互毆案件中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定

1、論正當(dāng)防衛(wèi)在互毆案件中的認(rèn)定及刑事責(zé)任摘要：正當(dāng)防衛(wèi)是我國(guó)刑法總則中的一項(xiàng)重要制度。正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是制止正在進(jìn) 行的不法侵害、保衛(wèi)法益，這一點(diǎn)是處理與正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)問(wèn)題必須把握的核心內(nèi)容。雖 然我國(guó)1997年刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)制度在立法上進(jìn)行了完善，賦予了正當(dāng)防衛(wèi)嶄新的內(nèi)容， 但實(shí)務(wù)中對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，會(huì)因事件形態(tài)和情況的不同而體現(xiàn)出明顯的復(fù)雜性，立法 的規(guī)定往往過(guò)于原則而缺乏準(zhǔn)確適用的標(biāo)準(zhǔn)。防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等特殊狀 態(tài)中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定就涉及到特定因素的分析與評(píng)判，是實(shí)務(wù)中比較疑難且爭(zhēng)議較大的 問(wèn)題。筆者僅就互毆中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定問(wèn)題作一粗淺的探討。關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)前提條件；認(rèn)定；刑事責(zé)任

2、。根據(jù)中華人民共和國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定，在互相斗毆的過(guò)程中一般不存在正當(dāng)防 為的行為?；ハ喽窔?，指雙方或多方在主觀上均具有不法侵害的故意，客觀上均實(shí)施了 不法侵害對(duì)方的行為。認(rèn)定互毆行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，關(guān)鍵在于行為人主觀上均不具備 正當(dāng)防衛(wèi)的意圖。但在一方停止或退出互毆后，另一方繼續(xù)對(duì)對(duì)方進(jìn)行毆打，此種情形 下，行為的性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變，從原來(lái)的互毆變?yōu)橐环綄?duì)另一方的加害，被加害人在不得已 的情況下，對(duì)加害人實(shí)施了防衛(wèi)行為，應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。在司法實(shí)踐中普遍的一種觀 點(diǎn)認(rèn)為，互毆案件中雙方都有傷害對(duì)方的故意，因而不存在正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題，即“在相 互的非法侵害行為中，雙方都有侵害對(duì)方的非法意圖，都在積極地追

3、求非法損害對(duì)方利 益的結(jié)果，因而根本不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件”。按照這種觀點(diǎn)，在司法實(shí)踐中，許 多司法機(jī)關(guān)對(duì)互毆案件中任何一方所主張的正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)理由往往不予理會(huì)。一、可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件所謂相互斗毆，是指雙方以侵害對(duì)方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為。由于斗毆雙 方具有積極地不法侵害他人的意圖與行為，客觀上也是侵犯對(duì)方權(quán)益的行為，故不屬于 正當(dāng)防衛(wèi)；符合構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等，這是一般原則。但是， 在特殊情況下，根據(jù)事態(tài)的發(fā)展，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，這些條件包括以下 幾方面。（一）、互毆向“不法侵害”行為轉(zhuǎn)化。正當(dāng)防衛(wèi)中的“不法侵害”，既包括犯罪行 為也包括其他

4、違法行為，但又不泛指一切違法犯罪行為。相互斗毆因是雙方以侵害對(duì)方 身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為，在正常的互毆中是一種相互侵害。但是，根據(jù)我國(guó)刑 法學(xué)理論，在相互斗毆中，如果一方已經(jīng)停止斗毆，向另一方求饒或者逃跑，而另一方 仍緊追不舍，繼續(xù)實(shí)行侵害，此時(shí)斗毆的性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為單方不法侵害，被侵害人可以 進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。另外，在一般性的輕微斗毆中，一方突然使用殺傷力很強(qiáng)的兇器，另一 方生命受到嚴(yán)重威脅的，此時(shí)相互斗毆的性質(zhì)也發(fā)生了變化，后者可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 互毆性質(zhì)的轉(zhuǎn)化行為，是互毆中構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。本案中，從被害人這方的情 況看，雖然因俞某等人參與打斗而在斗毆中占有優(yōu)勢(shì)，但實(shí)施的行為僅為一

