淺析索取債務(wù)行為如何定性問題

1、-. z淺析索取債務(wù)行為如何定性的問題隨著改革開放的順利進展,市場經(jīng)濟的放開搞活,當(dāng)事人之間的糾紛逐漸增多,特別是?窬婪贅?緣耐懷?局部債權(quán)人為索取債務(wù)而采取過急行為,其行為該如何定性,成為當(dāng)前法學(xué)界爭論的焦點.為此,本人就此問題談一點淺薄的看法： 一.現(xiàn)行法律的具體規(guī)定 對于索取債行為如何定性的問題，我國刑事立法與司法解釋在不同的時期存在不同的評價標(biāo)準(zhǔn)。.我國1979年刑法中沒有規(guī)定綁架罪，1991年全國人大常委會在?關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定?第二條第三款中規(guī)定了以訛詐財物為目的的綁架訛詐罪。此后，司法實踐中對于綁架、拘禁索債型犯罪的處理有的以綁架罪定性，有的以非法拘禁罪

2、定性，有的則以非法管制罪定性，定罪量刑極不統(tǒng)一;.1992年12月11日最高人民法院和最高人民檢察院在?關(guān)于執(zhí)行關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女兒童的犯罪分子的決定的假設(shè)干問題的解釋?中明確規(guī)定：“以索債為目的，非法剝奪他人人身自由的，定非法拘禁罪，不能定綁架訛詐罪。.1997年刑法第238條第3款規(guī)定:為索取債務(wù)非法扣押.拘禁他人的,依照前兩款的規(guī)定處分。這樣，對于綁架、拘禁索債型犯罪的定性有了統(tǒng)一的刑法規(guī)定。但是，實踐中債務(wù)的形成原因多種多樣，人們對于債務(wù)的理解也有分歧，從而導(dǎo)致了刑法理論和司法實踐中對于刑法規(guī)定的不同理解。有人認為，刑法第238條第3款規(guī)定的“債務(wù)只包括合法債務(wù)。有人則認為，此“債

3、務(wù)不僅包括合法債務(wù)，也包括賭債、高利貸等不受法律保護的債務(wù);.最高人民法院2000年6月30日作出了?關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋?。該解釋規(guī)定：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定定罪處分。從而為正確理解和執(zhí)行刑法的規(guī)定進一步提供了依據(jù)。 二.當(dāng)前存在的種類 在各種各樣的索取債務(wù)行為中，當(dāng)事人所索要的債務(wù)可分為五種情況：第一是合法債務(wù).這種情況是以存在合法債務(wù)為前提的，行為人為了索取合法債務(wù)而實施綁架、拘禁行為;第二是超過合法債務(wù)數(shù)額的“債務(wù).行為人為索取超過合法債務(wù)數(shù)額的“債務(wù)而實施綁架、拘禁他人

4、的行為;第三是非法債務(wù).行為人為索取不受法律保護的非法債務(wù)而實施綁架、拘禁他人的行為;第四是根本不存在的債務(wù).行為人以索取“債務(wù)為名，實施綁架、拘禁他人的行為;第五是難以查清的債務(wù)。在許多債權(quán)債務(wù)糾紛案件中，由于債權(quán)人礙于情面或證據(jù)意識的缺乏，常常出現(xiàn)以口頭協(xié)議簽訂合同或者借款的現(xiàn)象，而事后假設(shè)債務(wù)人拒不認債，債權(quán)人往往難以通過法律途徑實現(xiàn)自己的合法權(quán)益。如果行為人認為確實有債務(wù)存在而實施綁架、拘禁他人的行為。 三.應(yīng)酌情追究的情形 以上五種情況是現(xiàn)實社會中常見的索債行為,筆者認為,應(yīng)視情況而定,分別進展酌情處理. 1、索要合法債務(wù)。這種情況是以存在合法債務(wù)為前提的，行為人為了索取合法債務(wù)而實

