法學(xué)教育和法律職業(yè)關(guān)系的雙重意蘊(yùn)

1、法學(xué)教育和法律職業(yè)關(guān)系的雙重意蘊(yùn)一、導(dǎo)言：整體探究的必要民國法學(xué)家蔡樞衡先生言，法學(xué)教育的核心問題是：其目的是什么，應(yīng)該教些什么以及最好怎么 教。 1 簡言之，是目的、內(nèi)容和方法。由于目的是一切活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，所以它又是法學(xué)教育的最核心 問題。法學(xué)教育和法律職業(yè)具有目的關(guān)聯(lián)，或者說法學(xué)教育應(yīng)服務(wù)于促進(jìn)法律職業(yè)的需要，對(duì)此從事法 學(xué)教育研究的學(xué)者多有共識(shí)。當(dāng)前有關(guān)中國法學(xué)教育的研究，一種頗具代表性的憂慮是：中國法學(xué)教育自 1949 年以來一直就存 在與法律職業(yè)相分離的問題，尤其是至今尚未正本清源的政法教育模式使得法學(xué)教育嚴(yán)重喪失了職業(yè)教 育的性質(zhì)，而一度滋生的大規(guī)模在職法學(xué)教育由于維護(hù)了無需職前法

2、學(xué)教育就可以進(jìn)入法律職業(yè)的體制 進(jìn)一步削弱了法學(xué)教育的職業(yè)關(guān)聯(lián)性，目前法學(xué)教育雖然進(jìn)行了一些變革但由于其自身體制和機(jī)制障礙 陷入種種結(jié)構(gòu)困境，仍然不能像人們預(yù)期那樣承擔(dān)培養(yǎng)法律職業(yè)的功能。 2 必須承認(rèn)，這種憂慮絕對(duì) 不是多余的，中國法學(xué)教育在促進(jìn)法律職業(yè)方面確實(shí)存在嚴(yán)重不足。然而中國法學(xué)教育的問題從來就不是單一的。目前存在另一種同樣值得憂慮的現(xiàn)象是，法律院系正 以難以想象的“大躍進(jìn)”速度擴(kuò)張，全國設(shè)有法學(xué)本科專業(yè)的高等院校，不包括5 所獨(dú)立法律院校以及若干各類法學(xué)專科院校，從 2001 年中國法學(xué)會(huì)法學(xué)教育研究會(huì)成立時(shí)為 292 所，截止到 2005 年底的最 新統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明已達(dá) 559 所

3、。法學(xué)專業(yè)在校的本科生和研究生達(dá) 30 萬人，其中本科生為 20 多萬人，法 律碩士專業(yè)學(xué)位研究生 2 萬多人，法學(xué)碩士研究生 6 萬多人，法學(xué)博士研究生 6000 多人。 3 最近幾 年，每年法律院校的畢業(yè)生開始人多為患 4 ，畢業(yè)生找不到工作已成家常便飯。這種擴(kuò)張式的法學(xué)教 育，一方面是由于法律職業(yè)熱造成的，人們把進(jìn)入法律院校當(dāng)作進(jìn)入法律職業(yè)的門檻或者有效專業(yè)證 明，學(xué)校也愿意以此搶占教育攤位；另一方面，或多或少對(duì)于法學(xué)教育存在某種貶低認(rèn)識(shí)，以為法學(xué)教 育只需以職業(yè)培訓(xùn)這種簡單的方式和過程即可達(dá)成 5 ，而并非像自然科學(xué)或者其他人文科學(xué)那樣，其 培養(yǎng)成就與否離不開長期的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)訓(xùn)練故對(duì)師資

