金融集團內(nèi)部壟斷協(xié)議研究報告下

1、-. z金融集團及其部壟斷協(xié)議研究下(二)金融集團部壟斷協(xié)議的特征金融集團部壟斷協(xié)議具有區(qū)別于其他形式的壟斷行為的獨有的特征，主要表現(xiàn)為：1、主體為特殊的獨立法律實體壟斷協(xié)議作為民事合同的一種，其當(dāng)事人必須是獨立的企業(yè)。此處企業(yè)是廣義上的概念，指一切從事商品生產(chǎn)經(jīng)營或營利性效勞的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。此外，企業(yè)的獨立性更傾向于具有事實上的獨立決策能力。所以金融集團是特殊的獨立法律實體。金融集團的部壟斷協(xié)議，就其本質(zhì)而言，也是企業(yè)之間的合意，是民事合同。但是，金融集團自身的特性，使得金融集團部壟斷協(xié)議的合意主體區(qū)別于普通的民事合同主體。一般而言，壟斷協(xié)議的主體是受普通民事法律規(guī)的法律實體，在

2、市場中從事其經(jīng)營圍的商品貿(mào)易、效勞貿(mào)易以及知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易活動。金融集團自其產(chǎn)生那一天起，就決定了它在受普通民事法律的約束之外，還要受到國家維護金融市場秩序和金融平安的金融法律的約束;同時，金融集團表現(xiàn)形式多種多樣，經(jīng)營模式互有區(qū)別，決定了金融集團監(jiān)管的法律復(fù)雜性。金融集團本身的松散企業(yè)聯(lián)盟架構(gòu)，決定了金融集團壟斷協(xié)議行為監(jiān)管的重點在于金融集團部成員之間的共謀阻礙競爭的行為。所以，金融集團部壟斷協(xié)議行為主體是處在普通民事法律和金融制度雙重監(jiān)管之下的金融集團部成員，規(guī)制的行為是這些主體之間的協(xié)同對外限制競爭的交易行為，或者影響金融集團部成員交易行為的金融集團決策機構(gòu)的相關(guān)決議和交易安排。2、意思表示

3、具有復(fù)雜性和隱蔽性民事主體的意思表示一般分為明示的意思表示和默示的意思表示。金融集團部壟斷協(xié)議是當(dāng)事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式，其既可以是書面形式，也可以是口頭形式，還可以是默示形式。所以金融集團部企業(yè)間壟斷的共謀并不必須以正式的協(xié)議即明示的意思表示來構(gòu)成，如果各企業(yè)之間在一樣的時間，以同樣的方式，在統(tǒng)一的圍行使*些行為并有共同的目標(biāo)即排除或限制競爭，就可以利用環(huán)境證據(jù)加以推定壟斷共謀的存在。 金融集團本身的復(fù)雜構(gòu)造和集團部各企業(yè)間的關(guān)聯(lián)性，使其具有逃避國家有關(guān)機構(gòu)監(jiān)管的便利性，所以對金融集團部的壟斷協(xié)議的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)采取更為嚴格的標(biāo)準(zhǔn)。所以上面提到的“推定實際上就是指集團部壟斷協(xié)議作為一種特殊

4、的民事協(xié)議或合同，還包括“擬制的合意。所謂“擬制的合意是指金融集團決策機構(gòu)做出的決議和生產(chǎn)銷售安排。這種決議和安排盡管并非以所有當(dāng)事人意思表示完全一致為準(zhǔn)，而是以多數(shù)當(dāng)事人意思為準(zhǔn)，但由于它一旦做出，各成員都必須嚴格遵守。該意思表示對所有成員企業(yè)都具有約束力，故企業(yè)聯(lián)合組織的決議亦可視為全部成員企業(yè)的共同意思表示。金融集團部壟斷協(xié)議中的“擬制合意的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)實際上是緣于金融集團的決策機構(gòu)對于整個金融集團的生產(chǎn)和貿(mào)易有重要的影響，甚至就是直接或者間接的決策。對于這種現(xiàn)實存在的影響力，監(jiān)管部門不能視而不見，故此，便有嚴于一般情況下的擬制合意的存在。這其實也只是在對金融集團壟斷協(xié)議中存在的意思表示形式