5、施綁架、拘禁行為，應(yīng)定非法拘禁罪。如*因做生意向胡*借款5萬元人民幣，*因生意賠本而到期未能歸還借款。胡*屢次催要未果，*為逃債長期避而不見。胡*打聽到*的下落后，邀集幾個朋友將*扣押到*賓館處。然后胡*打給*的妻子，要其在三天歸還5萬元，否則*性命難保。妻當(dāng)即報警，胡*及其朋友被抓獲。此案是一起典型的以索債為目的而實施的綁架、非法拘禁他人的案件。從*的目的來看，其是為索要自己的債務(wù)，且該債務(wù)是合法的，并非是訛詐他人財物。該行為完全符合刑法第238條第3款的有關(guān)規(guī)定：“為索取債物非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處分。應(yīng)以非法拘禁罪定罪量刑。 2、索取超過合法債務(wù)數(shù)額的“債務(wù)。如果行為人為

6、索取超過合法債務(wù)數(shù)額的“債務(wù)而實施綁架、拘禁他人的行為，應(yīng)具體分析行為人索取的數(shù)額與合法債務(wù)的數(shù)額之間的差價，分別不同情況以綁架罪或非法拘禁罪定罪量刑。如：合法債務(wù)為4萬元，行為人綁架了債務(wù)人并要現(xiàn)金14萬元，最后債務(wù)人之妻交出14萬現(xiàn)金后，才將人質(zhì)贖回。本案的定性頗有爭議。有人認為對所索要的14萬元“債務(wù)應(yīng)分成兩局部，其中行為人為索取其合法債務(wù)4萬元而綁架他人的行為應(yīng)定為非法拘禁罪，而其索要的超過合法債務(wù)的10萬元實為訛詐他人財物，而其以綁架方式實行，構(gòu)成綁架罪，故應(yīng)定兩罪而數(shù)罪并罰。筆者認為，犯罪人既有索取合法債務(wù)的目的，又有訛詐他人財物的目的，不存在目的轉(zhuǎn)化，而其實施了一個綁架行為，又同

7、時觸犯非法拘禁罪和綁架罪。由于我國刑法中一罪與數(shù)罪是以犯罪構(gòu)成的個數(shù)作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)，且主要是以行為為定罪的依據(jù)，一個行為不能構(gòu)成數(shù)罪。所以，對此不應(yīng)數(shù)罪并罰，而是應(yīng)采取重罪吸收輕罪的原則,以想像競合犯從一重處，即以綁架罪定罪量刑。其中，合法債務(wù)4萬元應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除。 3、索要非法債務(wù)。如果行為人為索取不受法律保護的非法債務(wù)而實施綁架、拘禁他人的行為，只要這種非法債務(wù)是客觀存在的，也應(yīng)以非法拘禁罪定罪處刑。如被告人冉*給被害人梁*借高利貸8萬元人民幣。冉*屢次向梁*索要，梁*均以無錢歸還為由拒不歸還。后冉*糾集吳*等人將梁*綁架到*賓館客房予以非法拘禁，并威逼梁*叫其家人送來8萬元人民幣

8、。在此類案件中，行為人的主觀上是以索取非法債務(wù)為目的，客觀上實行了綁架他人、非法拘禁的行為。根據(jù)最高人民法院?關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋?中“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定定罪處分。的規(guī)定，應(yīng)對此類犯罪按非法拘禁罪定罪量刑。雖然高利貸、賭博等非法債務(wù)，法律不予保護，但是它們確實是現(xiàn)實中存在的債務(wù)。這種債務(wù)同樣也反映行為人的行為與被害人的損害之間實際存在一定的關(guān)系，這種關(guān)系也就是所謂“事出有因中的“因。因此，司法解釋將高利貸、賭博等法律不予保護的債務(wù)放入刑法第238條第3款中的債務(wù)圍之中，無疑是符

9、合立法原意的。只要行為人以索取債務(wù)為目的，且該債務(wù)是現(xiàn)實存在的，無論是債務(wù)合法與否，其綁架后非法扣押、拘禁他人的行為仍以非法拘禁罪定罪。 4、索取根本不存在的債務(wù)。如果行為人以索取“債務(wù)為名，實施綁架、拘禁他人的行為，而實際上根本就不存在債務(wù)，對行為人的行為則應(yīng)以綁架罪定性。如胡*騎車路過*家門口時不慎掛傷了家的小孩，經(jīng)初步檢驗為輕微傷,后經(jīng)當(dāng)?shù)嘏沙鏊{(diào)解,胡*當(dāng)即作了賠償。事后，*仍不肯罷休，屢次向胡*索要所謂的“賠款，均遭胡的拒絕。*懷恨在心，糾集幾位朋友在路上將胡*劫持到*地，打向其家人索要2萬元。在本案中，胡*雖然由于不慎掛傷了家的小孩，但當(dāng)時已作了賠償，也即民事責(zé)任已作了結(jié)。在此情況

