不良資產(chǎn)清理的法律分析(謝如東 熊胥龍)

1、.PAGE ：.；PAGE 12不良資產(chǎn)清理的法律分析謝如東 熊胥龍上傳時(shí)間:2002-1-3論文摘要：在如火如荼的不良資產(chǎn)清理過程中，法學(xué)家的缺席，顯顯露了法治的為難。對(duì)不良資產(chǎn)繁殖的法律成因分析和清理的法律姿態(tài)分析有助于我們采取更好的對(duì)策，也使我們對(duì)忽視法治的危害堅(jiān)持必要的警醒。文末，在自創(chuàng)他國法律制度的根底上提出了完善外資準(zhǔn)入制度、“準(zhǔn)司法權(quán)益的授予和“特別法庭的設(shè)立等三條思緒以茲參考。關(guān)鍵詞：不良資產(chǎn) 債轉(zhuǎn)股 法治一、 我國不良資產(chǎn)的現(xiàn)狀對(duì)我國不良資產(chǎn)的現(xiàn)狀，我們查閱不同的資料可以得出不同的數(shù)據(jù)。根據(jù)發(fā)布的機(jī)構(gòu)不同可把這些數(shù)據(jù)歸為兩類：官方公布數(shù)據(jù)和國外機(jī)構(gòu)評(píng)價(jià)數(shù)據(jù)。兩種數(shù)據(jù)的真實(shí)性、

2、準(zhǔn)確性可謂互見短長，相互參照或答應(yīng)以使我們對(duì)現(xiàn)狀把握得更為準(zhǔn)確客觀。根據(jù)國家前兩年公布的數(shù)字，建立銀行、工商銀行、中國銀行和農(nóng)業(yè)銀行大約有20000億元的壞賬，占貸款總額的25，其中大約有67 無法收回。中國人民銀行行長戴相龍?jiān)?998年初指出，我國銀行不良貸款占貸款總額的比重1997年底已達(dá)25%，其中屬于呆帳貸款的缺乏2%，大部分是凝滯貸款。中國人民銀行1997年上半年統(tǒng)計(jì)資料闡明，1996年底我國國有商業(yè)銀行貸款余額為5.3萬億元，不良資產(chǎn)比重在20%以上，即使按20%計(jì)，不良資產(chǎn)也高達(dá)1萬億元以上【1】。馬塞爾國際清算銀行(BIS)在1997年的有關(guān)報(bào)告中，做出了一個(gè)比較謹(jǐn)慎的評(píng)價(jià)，以

3、為截止1996年中國的銀行不良貸款為1.2萬億元左右。而國外的還有一些機(jī)構(gòu)對(duì)中國的銀行不良資產(chǎn)判別比較悲觀，以為我國銀行的壞賬曾經(jīng)到達(dá)40，其數(shù)額曾經(jīng)非常驚人【2】，按照這種估計(jì)我們的不良資產(chǎn)已達(dá)2萬多億元。而我們了解到的一個(gè)最新的、最權(quán)威的數(shù)據(jù)，是中國人民銀行行長戴相龍?jiān)趪鴦?wù)院新聞辦2001年1月17日舉行的記者款待會(huì)上所說的：“經(jīng)過一年多的努力，四家國有商業(yè)銀行曾經(jīng)剝離了1.3萬億不良資產(chǎn)到四家金融資產(chǎn)公司，使國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)比例下降了近10個(gè)百分點(diǎn)?！?】從中我們可以看出，我國如今至少有1.3萬億元的不良資產(chǎn)。這還不包括未剝離的四大國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)；也未包括其它全國性或地方性

4、銀行多年來所產(chǎn)生出來的不良資產(chǎn)；更未包括眾多非銀行金融機(jī)構(gòu)如全國各省市的信托投資公司、城鄉(xiāng)信譽(yù)社、財(cái)務(wù)公司、租賃公司、證券公司、保險(xiǎn)公司等所產(chǎn)生出來的宏大的不良資產(chǎn)！二、不良資產(chǎn)繁殖的背景分析一撥改貸：一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析視角我國不良資產(chǎn)的產(chǎn)生，其根本緣由在于我國在從方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌過程中銀行資金財(cái)政化所致。在1979年以前，我國實(shí)行的是嚴(yán)厲的方案經(jīng)濟(jì)，財(cái)政不斷扮演著大管家的角色，為企業(yè)統(tǒng)籌統(tǒng)配資金，而銀行只是承當(dāng)企業(yè)的資金結(jié)算，充任政府和企業(yè)的大出納角色。隨著我國推行改革開放政策，我們的企業(yè)資金配置方式也在做相應(yīng)的改革。1979年，我國銀行興辦了第一筆技改貸款，1985年國家又全面推行“

5、撥改貸，政府不再撥款對(duì)企業(yè)進(jìn)展固定資產(chǎn)投資，而是把財(cái)政資金轉(zhuǎn)給銀行，由銀行再貸給企業(yè)，企業(yè)承當(dāng)還本付息的責(zé)任。自此，我國的企業(yè)資金配置方式由財(cái)政供應(yīng)制改動(dòng)為銀行供應(yīng)制，這一變革是我國金融體制由方案經(jīng)濟(jì)邁向市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)前奏，具有歷史性的意義。然而，與這一改革卻同時(shí)伴生出許多新的問題：“撥改貸政策的實(shí)施既有違減輕國家財(cái)政負(fù)擔(dān)的初衷，又產(chǎn)生了加重國有企業(yè)負(fù)擔(dān)的另一弊端。就國家而言，銀行貸款給企業(yè)的資金不是真正遵照借貸資金的運(yùn)作規(guī)律，而是被用于財(cái)政性的用途，銀行資金運(yùn)轉(zhuǎn)徒有借貸之名，而行財(cái)政撥款之實(shí)。企業(yè)的消費(fèi)條件在銀行供應(yīng)制下依然變相的由國家配給，而在銀行供應(yīng)制導(dǎo)致企業(yè)的盈虧和市場勝負(fù)依然由國家負(fù)

