(tǒng)一性的要求。在一個(gè)國(guó)家內(nèi)法制需統(tǒng)一，決不可以各自為政、劃地為牢。非此則無以維系一個(gè)政令暢通對(duì)內(nèi)治理秩序，也無以在國(guó)家危難時(shí)期有效地一致對(duì)外。這些都要求國(guó)家能夠?qū)Υ迕竦淖灾我?guī)則合法地加以監(jiān)督管理。46 2 可能性分析 當(dāng)違法的村規(guī)民約涉

36、及到某個(gè)或者某些村民切身利益的時(shí)候，村民們往往會(huì)在現(xiàn)行規(guī)則中選擇走訴訟或者信訪途徑進(jìn)行救濟(jì)。信訪模式能夠產(chǎn)生一定的效果，但目前恐怕主要寄托在地方政府“責(zé)令改正”中。所以司法審查則作為監(jiān)督村規(guī)民約合法性的另一道最后關(guān)口，起著保護(hù)相關(guān)當(dāng)事人切身利益的直接作用。涉及到村規(guī)民約的事件，司法所能進(jìn)行審查的也就是一般公民所遇到的事項(xiàng)，比如: 財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)遭受侵害，承包的合同得不到實(shí)現(xiàn)，婦女權(quán)益遭到不平等待遇侵害等等?？傮w而言，司法審查的村民自治事項(xiàng)并沒有多少特殊之處。這種方式的對(duì)于一個(gè)成熟的法治社會(huì)而言應(yīng)該是一種常態(tài)，它比其他事后救濟(jì)制度更節(jié)約成本，更有利于查清事實(shí)真相追究責(zé)任，更能維護(hù)法治的權(quán)威性。4

37、7（二）以高校校規(guī)的司法審查為研究對(duì)象 法律是權(quán)利制約權(quán)力的規(guī)范手段。校規(guī)在很大程度上也體現(xiàn)了高校作為管理者的權(quán)力，出于對(duì)權(quán)力本性的考量，應(yīng)當(dāng)將校規(guī)約束在法的限度之內(nèi)，否則權(quán)力濫用必將導(dǎo)致學(xué)生權(quán)利的喪失。，校規(guī)作為學(xué)校的“法”，其本來目的也是應(yīng)該包括對(duì)學(xué)生權(quán)利的保障的。校規(guī)不應(yīng)當(dāng)僅僅規(guī)定學(xué)生的義務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)包含學(xué)校在行使權(quán)力時(shí)的行為規(guī)范和義務(wù)；如果學(xué)校借校規(guī)濫用其管理權(quán)，學(xué)生就可以借助司法作為對(duì)抗手段。校規(guī)中屬于學(xué)校與學(xué)生之間的教育服務(wù)合同的內(nèi)容，如果一方有違反的行為，另一方應(yīng)該享有救濟(jì)的權(quán)利，其中當(dāng)然也包括司法救濟(jì)，因?yàn)榉墒菣?quán)利保護(hù)的最后一道防線。48 對(duì)于有關(guān)學(xué)校生活以及教育設(shè)施和公共設(shè)

38、施使用的校規(guī)屬于學(xué)校自治范圍內(nèi)的規(guī)章，除侵犯學(xué)生的基本人權(quán)外，不應(yīng)接受司法審查。 自治權(quán)作為一種權(quán)力理應(yīng)受到限制，應(yīng)該為其劃定一道界限，而防止其恣意擴(kuò)張。這條底線應(yīng)當(dāng)是法律的禁止性規(guī)定，即不得侵犯學(xué)生基本的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及法律明確規(guī)定的其他權(quán)利，不得嚴(yán)重違反正當(dāng)性程序原則，否則，司法就應(yīng)當(dāng)介入。 當(dāng)然，對(duì)高校校規(guī)的司法審查，在我國(guó)目前還存在著障礙。如果校規(guī)使學(xué)生相關(guān)的權(quán)利受到影響，只要符合行政訴訟法第二條概括規(guī)定的受案范圍，學(xué)生可以向?qū)W校所在地的法院以具體行政行為侵犯其合法權(quán)利為由，對(duì)學(xué)校提起行政訴訟。因此，對(duì)校規(guī)的審查也只能是間接審查的方式。但是，實(shí)然狀態(tài)并不代表應(yīng)然方向，隨著行政訴訟理論

39、研究的深入以及審判實(shí)踐和立法的發(fā)展，我們有理由相信對(duì)高校校規(guī)進(jìn)行直接的司法審查必將成為現(xiàn)實(shí)。49（三）以競(jìng)技性體育糾紛為例 羅豪才教授的軟法的理論與實(shí)踐一書中論述，支持者認(rèn)為是捍衛(wèi)正義的表現(xiàn)，指出政府的直接控制推出并不代表司法控制的缺位，當(dāng)事人的公權(quán)力可能受到體育行會(huì)行為的不利影響，國(guó)外的司法實(shí)踐肯定了對(duì)體育行會(huì)行為的司法審查。英美法系國(guó)家的行政法判例中，只要體育行業(yè)組織的公共治理行為能夠納入到行政法的調(diào)整范圍，而且這種行為也必須滿足行政法的要求，如應(yīng)遵循正當(dāng)程序。應(yīng)接受司法審查等等。在新西蘭，可以看到一系列的案件運(yùn)用了司法審查來解決在職業(yè)足球、橄欖球聯(lián)合會(huì)、橄欖球聯(lián)盟與賽馬中的糾紛。在美國(guó)，