10、下，*就無權(quán)再次索要所謂的賠償費。本案中*明知是索要根本不存在的債務(wù)而綁架、非法拘禁他人，可以認定其主觀上有訛詐他人財物的目的，其行為構(gòu)成綁架罪。 5、索取難以查清的債務(wù)。在許多債權(quán)債務(wù)糾紛案件中，由于債權(quán)人礙于情面或證據(jù)意識的缺乏，常常出現(xiàn)以口頭協(xié)議簽訂合同或者借款的現(xiàn)象，而事后假設(shè)債務(wù)人拒不認債，債權(quán)人往往難以通過法律途徑實現(xiàn)自己的合法權(quán)益。如果行為人認為確實有債務(wù)存在而實施綁架、拘禁他人的行為。因行為人主觀上沒有“索取他人財物的目的，所以應(yīng)以非法拘禁罪定罪處分。如*與*是多年來的生意伙伴，雙方經(jīng)?；ハ噘d欠。后雙方因糾紛而鬧翻，*認為*欠其1萬元，而*堅決認為沒有，但雙方均無證據(jù)證明。*經(jīng)

11、屢次向索要不成后，遂邀人將*綁架，向其家人索債。由于 民事法律中遵循“誰主誰舉證的原則，*主債權(quán)而無法舉證，從民法角度來看，*與*的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是不存在的。但用刑法犯罪構(gòu)成理論來分析，無論該債權(quán)債務(wù)是否確實存在，*是在認為索要合法債務(wù)的主觀認識之下實施綁架行為，故不存在綁架訛詐罪犯罪構(gòu)成所需的“訛詐他人財物的目的，不能構(gòu)成綁架罪。況且，從有利于被告人的刑法原則來看，也應(yīng)以相對較輕的非法拘禁罪定罪。 綜上所述，由于綁架罪的法定最低刑為10年有期徒刑，其處分之重是非法拘禁罪不能與之相提并論的。因此，在對索取債行為如何定性的問題上，必須慎之又慎。作者單位：省保靖縣人民檢察院為索取非法債務(wù)扣押他人,假

12、設(shè)以他人的重大*和生命相威脅,定綁架罪!友誼:為索取非法債務(wù)扣押他人,假設(shè)以他人的重大*和生命相威脅,定綁架罪!老說是新出來的觀點,還說今年必考!我只是沒找到一個司法解釋的東東,找不到理論支持.歡送各位參詳和探討一下。我個人是默默地承受了他的觀點，畢竟他說今年“必考老觀點:1、債權(quán)人為索取合法且到期的債務(wù)而拘禁他人，定非法拘禁罪。假設(shè)債務(wù)沒到期而拘禁他人索要，并以此訛詐，則定搶劫罪針對受害人訛詐或綁架罪針對第三人訛詐； 2、為索取非法債務(wù)扣押他人，定非法拘禁罪，該非法債務(wù)也必須到期。 3、記住兩個案例：甲為索取乙欠的高利貸已到期，將乙扣押并向乙的妻子索要債務(wù)，定非法拘禁罪； 甲為索取乙欠的高利

13、貸已到期，將乙扣押并向乙的妻子索要債務(wù)，并聲稱如果乙的妻子不給錢，將殺害乙，定綁架罪。因為以他人的重大*和生命權(quán)相威脅。于公訴人與律師辯論賽之“強綁架案的幾點分析車浩【學(xué)科分類】刑法學(xué)【出處】本網(wǎng)首發(fā)【關(guān)鍵詞】公訴人；律師；辯論賽；強綁架案【寫作年份】2021年【正文】首屆全國公訴人與律師電視論辯大賽定于2011年9月12日在舉行。最近仔細看了一下公訴人與律師辯論大賽中的題目，覺得這幾個題目出得都很有意思，值得認真討論一下。強綁架案強2001年因成心傷害罪被東華縣人民法院判處有期徒刑5年，2006年6月5日刑滿釋放后自謀職業(yè)，經(jīng)營一家名為“仙客來的飯店，雇傭艷為效勞員。2021年3月，因房租上