6、擔(dān)【4】；就企業(yè)而言，在以前純粹財(cái)政撥款的制度下，企業(yè)只需負(fù)擔(dān)向國家上繳利潤。而在“撥改貸之后，同樣一筆款子，企業(yè)既要付利息還得向政府上繳利潤，負(fù)擔(dān)較以前翻倍添加。筆者以為這正是我國國企這么多年來后勁缺乏的重要緣由之一。兩個(gè)要素疊加在一同導(dǎo)致大量企業(yè)不能、也不愿如期還本付息給銀行，最終構(gòu)成了我國大量債務(wù)債務(wù)難以清償、不良資產(chǎn)日益增多的經(jīng)濟(jì)難題。二依法放貸：一個(gè)法律的悖論分析其實(shí)，從法律的角度來看，銀行資金財(cái)政化的構(gòu)成過程，本質(zhì)上就是一個(gè)忽視法律手段調(diào)理、濫用行政手段干涉市場經(jīng)濟(jì)的過程。回想我國金融體制改革簡史，在改革開放之前，由于實(shí)行高度集權(quán)的方案經(jīng)濟(jì)體制，對(duì)金融活動(dòng)的規(guī)范和管理以行政手段為主

7、，無所謂金融立法。即使在改革開放之后的相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)也是無法可依。直到1986年1月7日，國務(wù)院才發(fā)布了，而這也僅僅是一個(gè)行政規(guī)章，且在立法體例上也存在著諸多天然的缺陷：將中央銀行、專業(yè)銀行、信托投資公司、城市信譽(yù)協(xié)作社以及其他非銀行金融機(jī)構(gòu)規(guī)定在一同。這種合并立法的立法體例使得各項(xiàng)內(nèi)容都甚為簡陋，也很難根據(jù)各類金融機(jī)構(gòu)的不同性質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍和運(yùn)營管理方式作出行之有效的規(guī)定。1993年我國確立了金融體制改革的總目的，事隔兩年，也就是1995年，我國才進(jìn)入了一個(gè)金融立法的頂峰時(shí)期。一年之內(nèi)，制定公布了四部金融根本法律：、。與之關(guān)系嚴(yán)密的也于同年出臺(tái)。但這種應(yīng)景式的集中立法防止不了的是立法的粗糙

8、，更為要命的是各級(jí)執(zhí)行機(jī)構(gòu)有法不依景象嚴(yán)重，“依法放貸往往成為一個(gè)粉飾門面的口頭禪！行政權(quán)益的極度擴(kuò)張，法律約束乏力也是一個(gè)至為重要的緣由。政府指令性貸款、強(qiáng)迫性貸款、關(guān)系貸款、強(qiáng)迫性擔(dān)保、未經(jīng)同意的企業(yè)債券發(fā)行這些景象在中國成為一個(gè)屢見不鮮的景象。之前我們對(duì)銀行的調(diào)整大多借助于行政命令的做法照舊在延續(xù)，我們的很多貸款依然是開一個(gè)市長辦公會(huì)議、省長辦公會(huì)議甚至總理辦公會(huì)議就處理了。它的根源在于一致的產(chǎn)權(quán)制度?！罢沂袌霾蝗缯沂虚L這句俗語曾經(jīng)非?；\統(tǒng)的透視了這一景象。找市長處理什么？處理貸款問題。這種體制既產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)臋?quán)益尋租的空間，也使銀行不良貸款大量添加。而我們從當(dāng)今大多的貪污受賄案件都有行賄

9、地方指點(diǎn)以處理貸款問題這一罪狀也可窺豹一斑。二十年金融領(lǐng)域的法制化命運(yùn)是我們今天建立社會(huì)主義法治國家的過程中值得深化反思的！因此，有學(xué)者曾一針見血地指出，中國的不良貸款有很多制度性的要素，而且這種制度性要素，跟我們的政治體制，跟銀行的產(chǎn)權(quán)制度，跟我們的銀行機(jī)制，跟我們的國有企業(yè)制度有很大關(guān)系?！?】就筆者看來，更情愿把中國這么多的不良資產(chǎn)看成是一種是改革積淀下來的制度本錢。如今的關(guān)鍵是處理歷史遺留問題，著眼未來長久開展。而從法律的角度，我們希望看到的是一種對(duì)法治的警醒！三、 目前不良資產(chǎn)處置的法律姿態(tài)分析 1999年9月22日中共十五屆四中全會(huì)經(jīng)過的明確指出：“要結(jié)合國有銀行集中處置不良資產(chǎn)的

10、改革，經(jīng)過金融資產(chǎn)管理公司等方式，對(duì)一部分產(chǎn)品有市場、開展有前景、由于負(fù)債過重而墮入姿態(tài)的重點(diǎn)國有企業(yè)實(shí)行債轉(zhuǎn)股，處理企業(yè)負(fù)債率過高的問題。在這一決策的指點(diǎn)下，目前對(duì)不良資產(chǎn)的處置主要是經(jīng)過債轉(zhuǎn)股的方式。至1999年底，經(jīng)國務(wù)院同意的可以實(shí)施債轉(zhuǎn)股的國有經(jīng)濟(jì)骨干企業(yè)有601家，建議轉(zhuǎn)股金額4596億元。截止到2000年7月，已與資產(chǎn)管理公司簽定債轉(zhuǎn)股正式協(xié)議和框架協(xié)議的企業(yè)共504家，協(xié)議債轉(zhuǎn)股總金額3150.45億元?！?】雖然目前債轉(zhuǎn)股任務(wù)開展得如火如荼， 2000年11月10日國務(wù)院也公布了以下簡稱為“條例，各相關(guān)部門如國家稅務(wù)總局、最高法院等也先后都公布了一些配合不良資產(chǎn)處置的相關(guān)措施