5、的窮盡式考察所得出的結(jié)果。金融集團壟斷協(xié)議中存在的意思表示的形式有明示的意思表示、默示的意思表示和經(jīng)過深挖之后厘清的“擬制合意。3、行為方向上的同向性主觀存在影響客觀存在。金融集團的壟斷協(xié)議背后的利益驅(qū)動十清楚顯。回溯到壟斷的目的，顯而易見金融集團壟斷協(xié)議的最終目的就是集團利益最大化。在集團利益最大化的驅(qū)動下，金融集團部的決策和市場安排，以及金融集團部成員之間的潛在市場行為必然受此節(jié)制。在這樣的宗旨下，金融集團壟斷協(xié)議的當(dāng)事方的行為必然表達出行為上的同向性。具體到行為同向性的強弱程度，是由不同的金融集團的向心力即控股公司的控制力決定的。換句話說，壟斷協(xié)議要最終表達為當(dāng)事人的共同行為，即當(dāng)事人之

6、間基于限制競爭的目的而進展的一致的行為。有時候，是否構(gòu)成壟斷協(xié)議除了要看當(dāng)事人之間是否有聯(lián)絡(luò)或共謀的事實以及協(xié)議以外，還要看當(dāng)事人之間是否有協(xié)調(diào)一致的行為即共同行動。如對君子協(xié)議，只有發(fā)生了君子協(xié)議所約定的一致行為或共同行為，才能認定為壟斷協(xié)議。因為此時當(dāng)事人事實上己經(jīng)通過行為這種默示的形式追認了君子協(xié)議的容。總之，金融集團部壟斷協(xié)議是在集團利益最大化的動機驅(qū)使下，產(chǎn)生排除、限制競爭的客觀需求，在此需求的支配下，集團部成員的行為具有現(xiàn)實的同向性。一言以蔽之，各企業(yè)在集團部共謀以消除外部競爭。4、并非所有的企業(yè)集團部協(xié)同共謀行為都是的。產(chǎn)生于美國1947年“黃色出租車公司案的“企業(yè)(集團)部共謀

7、理論與其后的一系列案例都沒能對該理論進展細致的分析，美國各級法院對集團部母子公司之間的聯(lián)合限制競爭行為普遍持制止的態(tài)度，“處于共同控制之下的關(guān)聯(lián)公司之間的共謀行為，如同那些相互之間不存在任何關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司那樣，應(yīng)受到?爾曼法?同等的審查與制裁。同理，共謀行為者之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系并不能使其免受國會法令的制裁。換句話說，共謀者之間的股權(quán)或資產(chǎn)連接紐帶并不是?爾曼法?是否適用的決定性因素。美國早期的“企業(yè)(集團)部共謀理論和司法判例忽略了效率，被打上美國反壟斷法不成熟時期哈佛學(xué)派的理論主和“本身原則的烙印，這也影響到其他國家的反壟斷態(tài)度。后來，由于芝加哥學(xué)派理論的興起及其對美國反壟斷立法司法的主導(dǎo)，法律

8、的經(jīng)濟分析方法被廣泛運用司法判斷，以1984年Copperweld公司訴獨立鋼管公司案為分水嶺，情況發(fā)生了很大變化。美國最高法院在審理Copperweld公司一案中，對“企業(yè)(集團)部共謀理論進展了細致的經(jīng)濟分析，并對該理論進展了修正，主要表達在反壟斷法不再一概反對包括金融集團在的關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的共謀與協(xié)同行為。理論的開展可以歸納為以下幾個方面： 首先，根據(jù)代理人理論，公司與其雇員的協(xié)調(diào)行為不構(gòu)成非法共謀行為，公司雇員之間為本公司利益行事時也不構(gòu)成共謀，因為雇員的所有行為被視為是公司這一單一主體的行為。其次，一個公司與其局部支機構(gòu)如分公司的協(xié)調(diào)行為也不構(gòu)成非法共謀行為，因為企業(yè)分支機構(gòu)之間的一致