5、般性徒手打 斗，并未對(duì)黃某形成緊迫的威脅；黃某也未求饒或以其他方式放棄抵抗或逃跑，客觀上 被告人黃某確無(wú)明顯傷情。（二）、互毆中“正在進(jìn)行”的不法侵害的理解。不法侵害正在進(jìn)行時(shí)，才使合法 權(quán)益處于緊迫的被侵害或威脅之中，才使防衛(wèi)行為成為保護(hù)合法權(quán)益的必要手段。不法 侵害正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開(kāi)始尚未結(jié)束。在互毆中，因相互斗毆可能一直持續(xù) 進(jìn)行，所以此時(shí)不構(gòu)成正在進(jìn)行的不法侵害行為，只有當(dāng)互毆行為發(fā)生轉(zhuǎn)化且合法權(quán)益 正遭受?chē)?yán)重威脅時(shí)，才能認(rèn)定為正在進(jìn)行的不法侵害并實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。本案中，從被告 人的情況看，其以鐮刀傷人并非是在猝不及防遭遇打擊或逃跑后仍遭受侵害的緊急狀態(tài) 下被動(dòng)應(yīng)戰(zhàn)，也不是在對(duì)

6、方突然使用殺傷力很強(qiáng)的兇器而嚴(yán)重威脅其生命安全的情況下 實(shí)施的，而是在徒手打斗處于劣勢(shì)的情況下仍不放棄毆斗所采取的行為。（三）、互毆中“防衛(wèi)意識(shí)”的認(rèn)定。正當(dāng)防衛(wèi)也是主客觀相統(tǒng)一的行為，具有防 衛(wèi)意識(shí)時(shí)，才可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)意識(shí)包括防衛(wèi)認(rèn)識(shí)和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識(shí)，是指 防衛(wèi)人認(rèn)識(shí)到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國(guó)家、公共利益、本 人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的。本案中，被告人 黃某三次被打倒是客觀事實(shí)，但僅據(jù)此不可認(rèn)定其以銳器傷人系出于被迫防衛(wèi)的目的。 被告人一直未放棄毆斗，其先拿起草鉤要打，被人奪下后又拿鐮刀砍擊，反映的是他想 扭轉(zhuǎn)斗毆劣勢(shì)的意

7、圖，此時(shí)被告人的主觀心態(tài)是報(bào)復(fù)傷人而非防御，是主動(dòng)攻擊而非被 動(dòng)的防衛(wèi)。（四）、互毆起因?qū)φ?dāng)防衛(wèi)定性不產(chǎn)生影響?；幸鹗露说男袨槿瞬⒎墙^對(duì) 沒(méi)有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，當(dāng)引起爭(zhēng)執(zhí)或參與毆斗的一方撤出爭(zhēng)執(zhí)或毆斗，另一方繼續(xù)加害于已 撤出爭(zhēng)執(zhí)或毆斗的一方時(shí)，引起事端的一方完全可以行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。本案的起因，是 被告人黃某與朱某等人因不能冷靜處理在市場(chǎng)交易過(guò)程中所產(chǎn)生的普通民事糾紛致矛 盾升級(jí)，發(fā)生打斗。雙方在主觀上均有侵害對(duì)方的故意，在客觀上亦實(shí)施了針對(duì)對(duì)方的 加害行為。雖然被害人朱某在起因上有過(guò)錯(cuò)，但現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)雙方只是一種互毆行為， 并不是單方不法侵害行為。因此，在雙方徒手打斗的過(guò)程中，被告人先后兩

8、次拿起銳器， 并最終將被害人朱某砍傷致死，此傷害行為不具有正當(dāng)防衛(wèi)的屬性，至于起因上被害人 的過(guò)錯(cuò)，只能作為對(duì)被告人從輕量刑的一個(gè)情節(jié)而已。當(dāng)然，互毆行為在實(shí)踐中表現(xiàn)往往十分復(fù)雜，要根據(jù)案件的具體情況，包括案件發(fā) 生的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、雙方力量對(duì)比、智力狀況、是否持有器械、不法侵害和防衛(wèi)手 段、強(qiáng)度等因素，全面、綜合地考察分析，才能作出準(zhǔn)確的判斷。二、互毆案件正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定筆者認(rèn)為，對(duì)于互毆案件應(yīng)當(dāng)具體分析，不能一概否定正當(dāng)防衛(wèi)的存在?，F(xiàn)就一案 例具體分析：2004年4月的一天，唐某接到朋友吳某的電話告知，其母親被鄒某打了一 耳光。唐某聽(tīng)后趕到現(xiàn)場(chǎng)，質(zhì)問(wèn)鄒某為何要打其母親。鄒某不但不賠禮道歉，