11、，把金融資產(chǎn)管理公司的任務(wù)納入了法律的軌道，但無論是就這些條例規(guī)定本身而言還是就目前金融資產(chǎn)管理公司的實(shí)際來看依然掩蓋不了存在的許多法律問題。一公司法的難題金融資產(chǎn)管理公司的法律性質(zhì)是什么仍不明朗？在1999年國務(wù)院發(fā)布的組建金融資產(chǎn)管理公司的兩個(gè)“意見里將公司性質(zhì)定位為具有獨(dú)立法人資歷的國有獨(dú)資金融企業(yè)，而在2000年11月公布的“條例將其定位是國有獨(dú)資非銀行金融機(jī)構(gòu)，然而這些并不是法律意義上的一種界定。從出資方式來看，金融資產(chǎn)管理公司是由財(cái)政部全額撥款成立的，性質(zhì)上屬于國有獨(dú)資。它也被稱為公司，但它能否屬于所指的國有獨(dú)資公司呢？按照現(xiàn)行第9 條的規(guī)定，國有獨(dú)資是有限責(zé)任公司該當(dāng)在其稱號(hào)中標(biāo)

12、明“有限責(zé)任公司字樣。而金融資產(chǎn)管理公司的稱號(hào)中不包含這些字樣，因此并非公司法所指的國有獨(dú)資公司。這里出現(xiàn)了一種公司法規(guī)范之外的公司方式，我們知道公司法作為一種組織法具有強(qiáng)行性，而在國務(wù)院發(fā)布的條例中又出現(xiàn)了一種新的公司方式，如何處理這法律上的窘境？不僅僅是公司性質(zhì)的姿態(tài)，還涉及到的是金融資產(chǎn)管理公司的法人治理構(gòu)造的設(shè)置的問題。這些問題在“意見和“條例中均未作出規(guī)定，也沒有作出參照公司法的規(guī)定。而如今實(shí)踐的操作，是只設(shè)監(jiān)事會(huì)，不設(shè)董事會(huì)，行政總裁為公司法定代表人。因此如何規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司的法人治理構(gòu)造，使公司的內(nèi)部管理有章可循、有法可依，以防備金融管理公司本身能夠出現(xiàn)的品德風(fēng)險(xiǎn)，就成為我們

13、的當(dāng)務(wù)之急。第12條第2款的規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資不得超越本公司凈資產(chǎn)的50%。這也是金融資產(chǎn)管理公司進(jìn)一步開展業(yè)務(wù)的所面臨的限制。而按照“條例第十六條的規(guī)定，“金融資產(chǎn)管理公司持有的股權(quán)，不受本公司凈資產(chǎn)額或者注冊資本的比例限制。這里又出現(xiàn)了突破公司法的一些做法。 更有甚者，時(shí)下轟轟烈烈進(jìn)展的債轉(zhuǎn)股，其法律根據(jù)卻是空白的。按照第24條規(guī)定，有5種出資方式：貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地運(yùn)用權(quán)，并不包括債務(wù)出資的方式。而我們?nèi)缃窬椭苯影雁y行對(duì)企業(yè)的債務(wù)作為一種投資方式轉(zhuǎn)化為股權(quán)，顯然是缺乏法律根據(jù)的。 實(shí)施債轉(zhuǎn)股后的

14、全民一切制企業(yè)采取什么樣的運(yùn)營管理體制？按“條例第二十條規(guī)定：“ 金融資產(chǎn)管理公司的債務(wù)轉(zhuǎn)股權(quán)后，作為企業(yè)的股東，可以派員參與企業(yè)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，依法行使股東權(quán)益。而在國家經(jīng)貿(mào)委的國經(jīng)貿(mào)產(chǎn)業(yè)1999727號(hào)文件中規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司在債轉(zhuǎn)股之后，即成為企業(yè)的股東，對(duì)企業(yè)持股或控股，派員參與企業(yè)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，參與企業(yè)艱苦決策，但不參與企業(yè)的消費(fèi)運(yùn)營活動(dòng)。在實(shí)際中，由于國有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率比較高，實(shí)施債轉(zhuǎn)股之后，金融資產(chǎn)管理公司普通都成為了具有絕對(duì)控股位置的大股東，他本可以行使選舉改換人事以及決議艱苦運(yùn)營工程的權(quán)益，但客觀上由于債轉(zhuǎn)股牽涉企業(yè)太多,而金融資產(chǎn)管理公司人員編制有限，且其業(yè)務(wù)不僅僅

15、局限于債轉(zhuǎn)股,因此其要真正行使股東權(quán)益往往是心有余而力缺乏，而一些大型國有企業(yè)指點(diǎn)人的行政級(jí)別甚高，根本無法改換，所以實(shí)際中金融資產(chǎn)管理公司往往不參與企業(yè)的運(yùn)營管理，這就面臨一個(gè)無法逃避的現(xiàn)實(shí)問題：管理層進(jìn)犯股東利益、股東權(quán)益維護(hù)不夠已是一個(gè)不爭的現(xiàn)實(shí)，在這種現(xiàn)實(shí)環(huán)境下如何對(duì)作為股東的金融資產(chǎn)管理公司的股東權(quán)益進(jìn)展有力的維護(hù)？金融資產(chǎn)管理公司和國有企業(yè)都是國家一切，如何處理我們長期以來不斷得不到處理的國家一切權(quán)層層委托代理關(guān)系所容易出現(xiàn)的一切者虛位和國家一切權(quán)軟約束的問題，這些確實(shí)是一個(gè)值得深化研討的問題。二證券法的難題我國的第6條規(guī)定，證券業(yè)與銀行業(yè)、信托業(yè)、 保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)運(yùn)營、分業(yè)管理。根據(jù)

16、兩個(gè)關(guān)于成立金融資產(chǎn)管理公司的“意見的規(guī)定，中國四大金融資產(chǎn)管理公司是具有獨(dú)立法人資歷的國有獨(dú)資金融企業(yè)，其義務(wù)是收買、管理、處置四大銀行剝離的不良資產(chǎn)，以最大限制地保全資產(chǎn)、減少損失為主要目的。公司的業(yè)務(wù)范圍包括：收買并運(yùn)營銀行的不良資產(chǎn)，債務(wù)追償，資產(chǎn)置換、轉(zhuǎn)讓與銷售，債務(wù)重組，企業(yè)重組，債務(wù)轉(zhuǎn)股權(quán)及階段性持股，發(fā)行債券，商業(yè)借款，向金融機(jī)構(gòu)借款，向中央銀行懇求再貸款，投資咨詢與顧問、資產(chǎn)及工程評(píng)價(jià)，財(cái)務(wù)及法律咨詢與顧問，企業(yè)審計(jì)與破產(chǎn)清算，資產(chǎn)管理范圍以內(nèi)的引薦企業(yè)上市和債券股票的承銷，直接投資，資產(chǎn)證券化等。由此可見，除了股票二級(jí)市場以外，中國的金融資產(chǎn)管理公司幾乎囊括了商業(yè)銀行、投資