14、漲，艷要求加薪，強未予容許，艷產(chǎn)生報復(fù)強后離開的念頭，遂向衛(wèi)生部門舉報“仙客來飯店使用地溝油，強因此被罰款10000元并被責(zé)令停業(yè)，艷也隨后離開“仙客來飯店另到別處尋找工作。后強得知艷揭發(fā)其行為，并于6月4日中午在*超市發(fā)現(xiàn)艷，即上前將其扭到自己住所，要其歸還罰款及停業(yè)損失20000元，艷以其沒有舉報為由拒絕強的要求，強將房門鎖閉，并派人監(jiān)視艷不讓其離開。次日上午9時強看艷仍堅持不愿還款，即打給艷的家人，以加害艷相要挾，要其家人歸還艷的欠款20000元用以贖人，艷家人為平安考慮，按其要求先匯10000元，并以正在借錢為由拖延時間，同時向警方報案。警方于6月5日晚7點在強住處找到艷并將其救出?？?/p>

15、方：強構(gòu)成綁架罪，且系累犯。辯方：強構(gòu)成非法拘禁罪，且不是累犯。我認為，本案中區(qū)分綁架罪和非法拘禁罪，主要落在兩個論點上。一個點是落在主觀構(gòu)成要件方面的“非法占有目的。假設(shè)不具備非法占有目的，則可能不構(gòu)成綁架罪而構(gòu)成非法拘禁罪；另一個點是在客觀構(gòu)成要件方面，先前的犯罪行為非法拘禁能否成為不作為綁架的義務(wù)來源。假設(shè)不能成為義務(wù)來源，則缺乏綁架罪的客觀行為，只可能構(gòu)成非法拘禁罪。強是從6月5日上午9時之后，才開場滋生綁架的成心并向艷家屬實施訛詐行為，根據(jù)意行同在或者說主客觀統(tǒng)一的原則，也只有從這個時點起，才開場在綁架罪的框架去評價強不釋放艷的行為性質(zhì)，此時，只能是討論不作為形式的拘禁行為這里先討論

16、第一個問題。常規(guī)性的分析順序就暫且擱置，這里只就辯論焦點討論。一、強索要的“欠款是否屬于司法解釋中的“債務(wù).從邏輯順序上講，控辯雙方爭論的第一個環(huán)節(jié)，應(yīng)該是強所主的艷的“欠款，能否被涵攝在最高法院的兩個司法解釋之中，這首先是從實定法司法解釋層面就“債務(wù)展開辯論。下面先看一下這兩個司法解釋。2005年6月8日最高法院?關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律假設(shè)干問題的意見?第5條，“行為人為索取債務(wù)，使用暴力、暴力威脅等手段的，一般不以搶劫罪定罪處分。構(gòu)成成心傷害罪等其他犯罪的，依照刑法第234條等規(guī)定處分。2000年7月13日最高法院?關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解

17、釋?規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定非法拘禁罪定罪處分。如何理解這兩個司法解釋.我認為，它們共同傳遞出的一個信息是，行為人基于債權(quán)而使用暴力或拘禁他人的方式索財?shù)?，能夠排除掉其行為中涉及財產(chǎn)局部的不法，而只剩下人身局部的不法涵。這種排除是通過排除對財物的“非法占有目的而實現(xiàn)的。例如，搶劫罪的不法構(gòu)造中，去掉了非法占有目的，可能只剩下傷害罪；綁架罪的不法構(gòu)造中，去掉了非法占有目的，也可能只剩下非法拘禁罪?；趥鶛?quán)而實施的搶劫或綁架行為，涉及到財產(chǎn)犯罪與權(quán)利行使的問題。這個問題在國外刑法理論上都存在很大爭議。顯然，最高法院的兩個司法

18、解釋說明，更傾向于認為，債權(quán)行使能夠阻卻財產(chǎn)犯罪的不法涵。根據(jù)這兩個司法解釋，這里的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，既包括索取法律保護的債務(wù)，也包括索取“高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)。這是一個圍很廣的、背后也有一些道理值得琢磨的規(guī)定。在解釋論的層面上，對此先不予評價，將其作為論證前提來用就行了。由此引出在非法占有目的領(lǐng)域，控辯雙方可以展開的第一層辯論是，強向艷索要由于艷的舉報行為而導(dǎo)致其損失的20000元，能否被歸入兩個司法解釋中所說的“債務(wù).在這個層面上的辯論，可能對控方更為有利一些。舉報他人非法經(jīng)營行為，是公民的義務(wù)也是合法權(quán)利，由此導(dǎo)致他人被罰款停業(yè)的損失，在整個法秩序上看，可能不宜被視作舉報人所應(yīng)該