9、反而以“打 了又怎樣”的惡語(yǔ)相挑釁。唐某氣憤之下沖上去抓住鄒某的衣領(lǐng)，鄒某便一拳打過(guò)來(lái)， 于是兩人拳腳相加、相互毆打起來(lái)。鄒某挨了幾拳之后往自己家中走去。此時(shí)，唐某也 沒(méi)有再追趕。鄒某回家后拿了一根粗鋼管返回事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，追上唐某便一鋼管擊打過(guò)去， 被唐某及時(shí)躲過(guò)。后唐某無(wú)路可逃將鄒某攔腰抱住，但鄒某手里扔揮舞著鋼管。情急之 下，唐某向現(xiàn)場(chǎng)圍觀者喊了一句“快過(guò)來(lái)幫忙”。于是圍觀的吳某沖去奪過(guò)鄒某的鋼管， 并對(duì)著鄒某的頭部擊打一下。鄒某倒地后，吳某準(zhǔn)備繼續(xù)擊打，被唐某及時(shí)阻攔。唐某 馬上打“ 110” “120”報(bào)警搶救，工主動(dòng)支付了醫(yī)藥費(fèi)。然而鄒某因顱內(nèi)大出血經(jīng)搶救 無(wú)效死亡。唐某的行為應(yīng)當(dāng)屬于在

10、斗毆中發(fā)生的正當(dāng)防衛(wèi)。刑法理論上一般主伙，在斗毆中， 雙方主觀上都有毆打即侵害對(duì)方的意圖，客觀上相互實(shí)施積極的毆打行為，因此不存在 正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件和合法目的。所以斗毆的任何一方一般都沒(méi)有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。但 是，斗毆過(guò)程中在兩種情況下可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：一是在斗毆中，如果一方明示并且實(shí) 際停止斗毆，另一方仍然進(jìn)攻擊時(shí)，中止的一方可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，二是在一般性斗毆 中，一方的攻擊急劇加重時(shí)，另一方可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。在這一案例中，當(dāng)鄒某拿鋼管 追打唐某后，某攻擊明顯急劇加重，而唐某已經(jīng)自動(dòng)放棄斗毆并開(kāi)始逃跑。但鄒某仍緊 追不放，并繼續(xù)向唐某攻擊，用鋼管行兇。顯然，對(duì)于已經(jīng)停止斗毆行為的唐某來(lái)講，

11、鄒某的攻擊行為就成為一種正在進(jìn)行的不法侵害，而且嚴(yán)重威脅到唐苛的人身安全地。 唐某為了保護(hù)自己的人身權(quán)利不受非法侵害而將不法侵害人抱住，完全具備正當(dāng)防衛(wèi)的 條件，而且唐某采取的防衛(wèi)手段也沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度。綜上筆者認(rèn)為，鄒某的死亡 與唐某無(wú)直接因果關(guān)系，本案中唐某的行為應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)論處。（一）、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成從刑法的規(guī)定上看，正當(dāng)防衛(wèi)并沒(méi)有排除任何主體。我國(guó)刑法第二十條規(guī)定規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法 侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù) 刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑

12、事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減 輕或免除處罰。對(duì)正在進(jìn)行行區(qū)、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全 的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?根據(jù)刑法的這個(gè)規(guī)定，一個(gè)行為只要具備以下五個(gè)條件就可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)：（1）必須 有不法侵害行為的發(fā)生；（2）必須是正在進(jìn)行的不法侵害；（30必須是出于保護(hù)國(guó)家、 公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的意圖；（4） 必須針對(duì)不法侵害者本人實(shí)行；（5）不能明顯超過(guò)必要限度造成重大損害。刑法第二十 條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定以及理論上對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的理解，都沒(méi)有把主體作為能否構(gòu)成正當(dāng) 防衛(wèi)的一個(gè)條件。這