17、銀行、信托公司和證券公司的一切業(yè)務(wù)種類，成了名符其實(shí)的超級(jí)金融公司。這樣做的益處是，可以綜合地運(yùn)用資本市場，靈敏地處置銀行的不良資產(chǎn)。但其致命的缺陷是，違背了我國金融企業(yè)“四業(yè)分營的原那么。從世界金融業(yè)的開展趨勢來看，金融業(yè)兼營乃是大勢所趨，也是中國金融業(yè)未來進(jìn)一步開展的方向。無論我們對(duì)新的證券法持何種批判態(tài)度，但就目前而言，這種對(duì)一個(gè)剛剛生效的法律多少的突破多少是有些不妥的。其實(shí)，即使是在筆者本身看來，金融資產(chǎn)管理公司10年運(yùn)營期屆滿后的的退路也是需求我們未雨綢繆的一個(gè)問題。而就筆者看來，其最正確退路就是轉(zhuǎn)變運(yùn)營范圍，轉(zhuǎn)型為一個(gè)真正的投資銀行。中國的資本市場要進(jìn)一步的開展就必需擁有幾家大型的

18、投資銀行。而中國投資銀行的建立除了目前大家所竭力主張的經(jīng)過有實(shí)力的大證券公司的轉(zhuǎn)換而來這一方式之外，資產(chǎn)管理公司的轉(zhuǎn)型無疑也是一個(gè)非常好的渠道。金融資產(chǎn)管理公司以其精干的專業(yè)人員配備、豐富的資本市場運(yùn)作閱歷和雄厚的資金財(cái)力，必然會(huì)使其在未來的資本市場中大有作為。一些金融資產(chǎn)管理公司也確實(shí)確立了這一目的。而要到達(dá)這一目的，取決于金融資產(chǎn)管理公司最終對(duì)其擁有的不良資產(chǎn)處置得如何：不良債務(wù)能否真正轉(zhuǎn)變成了優(yōu)質(zhì)股權(quán)？不良資產(chǎn)能否真正轉(zhuǎn)變成殷實(shí)資本？金融資產(chǎn)管理公司要轉(zhuǎn)換成一個(gè)投資銀行，還涉及一個(gè)本身股權(quán)構(gòu)造的調(diào)整的問題，按照國家一切權(quán)要有限制的退出競爭性領(lǐng)域的原那么，必需改動(dòng)現(xiàn)有國家全資控股的性質(zhì)，實(shí)

19、現(xiàn)股權(quán)構(gòu)造多元化。這可以吸收民間資本，甚至外國資本的參與。要到達(dá)這一目的，除了證券法要修正之外，還需求投資銀行法的出臺(tái)。三 合同法的難題不良資產(chǎn)五級(jí)分類方法自從1998年確定以來，雖然各種貸款情況已發(fā)生很多變化，但這種分類方法卻不斷未有改動(dòng)，已引起實(shí)際中很多操作不便。也不符合國際上至少每半年要對(duì)貸款進(jìn)展分類的慣例。不良資產(chǎn)的剝離范圍即債務(wù)轉(zhuǎn)讓范圍是：按照當(dāng)前貸款分類方法剝離逾期、凝滯和呆帳貸款，其中，待核銷呆帳以及1996年以來新發(fā)放并已逾期的貸款不屬于此次剝離范圍。就這已規(guī)定本身而言，它能否屬于合同法第79條關(guān)于債務(wù)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定中的：“按照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù)？假設(shè)銀行實(shí)踐轉(zhuǎn)讓的不良債務(wù)

20、超出了這一范圍，債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議能否有效？有學(xué)者以為，合同法第79條所規(guī)定的“法律是指全國人大制定的法律，而不良資產(chǎn)的剝離范圍是國務(wù)院公布的行政規(guī)章，不屬于法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，因此，對(duì)該轉(zhuǎn)讓應(yīng)認(rèn)定為協(xié)議有效，而對(duì)于銀行的行政違規(guī)行為可經(jīng)過行政制裁措施處理。但按照筆者的了解，對(duì)合同法第79條所指的法律應(yīng)作廣義的了解，既包括全國人大制定的法律，也包括行政法規(guī)，甚至包括地方性法規(guī)。因此對(duì)前述轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效。合同法第80條規(guī)定:“債務(wù)人轉(zhuǎn)讓權(quán)益的，該當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效能。在目前銀行將不良債務(wù)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司的過程中，由于全部是經(jīng)過國家政策的規(guī)定進(jìn)展轉(zhuǎn)讓的，作為債務(wù)

21、人的銀行往往不留意通知債務(wù)人，未盡到通知義務(wù)。對(duì)于這種債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效能如何認(rèn)定？按照目前的司法解釋第六條 ，金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債務(wù)后，原債務(wù)銀行在全國或者省級(jí)有影響的報(bào)紙上發(fā)布債務(wù)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認(rèn)定債務(wù)人履行了第八十條第一款規(guī)定的通知義務(wù)。在案件審理中，債務(wù)人以原債務(wù)銀行轉(zhuǎn)讓債務(wù)未履行通知義務(wù)為由進(jìn)展抗辯的，人民法院可以將原債務(wù)銀行傳喚到庭調(diào)查債務(wù)轉(zhuǎn)讓現(xiàn)實(shí)，并責(zé)令原債務(wù)銀行告知債務(wù)人債務(wù)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實(shí)。 但該解釋未對(duì)因原債務(wù)人銀行未及時(shí)通知而呵斥債務(wù)人向原債務(wù)人銀行履行債務(wù)致使履行負(fù)擔(dān)添加的損失由誰承當(dāng)作出明確規(guī)定。 從目前實(shí)際來看，一些債轉(zhuǎn)股合同中規(guī)定了股權(quán)固定報(bào)答率