9、行為并不能導(dǎo)致之前追求不同利益的關(guān)聯(lián)企業(yè)間或獨立企業(yè)間的經(jīng)濟力量的突然集中，且分支機構(gòu)本身是企業(yè)的一局部。最后，一個公司可以與其全資子公司實施共謀行為。Copperweld公司案的法官認為本就具有完全一樣利益的母公司與其全資子公司不構(gòu)成共謀主體，這種構(gòu)造安排不但不是對競爭的阻礙限制，而且還是企業(yè)增強競爭力的手段。(三)金融集團部壟斷協(xié)議的分類金融集團部成員之間的協(xié)議有很多種。就金融集團來講，所有的協(xié)議都歸于一種對集團利益有所助益的協(xié)議。但是，對反壟斷監(jiān)管者而言，正如前文所分析的，協(xié)議可以分為兩種：促進競爭的協(xié)議與損害競爭的協(xié)議。反壟斷法只制止反競爭的協(xié)議，而不是制止競爭者之間所有協(xié)議。競爭者之

10、間的協(xié)議并非都是損害競爭。許多協(xié)議可以促進效率、降低風(fēng)險、創(chuàng)造新的產(chǎn)品或銷售方式，這些協(xié)議可以稱之為促進競爭的協(xié)議。但有些協(xié)議卻是限制競爭，如固定價格、劃分地區(qū)和客戶，這些協(xié)議具有無可置疑的損害性。當(dāng)然也有較少協(xié)議既促進競爭同時又限制競爭，需要進展利弊衡量。相互競爭的企業(yè)，為謀求市場份額，獲得穩(wěn)定的高額利潤，除通過市場競爭自我成長或通過企業(yè)兼并壯大自身規(guī)模外，企業(yè)間還可通過協(xié)議、決議、協(xié)同一致等方式聯(lián)合起來，結(jié)成同盟，對市場競爭的各要素加以限制，使市場價格高于競爭水平，從而獲得穩(wěn)定的市場份額和較高的利潤。這就是市場中限制競爭行為存在的主要原因。根據(jù)參與者所處的生產(chǎn)或銷售的階段不同，反壟斷立法特

11、別是司法實踐，將限制競爭行為分為橫向或水平限制競爭行為與縱向或垂直限制競爭行為。任何國家的反壟斷法都具有抽象、簡潔的特點。反壟斷執(zhí)法、司法機關(guān)對限制競爭行為的規(guī)制還必須建構(gòu)在立法的根底上，依照反壟斷法實施條例，利用相關(guān)經(jīng)濟學(xué)理論對實際行為進展分析，在綜合評估各種情況的根底上做出最后的判定。因此，還必須將具體的限制競爭行為的形式進展詳細的研究。聯(lián)合限制競爭行為可以從不同的角度加以分類。一般來說，金融集團壟斷協(xié)議可以作以下分類：從參與聯(lián)合限制的企業(yè)之間的相互關(guān)系來看，它可以分為橫向聯(lián)合限制競爭行為和縱向聯(lián)合限制競爭行為。從聯(lián)合限制的容來看，它可以分為價格型聯(lián)合限制競爭行為和非價格型聯(lián)合限制競爭行為

12、。其中橫向聯(lián)合限制競爭行為和縱向聯(lián)合限制競爭行為是根本的分類。1、橫向聯(lián)合限制競爭所謂橫向聯(lián)合限制競爭，簡稱橫向限制，是指兩個或兩個以上因生產(chǎn)或銷售同一類型產(chǎn)品或提供同一類效勞而處于相互直接競爭中的企業(yè)，通過共謀而實施的限制競爭行為。在金融集團部，同業(yè)競爭者通過協(xié)議安排防止競爭并實施限制競爭即屬于部橫向限制競爭。作為橫向限制，卡特爾非常典型地表達了聯(lián)合限制競爭行為的特點，其主要類型有:規(guī)定銷售條件的卡特爾(價格卡特爾)、規(guī)定銷售圍的卡特爾(區(qū)域卡特爾)、限定產(chǎn)量的卡特爾(產(chǎn)量卡特爾)和分配利潤的卡特爾(份額卡特爾)等。 參加卡特爾協(xié)議的集團企業(yè)可自愿參加或者退出，各自在法律上、生產(chǎn)上和財務(wù)上保