13、就意味著無(wú)論是誰(shuí)實(shí)施的行，只要符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，都應(yīng)當(dāng)認(rèn) 定為正當(dāng)防衛(wèi)，而不能僅僅因?yàn)殡p方是打架就排除一方行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。（二）、正當(dāng)防衛(wèi)與互毆的重合性從行為的表現(xiàn)形式上看，正當(dāng)防衛(wèi)與互毆具有一定的重合性。在客觀上，正當(dāng)防衛(wèi) 行為表現(xiàn)為針對(duì)不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)的行為。這種防衛(wèi)行為實(shí)際上包含了直接對(duì)不法侵 害人的人身造成傷害或者對(duì)其作為侵害工具或手段的財(cái)產(chǎn)造成損害的各種行為。而這種 行為與相互斗毆中的某些侵害行為在外在形式上是完全相同的，如用拳打?qū)Ψ健⒂玫锻?對(duì)方等。在主觀上，不僅互毆行為中包含著傷害的故意，而且正當(dāng)防衛(wèi)人通常也具有通 過(guò)防衛(wèi)行為造成不法侵害人一定的傷害或損害的故意。如

14、果沒(méi)有這種故意，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)時(shí) 就沒(méi)有理由追究其刑事責(zé)任。并且，在正當(dāng)防衛(wèi)中通過(guò)防衛(wèi)行為來(lái)制止不法侵害的意圖， 在互毆的一方中也不是完會(huì)不存在的。（三）、引發(fā)互毆的五種情況及分析從動(dòng)因上看，防衛(wèi)行為的正當(dāng)性取決于它的被迫性，而互毆中也可能存在被迫還擊 的情況。只有當(dāng)不法侵害正在進(jìn)行，不采取傷害或者損害對(duì)方的行為就不足以制止不法 侵害行為的時(shí)候，直接針對(duì)不法侵害者的防衛(wèi)行為才是正當(dāng)防衛(wèi)的行為。而這種情況在 互毆案件中也完全有可能存在。在這踐中，互毆的發(fā)生，至少有五種情況：一是雙方相 約聚眾斗毆；二是一方故意挑釁；三是以為對(duì)方要加害自己而采取先發(fā)制人的措施引起 雙方打斗；四是在一方的行為給自己造成侵害

15、的情況下為了報(bào)復(fù)而主動(dòng)找對(duì)方進(jìn)行打 斗；五是在日常生活中雙方發(fā)生糾紛之后一方首先毆打?qū)Ψ?，引起雙方相互斗毆。第一 種情況是典型的刑法第二百九十二條規(guī)定的聚眾斗毆罪，因而不存在正當(dāng)防衛(wèi)的可能； 第二種情況中，故意挑釁的一方缺乏目的的正當(dāng)性，而主動(dòng)出擊的一方雙缺乏防衛(wèi)行為 的前提條件，歷而雙方都不具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)。在第三、四種情況下，雖然主動(dòng)出擊的 一方不存在正當(dāng)防衛(wèi)，但是被迫還擊的另一方具有通過(guò)防衛(wèi)來(lái)保護(hù)自己合法利益的權(quán) 利，并且他面臨著正在進(jìn)行的不法侵害的危險(xiǎn)，符合正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。在第五種情 況下，一方首先毆打?qū)Ψ?，本身就是一種不法侵害，并且這種不法侵害己發(fā)生。這就使 另一方處在自己的合法

16、利益而臨正在進(jìn)行的不法侵害的危險(xiǎn)境地。在受到不法侵害的情 況下，另一方為了保護(hù)自己的合法利益而與對(duì)方打斗，其行為實(shí)際上是被迫實(shí)施的，具 有防衛(wèi)的性質(zhì)。在這種情況下，被迫還擊的一方的打斗行為，很驗(yàn)證說(shuō)它不具有正當(dāng)性?；惺欠翊嬖诜e極地不法侵害他人的意圖和行為，需要對(duì)具體案件進(jìn)行具體分 析，不能僅僅因?yàn)槭腔驼J(rèn)為雙方都是“積極地不法侵害他人”而排除任何一方正當(dāng) 防衛(wèi)的可能。第一，如前所述，事實(shí)上確實(shí)存在著一方首先毆打另一方，被打的一方被 迫還擊的情況。在這種情況下，被迫還擊的一方在客觀上就不具有積極地不法侵害他人 的行為，在主觀上也很難說(shuō)具有積極地不法侵害他人的意圖。第二，不法侵害是對(duì)行為 性