22、條款，資產(chǎn)管理公司要求轉(zhuǎn)股企業(yè)每年按一定比例支付投資報(bào)答。這種規(guī)定顯然有違股權(quán)風(fēng)險(xiǎn)收益一體化的根本屬性，也未起到債轉(zhuǎn)股為國有企業(yè)減負(fù)的效果，這種“債轉(zhuǎn)股可謂是換湯不換藥。對(duì)于這一條款法律效能的認(rèn)定，未有明確規(guī)定，仍存爭議。當(dāng)然就筆者個(gè)人觀念來看，其應(yīng)屬無效規(guī)定，不受法律維護(hù)。四 其他法律難題略論在稅法方面，“條例第二十八條規(guī)定：“ 金融資產(chǎn)管理公司免交在收買國有銀行不良貸款和承接、處置因收買國有銀行不良貸款構(gòu)成的資產(chǎn)的業(yè)務(wù)活動(dòng)中的稅收。詳細(xì)方法由財(cái)政部會(huì)同國家稅務(wù)總局制定。 但是截止到發(fā)稿時(shí)為止 ，也就只需 1999年8月10日，國家稅務(wù)總局發(fā)布了，也就是說，只需契稅的免征得到了落實(shí)，而對(duì)于其

23、他的稅種詳細(xì)如何減免，還未有一個(gè)明確的說法，能否是國家稅務(wù)總局不制定詳細(xì)方法就無法實(shí)施減免了？還有這種中央一概減免稅的做法如何與我國的分稅制協(xié)調(diào)也是存在問題的。即使曾經(jīng)作出規(guī)定的契稅減免通知，也還是存在如下問題：首先，它是國家稅務(wù)總局單獨(dú)制定的，而不是由財(cái)政部會(huì)同國家稅務(wù)總局制定的；其次，詳細(xì)是采取先征后退還是直接減免未有明確規(guī)定。不良資產(chǎn)的處置的相關(guān)法律程序的欠缺?！皸l例第二十一條規(guī)定“ 金融資產(chǎn)管理公司持有的企業(yè)股權(quán)，可以按照國家有關(guān)規(guī)定向境內(nèi)外投資者轉(zhuǎn)讓，也可以由債務(wù)轉(zhuǎn)股權(quán)企業(yè)依法回購。按照我們?nèi)缃竦囊?guī)定，凡涉及對(duì)國有資產(chǎn)出賣轉(zhuǎn)讓的，都需經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門和企業(yè)上級(jí)主管部門的同意，這些煩

24、瑣的程序不利于資產(chǎn)管理公司對(duì)接納過來的不良國有資產(chǎn)進(jìn)展方便迅捷的處置。還有法庭處置不良資產(chǎn)的規(guī)定，擔(dān)保品、抵押品、質(zhì)押品的處置方法和程序，財(cái)富登記制度等；在許多方面也不順應(yīng)目前情況的開展，對(duì)金融機(jī)構(gòu)的債務(wù)沒有必要的保證，不利于金融資產(chǎn)管理公司對(duì)債務(wù)的回收和處置；由于特殊的國情，我們的破產(chǎn)制度依然不是按照市場優(yōu)勝劣汰的機(jī)制來運(yùn)作，國家每年都有一個(gè)破產(chǎn)方案，只需在方案內(nèi)的企業(yè)才允許破產(chǎn)，這種做法顯然影響資產(chǎn)管理公司的任務(wù)效率，也不利于它及時(shí)果斷的采取破產(chǎn)手段減少不良資產(chǎn)規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)展。匈牙利在90年代重組銀行不良資產(chǎn)之初，就曾經(jīng)制定了一部非常嚴(yán)峻的，規(guī)定任何企業(yè)拖欠債務(wù)超越90天，就必需進(jìn)入破產(chǎn)

25、清算程序，債務(wù)人銀行對(duì)企業(yè)能否進(jìn)展重組具有決策權(quán)，企業(yè)必需征得一切債務(wù)人的一致贊同才干實(shí)現(xiàn)重組。這是值得自創(chuàng)的。四、 他山之石一個(gè)比較法的視角一 美國80年代中期，由于受利率動(dòng)蕩的影響，后從利率風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)至信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)，出現(xiàn)美國蓄貸機(jī)構(gòu)簡稱S&LS的信譽(yù)危機(jī)，到1988年有問題的銀行數(shù)目超越1400家，倒閉銀行數(shù)目超越200家，給美國經(jīng)濟(jì)呵斥了艱苦的沖擊。 為此， 美國政府于1989年8月率先成立重組信托公司Resolution Trust Corporation簡稱RTC處理儲(chǔ)貸機(jī)構(gòu)倒閉問題。根本做法是國會(huì)拿出500億美圓的預(yù)算注入RTC，使其接納一切資不抵債的S&LS。RTC將某所接納的金融機(jī)構(gòu)的

26、好資產(chǎn)與壞資產(chǎn)分別，然后集中處置。壞資產(chǎn)采用整批折價(jià)出賣，配以證券化、個(gè)別銷售、招標(biāo)出賣等方法，在成立后的4年多時(shí)間里共處置了帳面價(jià)值達(dá)3852億美圓的資產(chǎn)，回收了3476億美圓，占帳面價(jià)值的90%。與此同時(shí)，美國還發(fā)明了另一種處置不良貸款的方式，即將一家或多家銀行統(tǒng)稱為GOOD BANK 好銀行的不良資產(chǎn)按公平價(jià)轉(zhuǎn)至一家獨(dú)立的公司稱為BAD BANK壞銀行，由壞銀行擔(dān)任收回資金和變現(xiàn)資產(chǎn)。調(diào)查美國不良資產(chǎn)的處置閱歷，我們可以發(fā)現(xiàn)美國RTC的成立本身就是法律的產(chǎn)物，是根據(jù)1989 年經(jīng)過的而成立的。限定了RTC 的存續(xù)時(shí)間、成立的目的、處置方式。美國金融資產(chǎn)管理公司一個(gè)重要的閱歷之一，即是凡事