19、承當(dāng)?shù)膫鶆?wù)。這一點上控方優(yōu)勢明顯，應(yīng)該高舉高打；但辯方不宜在此糾纏太多，應(yīng)該盡快引入下一個層面的辯論。那就是，即使在法理上，強所謂的“欠款根本不能被歸入到“債務(wù)，但是強本人對此有錯誤認識，又該如何處理.對這個問題的答復(fù)，首先取決于刑法理論上的一個爭點：非法占有目的中“非法終究是一個構(gòu)成要件要素，還是一般的性特征.這個答案同時也決定了，債權(quán)排除“非法占有目的，是在哪一個環(huán)節(jié)上發(fā)揮作用。是從一開場就排除了搶劫罪或綁架罪等財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，還是在性階層才發(fā)揮作用.打完第一個回合之后，在邏輯上，就應(yīng)該進入到下一個環(huán)節(jié)。二、如果行為人主觀上自認為自己索要的“欠款不是“非法的，又該如何處理.對這個

20、問題的答復(fù)，存在不同的理論起點。1.非法占有目的中的“非法屬于一般的性特征；制止錯誤A觀點1如果不存在最高法院的司法解釋如果不存在最高法院的兩個司法解釋，行為人完全就是根據(jù)自己的想法，認為自己索要“欠款的行為并不。也就是在行為人不認為自己追求的占有是“非法的時候，這里就存在一個直接的制止錯誤或者說性認識錯誤。這種錯誤對歸責(zé)的影響，理論上向有性認識的“不要說A1與“必要說A2之爭。依A1，不知法律者不免責(zé)；依A2，不知者不怪。一般說來，現(xiàn)在多采取折中的處理方式，如果錯誤屬于不可防止，則不知者不怪；如果該錯誤可以防止，則不知者不免責(zé)可以減輕。是否可以防止的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的外行人平行判斷。A2是把

21、性認識作為一種主觀歸責(zé)的必備要素，則這個要素在整個犯罪論體系中又處于什么位置.在A2之下，又有多種不同觀點。如果依成心說A21，性認識屬于成心的要素，則欠缺性認識就欠缺成心，只可能成立過失；如果依責(zé)任說A22，性認識屬于成心之外的責(zé)任要素，欠缺性認識并不阻礙成心的成立，但是可以在責(zé)任上按照過失處理。2在最高法院的兩個司法解釋的語境下在最高法院規(guī)定了基于債權(quán)可以排除非法占有目的的中國語境下，債權(quán)可以在一定程度上成為一種出罪事由。按A觀點，基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系而實施的索財行為，并非是在構(gòu)成要件階層排除“非法性，而是到了性階層才排除非法性。則，最高法院的司法解釋，就相當(dāng)于將債權(quán)確立為一種阻卻性的正當(dāng)化事

22、由。因此，如果行為人主說，既然賭債、高利貸等都被規(guī)定為債務(wù)，則自己索要的20000元，也是一種債務(wù)行為人認為是“欠款，這就屬于誤認正當(dāng)化事由的法律界限，算是一種間接的制止錯誤。一般來說，對于這種錯誤的處理方式，與作為直接性制止錯誤的性認識錯誤A觀點是一樣的。2.非法占有目的中的“非法屬于規(guī)性構(gòu)成要件要素；構(gòu)成要件錯誤B觀點按B觀點，“非法屬于客觀構(gòu)成要件圍，作為一種規(guī)的構(gòu)成要件要素，是成心認識的對象。因此，在行為人不認為自己追求的占有是“非法的時候，這里就存在一個針對規(guī)性構(gòu)成要件要素的涵攝錯誤。關(guān)于涵攝錯誤的處理原則，有的認為應(yīng)該按照一般的構(gòu)成要件事實錯誤的處理方式去對待B1。有的觀點認為，應(yīng)該有別于一般的事實性構(gòu)成要件要素的認識錯誤，而是與性認識錯誤的處理方式是一樣的B2。