13、持獨立性：在經(jīng)營上，除協(xié)議規(guī)定的局部受契約限制外，其余局部仍可自主經(jīng)營。卡特爾維持了分散的、外表上看來似乎是競爭性的市場構(gòu)造，但由于眾多分散的企業(yè)采取協(xié)調(diào)或統(tǒng)一行動，因此其社會經(jīng)濟效果實際相當(dāng)于特定市場上的行業(yè)壟斷。而行業(yè)壟斷的結(jié)果必然導(dǎo)致產(chǎn)量下降，價格上升，技術(shù)進步緩慢，消費者整體利益受損，資源配置無效益。同時，多個企業(yè)的卡特爾行為或聯(lián)合行為與單個企業(yè)的壟斷不同，它一般不會帶來規(guī)模經(jīng)濟效益、有利于創(chuàng)新等積極效應(yīng)。因此，這種行為常常要受到比擬嚴格的管制。在美國，對這類行為中的多數(shù)適用本身原則，即只要認定通謀或協(xié)同行為的存在，根本無須實際考察評估其對競爭的危害，即可予以制止和處分。在歐盟，對這類

14、行為一般直接適用反壟斷法而不予豁免。我國金融集團領(lǐng)域外部橫向聯(lián)合限制競爭的案例比比皆是，如2007年11月我國四大國有商業(yè)銀行開展通存通兌業(yè)務(wù)，收取高額手續(xù)費。在金融集團領(lǐng)域中，非銀行金融機構(gòu)在集團中始終處于非主導(dǎo)地位，在銀保合作、銀證合作的大趨勢下，銀行業(yè)的“公用企業(yè)地位和其手中掌握的融資資源讓其在市場中占據(jù)主動，制定市場游戲規(guī)則。在反壟斷法律上對其界定，其實質(zhì)就是一種價格卡特爾。2、縱向聯(lián)合限制競爭所謂縱向聯(lián)合限制競爭，簡稱縱向限制，是指兩個或兩個以上在同一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而有買賣關(guān)系的企業(yè)，通過共謀而實施的限制競爭行為。其主要類型有維持轉(zhuǎn)售價格、搭售、獨家經(jīng)營、獨占地區(qū)以及其他限制交易

15、方營業(yè)自由的行為。金融集團部在同一產(chǎn)業(yè)鏈上不同階段的企業(yè)之間達成的限制競爭協(xié)議就是部縱向限制。與橫向限制不同，縱向限制不是發(fā)生在直接競爭者之間，它是非競爭者之間達成的協(xié)議，對于生產(chǎn)的社會化、經(jīng)濟的協(xié)調(diào)開展具有一定的積極意義，如保證產(chǎn)品或效勞質(zhì)量、企業(yè)聲譽以及消費者平安，消除免費搭車現(xiàn)象，促進售后效勞，增強不同品牌的同類商品間的競爭等，它對競爭的危害相對于橫向限制來說較小，因而它在各國受到的規(guī)制程度也較小，往往要區(qū)分不同的類型而分別對待。一般說來?！皩Υ蠖鄶?shù)縱向限制是采取合理性的具體分析方法的，它們獲得豁免的可能性也比擬大。 雖然?歐共體條約?的第81 條第1款并沒有明確區(qū)分橫向的聯(lián)合限制競爭行

16、為和縱向的聯(lián)合限制競爭行為，但是在歐盟委員會和歐共體法院的執(zhí)法和司法實踐中對此作了區(qū)分，尤其是在有關(guān)集體豁免的規(guī)定中表現(xiàn)得更為明顯。金融集團部的縱向聯(lián)合限制競爭最常見的是搭售和拒絕交易。當(dāng)然，并非所有的類型劃分在金融集團部壟斷協(xié)議行為中都有意義。因為，金融集團部壟斷協(xié)議的特性十清楚顯以部共謀來消除外部競爭。壟斷協(xié)議的主體并非是相互競爭的外部金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)，而是存在于金融集團部聯(lián)系嚴密的成員單位，所以象橫向劃分市場等類型在金融集團部壟斷協(xié)議中便不具有實際研究意義。三、 金融集團部壟斷協(xié)議規(guī)制應(yīng)注意的幾個問題(一)立法執(zhí)法原則以本身原則為主兼顧合理原則如果一種協(xié)議不管其產(chǎn)生的具體情況，也不管