27、有章可循：對(duì)機(jī)構(gòu)內(nèi)部員工和外部的合同相對(duì)方，RTC 的一切運(yùn)作都建立在一套詳盡的規(guī)章制度上。這些制度涉及面極廣，包括資產(chǎn)管理、處置、定價(jià)、銷售、競價(jià)程序、締約戰(zhàn)略等，使全部買賣都在一種公開、競爭的環(huán)境中，依一定的規(guī)范化程序進(jìn)展，從而降低了欺詐舞弊的發(fā)生，使決策根據(jù)和本錢評(píng)價(jià)更加透明，加快了重組進(jìn)程。二 日本 日本80年代中后期，由于實(shí)行“超低利率政策，逐漸放松金融控制，銀行業(yè)大量資金涌入股票和房地產(chǎn)市場，構(gòu)成龐大的“泡沫經(jīng)濟(jì)。受此影響，日本的銀行業(yè)運(yùn)營墮入極度姿態(tài)，壞帳額急劇添加，到1988年3月31日，日本銀行的不良貸款累計(jì)達(dá)70兆日元，占總債務(wù)的11。日本泡沫經(jīng)濟(jì)解體和銀行體系不良資產(chǎn)問題

28、構(gòu)成惡性循環(huán)，使銀行運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)加大，盈利程度低下，國際信譽(yù)等級(jí)降低，頻頻倒閉。 為處置壞賬、重建公眾對(duì)銀行體系的自信心，日本加強(qiáng)對(duì)金融監(jiān)管和銀行會(huì)計(jì)制度的改革，同時(shí)專門成立一個(gè)共同債務(wù)收買機(jī)構(gòu)日本方式的RTC，收買由資不抵債的信譽(yù)協(xié)作社貸出的不可撤銷的貸款，同時(shí)各商業(yè)銀行將其不良貸款出賣給該公司進(jìn)展資產(chǎn)重組。但這一機(jī)構(gòu)由于在出賣資產(chǎn)方面步伐緩慢，效果不顯。日本政府為緊急處置癱瘓的金融機(jī)構(gòu)，建議設(shè)立過渡銀行與特別公共管理制度。 特別公共管理制度暫時(shí)國有化制度主要適用于那些不能以本人的資產(chǎn)清償債務(wù)或已停頓支付存款的大銀行，由存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)DIC獲得該銀行的股權(quán)并采取折價(jià)的方法處置股權(quán)。這既維護(hù)了銀行生

29、存，維護(hù)債務(wù)人的利益，又使銀行股東以資產(chǎn)縮水的方式承當(dāng)本錢，表達(dá)了權(quán)益和義務(wù)的一致。 過渡銀行制度主要適用于中小銀行。該銀行的運(yùn)作方式主要是過渡銀行接納倒閉銀行的全部資產(chǎn)，并在市場上公開競價(jià)出賣，拍賣資產(chǎn)所得與存款之間的差額，將由稅收彌補(bǔ)，并對(duì)存款人償付，待資產(chǎn)清理終了，過渡銀行終了使命。【7】從日本的閱歷我們可以看到，政府為實(shí)施金融不良資產(chǎn)重組，修正了存款保險(xiǎn)法。又于1998年經(jīng)過了、，為促進(jìn)不良債務(wù)流動(dòng)化，努力建立和培育資產(chǎn)擔(dān)保證券市場所需的配套法律，創(chuàng)設(shè)從事金融機(jī)構(gòu)不良資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的相應(yīng)制度，建立迅速簡捷的拍賣手續(xù)，進(jìn)一步完善了不良債務(wù)處置方案，同時(shí)，還改善了不良債務(wù)信息披露制度。三波蘭

30、 與美國、日本不同，進(jìn)入90年代以后，波蘭像其他轉(zhuǎn)軌國家一樣，由于企業(yè)的過度負(fù)債運(yùn)營及企業(yè)間的三角債激增，企業(yè)的運(yùn)營效益普遍不佳，致使銀行不良資產(chǎn)急劇上升，1990年、1991年、1992年不良貸款率分別為10、20、28，嚴(yán)重要挾銀行體系的穩(wěn)定。由于波蘭銀行不良資產(chǎn)主要源于企業(yè)，且政府又沒有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力集中處置不良貸款，于是就選擇了國有企業(yè)與銀行重組的方案，即將銀行重組、資產(chǎn)重置及資產(chǎn)負(fù)債構(gòu)造調(diào)整與處理企業(yè)問題結(jié)合起來進(jìn)展。根本做法是國有商業(yè)銀行內(nèi)部設(shè)立專門處置不良貸款的“沉淀資產(chǎn)管理部門，將不良貸款企業(yè)進(jìn)展分類處置，保證使不良貸款的處置既不影響銀行本身的穩(wěn)定運(yùn)營，又防止大規(guī)模的破產(chǎn)清算呵

31、斥社會(huì)動(dòng)蕩。這一方案實(shí)施后，對(duì)全國9家地域性國有銀行進(jìn)展資本重置，極大的提高了銀行的償付才干。這一方案自始至終都有政府參與和支持，但政府僅僅處于監(jiān)視位置，目的是協(xié)助 建立一種分散決策的戰(zhàn)略來處理銀行問題，而不是建立一個(gè)新政府機(jī)構(gòu)集中處理問題。【8】波蘭在重組銀行不良資產(chǎn)之前，首先加強(qiáng)法律規(guī)范建立，制定了、等新的法規(guī)，改革了監(jiān)管法規(guī)，為銀企重組建立了完善的法律框架，使政府制定的得以順利實(shí)施。其次，波蘭政府根據(jù)1993年的，賦予銀行準(zhǔn)司法權(quán)益，包括有權(quán)調(diào)整債務(wù)期限、降低利率、不計(jì)復(fù)利、減免債務(wù)、債務(wù)轉(zhuǎn)股權(quán)、提供新貸款、公開在二級(jí)市場上銷售其債務(wù)等，讓銀行可與債務(wù)企業(yè)簽署“銀行主導(dǎo)調(diào)解協(xié)議，而該調(diào)解