17、質(zhì)的一種法律評(píng)價(jià)，而不是行為本身。一種造成傷害或者損害的行為是否屬于不法侵 害，要看這種行為的實(shí)施有沒(méi)有正當(dāng)性，即民事侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的行“行為的違法 性。在一方首先毆打另一方，被打的一方被迫還擊的情況下，被迫還擊的一方完全有 要能是為了保護(hù)自己的合法利益而進(jìn)行還擊的。如是，就不能說(shuō)這種還擊行為也是不法 侵害，而應(yīng)當(dāng)屬于刑法理論中的排除犯罪事由之一。三、一方的死亡結(jié)果是否必須由另一方來(lái)承擔(dān)刑事責(zé)任在互案件中，一方出現(xiàn)死亡結(jié)果，往往要求對(duì)方承擔(dān)刑事責(zé)任。這種做法有一定道 理，但也不能一概而論。如果互毆案件中的證據(jù)能夠證明一方的死亡結(jié)果是由對(duì)方的行 為造成的，如互毆雙方中有人看見(jiàn)死者的致命傷是對(duì)

18、方的某個(gè)人的行為造成的，或者對(duì) 方有人承認(rèn)死者的致命傷是自己的行為所致，或者旁觀者指認(rèn)死者的致命傷是對(duì)方的某 個(gè)人的行為造成的，或者法醫(yī)鑒定造成死者致命傷的兇器只能是對(duì)方某人當(dāng)時(shí)所使用的 兇器，那么對(duì)方的有關(guān)人員及其組織者就應(yīng)當(dāng)對(duì)該死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。如果案件所 收麻到的證據(jù)無(wú)法證明一方的死亡結(jié)果就是對(duì)方的某個(gè)人的行為造成的，要求對(duì)方對(duì)該 死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，至少理由是不夠充分的。在這種情況下，一般的推論是：一方 與另一方打架斗毆，同伙之是只有共同傷害對(duì)方的故意而不會(huì)有傷害自己同伙的故意， 所以一方的死亡結(jié)果只能是對(duì)方的人造成的，而不會(huì)是自己一方的人造成的。這種推論 雖然不無(wú)道理，但未免過(guò)

19、于簡(jiǎn)單。因?yàn)榛那闆r是很復(fù)雜的，特別是在參與互毆的人 數(shù)較多、打斗場(chǎng)面混亂的情況下，任何一方的人雖然沒(méi)有傷害自己同伙的故意，但都難 免誤傷到自己的同伙，如后退時(shí)撞到同伙的刀口上，或者確對(duì)方的人時(shí)對(duì)方躲閃而同伙 與對(duì)方的另一人打斗時(shí)恰好斗過(guò)來(lái)被刺中等等。特別是在對(duì)方都持有銳氣或者鈍器，而 法醫(yī)鑒定只確認(rèn)致命傷是銳器或都鈍器所致，不能進(jìn)一步確認(rèn)是哪一個(gè)銳器或者鈍器所 致，司法人員沒(méi)有任何根據(jù)可以胡定死亡結(jié)果一定是對(duì)方的人造成的而不是死者的同伙 造成的情況下，只能說(shuō)對(duì)方的人造成死亡結(jié)果的可能性大一些，死者的同伙造成死亡結(jié) 果的可能性小一些。因此，在地樂(lè)趣證明死亡結(jié)果是誰(shuí)的行為造成的，互毆案件中完全 要求對(duì)方對(duì)該結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，并且承擔(dān)全部刑事責(zé)任不僅在道理上是驗(yàn)證以令人信 服的，耏一在司法人這下手遲要求的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上也是缺乏排他性的，其效果有時(shí)也是顯 失公平的。那么，在互毆中出現(xiàn)死亡結(jié)果而造成該結(jié)果的具體責(zé)任又查不清的情況下，究竟誰(shuí) 應(yīng)當(dāng)對(duì)該結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)作坊呢？筆者認(rèn)為，在這種情況下應(yīng)當(dāng)由互毆事件