17、其影響的圍有多大，均應(yīng)被視為非法時，這類壟斷協(xié)議就是“本身。有些國家不使用“本身原則這個術(shù)語，如日本公平交易委員會將“本身原則稱之為“原則上。在經(jīng)合組織(OECD)國家，適用本身原則的卡特爾越來越多地被稱為是“Hard-core Cartels，國有人把該詞譯為“核心卡特爾，實際上就是指本身的卡特爾，如價格固定與市場劃分卡特爾。一個卡特爾如果適用本身原則，這對案件至少可以起到以下兩方面的效果：第一是對原告，即他們只需證明有這樣的卡特爾存在，而無需證明這個卡特爾的反競爭性。此外，他們還有極大的勝訴可能性。第二是對審理案件的行政執(zhí)法機關(guān)或者司法機關(guān)，即它們不必過多調(diào)查訂立卡特爾的目的及其后果，就可

18、以認定這個卡特爾是的，從而可以節(jié)約調(diào)查審理案件的本錢。就金融集團而言，在市場中，金融集團的相對方處于弱勢，假設(shè)是在此時完全將舉證責(zé)任分配到原告方，勝訴的可能性幾乎為零。所以，對于壟斷協(xié)議，一般會將行為舉證責(zé)任分配給卡特爾。這樣便減輕了原告方的舉證責(zé)任。但是，并非所有類型的壟斷協(xié)議都如此。美國“企業(yè)部共謀理論的開展說明合理原則適用的必要性。在垂直卡特爾協(xié)議的情形下，由于企業(yè)資源整合的優(yōu)勢，圍經(jīng)濟的效益，和縱向壟斷協(xié)議的一般排除壟斷性的特征，在此時也應(yīng)當(dāng)適用合理原則。此時，原告承當(dāng)協(xié)議的存在和協(xié)議具有限制競爭的后果的舉證責(zé)任，相對來說，在個案中可以防止不正義的發(fā)生。(二)嚴格豁免縱向卡特爾如前所述

19、，各國的反壟斷立法都對橫向和縱向兩種壟斷協(xié)議的情況進展區(qū)別對待：大多數(shù)橫向壟斷協(xié)議是非法的;而大多數(shù)縱向壟斷協(xié)議一般不會產(chǎn)生競爭的問題，能推動經(jīng)濟的開展，但其搭售或限制價格時也會產(chǎn)生嚴重的競爭問題。在當(dāng)事人不具有市場支配地位時，獨家銷售協(xié)議、獨家購置協(xié)議以及特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)得到反壟斷法豁免。我國?反壟斷法?對于壟斷協(xié)議的豁免有如下規(guī)定：經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于以下情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定，主要有：為改良技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的;為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低本錢、增進效率、統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的;為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的;為實現(xiàn)節(jié)約能源、保

20、護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的;因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的;為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的。但法律同時還規(guī)定，屬于上述規(guī)定的情形，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。由此可見我國在壟斷協(xié)議的豁免時采取了比擬嚴格的雙重標(biāo)準(zhǔn)。除了要具備各項豁免的情形，還要承當(dāng)不會限制相關(guān)市場競爭的舉證責(zé)任，讓消費者由此獲益。金融集團的資本運作對于市場構(gòu)造和市場行為秩序都有重要的影響，所以，對于金融集團的部壟斷協(xié)議認定，應(yīng)該有更為明確和科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。例如，對于公共利益的表述過于籠統(tǒng)，在配套立法和執(zhí)法實踐中應(yīng)該有更為明確的規(guī)定，以有利于執(zhí)法的準(zhǔn)確性。(三)加重制裁處分額度調(diào)整壟斷行為在法條中對應(yīng)的法律責(zé)任形式主要有民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任三種。刑事責(zé)任需要出臺相關(guān)?刑法?修正案或者最高人民法院批復(fù)予以確立，因為我國?反壟斷法?中關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定實際上是指引性條款，具體的處分還有待刑