32、協(xié)議具有法律約束力，可交有關(guān)部門備案執(zhí)行。波蘭獨(dú)創(chuàng)的這一制度對(duì)處理該國的不良資產(chǎn)危機(jī)起到了至關(guān)重要的作用。四泰國截至1999年11月底，泰國金融體系的不良資產(chǎn)總額到達(dá)2.7兆泰銖，約占金融體系資產(chǎn)總額的47，其中，政府銀行的問題尤為嚴(yán)重，其不良資產(chǎn)比例高達(dá)70。早在1997年11月，在相繼出臺(tái)了一系列緊急救助方案而未能奏效的局面下，泰國國會(huì)經(jīng)過了6項(xiàng)旨在改革金融業(yè)的法律，使政府擁有更大的權(quán)益來整頓業(yè)已清盤的幾十家金融公司和商業(yè)銀行。根據(jù)這些法律，泰國財(cái)政部專門成立了“金融重建局Financial Restructuring Authority, FRA，擔(dān)任各項(xiàng)重建事務(wù)。與此同時(shí)，政府還在金融

33、重建局下成立了一家“資產(chǎn)管理公司 Assets Management Corporation, AMC，擔(dān)任58 家被封鎖的金融公司的債務(wù)債務(wù)處置問題。1998年，泰國財(cái)政部和央行公布了Plan for Financial Sector Restructuring for Economic Recovery，從而進(jìn)一步為銀行重組和處置不良資產(chǎn)活動(dòng)的開展提供了法律框架。中央銀行專門設(shè)置了“公司債務(wù)重組咨詢委員會(huì)Corporate Debt Restructuring Advisory Committee, CDRAC。該委員會(huì)作為一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，在法律上行使一部分法院的功能來參與企業(yè)不良債務(wù)的處置

34、問題。政府注資主要是經(jīng)過泰國“金融機(jī)構(gòu)開發(fā)基金Financial Institution Development Fund, FIDF進(jìn)展的。 該基金是受泰國央行監(jiān)管的實(shí)體，其資金來源主要有三：泰國央行的直接注資、各金融機(jī)構(gòu)提供的資金和發(fā)行公債收入?！?】五中國：法學(xué)家的缺席與法治的為難無論是1978年定下改革開放的國策之初，還是在1997年確立依法治國之后，在中國的改革前沿陣地中，法學(xué)家缺席的情況從未有多大改觀。而就本文的論題不良資產(chǎn)的清理而言，從對(duì)資產(chǎn)管理公司設(shè)立的最初呼吁，到應(yīng)對(duì)運(yùn)作中實(shí)踐出現(xiàn)的問題，再到資產(chǎn)管理公司的退出法案的設(shè)計(jì)，周圍一片熱繁華鬧的是經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)于產(chǎn)權(quán)制度改革、金融體制

35、改革的熱烈討論，在這個(gè)場所我們聽不到法學(xué)家的聲音，哪怕是孱弱的聲音！法學(xué)家的缺席是法學(xué)家的為難，又何嘗不是法治的為難？而無論是前文對(duì)不良資產(chǎn)產(chǎn)生的法律悖論分析，還是對(duì)目前不良資產(chǎn)處置中遇到的法律姿態(tài)論說，我們看到的是中國的改革走著一條以政策不斷突破法律、以下位法不斷突破上位法哪怕是剛公布不久的證券法！的道路。改革每前進(jìn)一步，我們的法律就要受一次嘲弄，我們的法律似乎總予人以保守的印象，我們的法律也總是在亦步亦趨的對(duì)一些突破法律的現(xiàn)狀予以事后的認(rèn)可。我們的改革在劈荊斬棘，但法治的權(quán)威卻在其中喪失殆盡。或者用一句更準(zhǔn)確的話來說，我們從來就沒有什么法治的權(quán)威，無論是在過去，還是在如今。依法治國的口號(hào)從

36、來就沒有改革開放的大旗更具誘惑力。我們的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、政治學(xué)家在天馬行空坐而論道的過程中，也許頭腦中從來就沒有法律這么一根弦。既沒有認(rèn)識(shí)到一項(xiàng)改革措施出臺(tái)的法律束縛何在，更未想象如何運(yùn)用法律的的手段解除這些束縛！用法律的手段去解除法律的束縛才是法治的主旨所在。上文所引見的四國在處置不良資產(chǎn)的時(shí)候，無一例外的是立法先行，經(jīng)過法律的權(quán)威去推行改革，去排除能夠遇到的法律妨礙。在革故創(chuàng)新的過程中，法律的權(quán)威得以維持。這才是真正值得我們自創(chuàng)的地方。當(dāng)然這對(duì)我們立法的效率和水準(zhǔn)也提出了更高的要求，我們的法學(xué)家作好了擺脫為難的預(yù)備了嗎？說這么多似乎又落入為本人爭取職業(yè)利益的窠臼，然而筆者不斷堅(jiān)持這樣一個(gè)觀念：法

37、學(xué)家真正實(shí)現(xiàn)本身利益的過程其實(shí)也就是中國法治真正確立的時(shí)候。五、鳳凰涅磐在變革中創(chuàng)新一引進(jìn)外資處置不良資產(chǎn)銀行將不良資產(chǎn)剝離給金融資產(chǎn)管理公司是第一步，而資產(chǎn)管理公司如何處置這些不良資產(chǎn)才是整個(gè)改革的關(guān)鍵所在。目前金融資產(chǎn)管理公司所普遍采取的是一些比較簡單的做法，如債轉(zhuǎn)股、債務(wù)的減免、訴訟、破產(chǎn)清算等。而對(duì)其他手段，如不良資產(chǎn)的再出賣、公司的并購重組就運(yùn)用的很少，這與我國資本市場不夠興隆、國內(nèi)購買力缺乏有很大關(guān)系。筆者以為，在目前國家財(cái)政撥款的根底上，應(yīng)充分利用各項(xiàng)資金來源，尤其使外資來參與不良資產(chǎn)的處置，以使國家能盡早全身而退，減輕財(cái)政上的負(fù)擔(dān)。從中東歐、韓國以及東南亞的資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作情

38、況來看來看，外資的參與在其中起到了非常重要的作用。以泰國為例，1998年6月，F(xiàn)RA初次向市場公開拍賣了38家金融公司的336973筆融資租賃貸款，總面值為520 億泰銖約合14億美圓。拍賣的結(jié)果，美國高盛公司Goldman Sachs和通用電氣財(cái)務(wù)公司GE Capital以48的面值價(jià)錢中標(biāo)。1998年9月，53家金融公司的17747筆住房抵押貸款被拍賣，總面值為2460億泰銖約合68億美圓。美國雷曼兄弟公司Lehman Brothers以47面值的價(jià)錢中標(biāo)?！?0】引進(jìn)外資不僅有利于添加處置不良資產(chǎn)的資金，更重要的是帶來了珍貴的不良資產(chǎn)處置的技術(shù)與閱歷。 筆者之一是港商身份，自2000年5

39、月起，就直接參與了與有關(guān)的資產(chǎn)管理公司洽談收買重組不良資產(chǎn)的事宜，但直至本文落筆時(shí)，尚未有一單買賣得以落實(shí)。究其緣由，依然還是無法可依。從外商的角度，錢怎樣進(jìn)去？投資國內(nèi)不良資產(chǎn)有什么優(yōu)惠？進(jìn)去之后怎樣管理？怎樣行使代位人的權(quán)益？盈利后又怎樣出來？能否可以自在兌換成外匯？又有那些稅收減免等等一系列問題均不清楚。從資產(chǎn)管理公司角度，不良資產(chǎn)怎樣評(píng)價(jià)？怎樣作價(jià)？在多大的范圍內(nèi)有自主的權(quán)益？處置不良資產(chǎn)有無期限的限制？有無鼓勵(lì)機(jī)制？這些問題也不清楚。因此我們應(yīng)加緊制定外資機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入制度，用法律規(guī)定外資在不良資產(chǎn)處置中的準(zhǔn)入條件、購買比例、銷售渠道等；在處置不良資產(chǎn)的過程中必然要涉及到外匯方面的有關(guān)問題

40、，必需制定出有關(guān)的規(guī)那么，健全外匯管理制度。另外在稅務(wù)管理方面，可制定有利于外資公司處置不良資產(chǎn)的稅收優(yōu)惠的稅務(wù)制度，如對(duì)處置不良資產(chǎn)的收益可以免除部分稅負(fù)或按風(fēng)險(xiǎn)投資公司的稅負(fù)檔次征收等。二 資產(chǎn)管理公司“準(zhǔn)司法權(quán)益的賦予這個(gè)問題的提出，一方面是基于資產(chǎn)管理公司在清理不良資產(chǎn)的過程時(shí)將會(huì)面對(duì)許多復(fù)雜困難的局面，如債務(wù)人的拖延、擔(dān)保人的逃避、地方政府的抵觸等，需求思索賦予資產(chǎn)管理公司更大的權(quán)益；另一方面那么是由于波蘭在這方面的實(shí)際獲得了很大的勝利，因此，這一做法引起了普遍的關(guān)注?！皽?zhǔn)司法權(quán)益是指國家經(jīng)過立法授予各大資產(chǎn)管理公司一定的特權(quán)，允許他們可以與墮入財(cái)務(wù)姿態(tài)的企業(yè)進(jìn)展以資產(chǎn)管理公司為主導(dǎo)

41、的法庭外調(diào)解，將權(quán)益從法庭和債務(wù)人手中轉(zhuǎn)移到債務(wù)人手里，以保證債務(wù)人和債務(wù)人之間的矛盾得以迅速處理。例如美國1989年的，馬來西亞的等。 這些法律賦予了資產(chǎn)管理公司以下三方面的特別權(quán)益：一是可以在不征得債務(wù)人和擔(dān)保人贊同的情況下，與商業(yè)銀行簽署不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將銀行的不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)為資產(chǎn)管理公司的資產(chǎn)，并由其直接運(yùn)營；二是有權(quán)接納債務(wù)企業(yè)，擬定企業(yè)的重組方案或破產(chǎn)清算方案；三是有權(quán)檢查債務(wù)人的帳目，制止其惡意逃避債務(wù)的行為?！?1】波蘭政府根據(jù)1993年的，賦予銀行準(zhǔn)司法權(quán)益，包括有權(quán)調(diào)整債務(wù)期限、降低利率、不計(jì)復(fù)利、減免債務(wù)、債務(wù)轉(zhuǎn)股權(quán)、提供新貸款、公開在二級(jí)市場上銷售其債務(wù)等，讓銀行可與債務(wù)

42、企業(yè)簽署“銀行主導(dǎo)調(diào)解協(xié)議，而該調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，可交有關(guān)部門備案執(zhí)行。波蘭獨(dú)創(chuàng)的這一制度對(duì)處理該國的不良資產(chǎn)危機(jī)起到了至關(guān)重要的作用。分析起來，中國與波蘭一樣，不良資產(chǎn)的問題都是由于體制轉(zhuǎn)軌引發(fā)起來的，并且，兩國政府都要面對(duì)著既重組銀行又要重組企業(yè)的雙重難題。因此，波蘭的閱歷應(yīng)對(duì)中國有很大的啟發(fā)性。我們以為：在中國授予資產(chǎn)管理公司“準(zhǔn)司法權(quán)益是可行的，它可以使資產(chǎn)管理公司與債務(wù)企業(yè)以更靈敏務(wù)虛的庭外調(diào)解方式來處理債務(wù)問題；還可以防止使更多的債務(wù)企業(yè)面臨清盤破產(chǎn)的命運(yùn)，從而防止引起更多的、不用要的社會(huì)動(dòng)蕩；更可以避開現(xiàn)存的復(fù)雜的法律審問程序，從而到達(dá)快速有效地處置我國不良資產(chǎn)的目的。三“特別法庭