4、和其他辦學(xué)條件有嚴(yán)格要求而不易開辦。這種極為不 正常的法學(xué)院校擴(kuò)張及擴(kuò)容，導(dǎo)致法學(xué)教育的摻水和質(zhì)量的巨大滑坡。 6 近年來，國家有關(guān)方面開始 重視法學(xué)院系“摻水”這一問題。早在幾年前，教育部已經(jīng)著手研究并已正式確立法學(xué)教育質(zhì)量評(píng)價(jià)體 系，教育部高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)將在今后幾年時(shí)間，陸續(xù)開展對(duì)現(xiàn)有法學(xué)專業(yè)學(xué)院（ 系、校） 的質(zhì)量評(píng)估工作，對(duì)不符合辦學(xué)要求，達(dá)不到法學(xué)教育評(píng)估體系標(biāo)準(zhǔn)的院校，將責(zé)令其整改，控制 其招生規(guī)模。 7亡羊補(bǔ)牢猶為不晚，然而問題是，“對(duì)教育質(zhì)量的定義和客觀評(píng)價(jià)是很困難的” 8 ，如果有關(guān)法 學(xué)教育的監(jiān)控或者評(píng)價(jià)機(jī)制本身不是深思熟慮的結(jié)果，那么很有可能是走過場，甚至

5、是事與愿違。面對(duì) 中國法學(xué)教育的泛濫危機(jī)，一些迫切需要回答的疑問擺在我們面前：究竟應(yīng)該如何理解法學(xué)教育之于大 學(xué)教育的位置？法學(xué)教育作為人類歷史上最早出現(xiàn)的大學(xué)教育門類之一，難道真是其中一個(gè)易于速成的 門類，或者說在大學(xué)諸類“知識(shí)人”的培養(yǎng)之中，法律人可以盡其可能地簡化其過程和強(qiáng)度？如果說法 學(xué)教育的目標(biāo)確實(shí)在于促進(jìn)法律職業(yè)，其促進(jìn)之謂，難道僅僅是指或者主要是指一種法律職業(yè)訓(xùn)練嗎？ 法學(xué)教育究竟應(yīng)在何種程度上與法律職業(yè)發(fā)生促進(jìn)之關(guān)聯(lián)，以及應(yīng)通過何種合理體系服務(wù)于促進(jìn)法律職 業(yè)這一目標(biāo)或者說與之建立有效的、妥當(dāng)?shù)穆?lián)系？這些問題實(shí)有持續(xù)探討的必要，不僅是因?yàn)榧扔械年P(guān)于法學(xué)教育的知識(shí)本身不易于總結(jié)因

6、而始終留 有解讀的余地，而且是因?yàn)?，凡何為合理的問題，都值得通過不斷的深入辯論以便推動(dòng)某種重疊共識(shí)形 成。要回答這些問題，理想的做法應(yīng)該是立足經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法學(xué)教育的性質(zhì)或者功能加以更具整體性的盤 查，惟其如此，才得竭力避免某些單線式的或者片面的認(rèn)識(shí)。本文正是立于這一意識(shí)而成，希望借助對(duì) 法學(xué)教育與法律職業(yè)關(guān)系內(nèi)涵更具整體性的探究和討論，能夠就法學(xué)教育的合理建構(gòu)問題提供一種有益 的權(quán)衡思路。二、以促進(jìn)法律職業(yè)為目標(biāo)的法學(xué)教育的形成和發(fā)展西方在社會(huì)演進(jìn)的過程中，從古代羅馬開始，其國家或社會(huì)治理在相當(dāng)?shù)某潭壬辖柚朔上到y(tǒng)的 作用，從而形成了一種所謂“法治”的傳統(tǒng)，這種法治傳統(tǒng)直接導(dǎo)致了法律職業(yè)的產(chǎn)生和

7、發(fā)展。從發(fā)生 學(xué)的角度體察，我們不難發(fā)現(xiàn)，法學(xué)教育或者說法律教育在起源時(shí)就與法律職業(yè)有著緊密聯(lián)系，基于法 律職業(yè)的需要，法學(xué)教育才應(yīng)運(yùn)而生。最初的法學(xué)教育的目標(biāo)之一，便是要促進(jìn)法律職業(yè)。羅馬共和國時(shí)期，最初的法學(xué)教育采取了一種未加特殊組織的“私塾”的方式，這一時(shí)期的法學(xué)教 育以私相授受的形式或者說一種實(shí)踐的私人組織的口頭教育方式進(jìn)行。承擔(dān)教育的是當(dāng)時(shí)的羅馬法學(xué) 家，其職業(yè)傳統(tǒng)，包含寫作、咨詢和教學(xué)，教學(xué)是其中一部分而已。年輕人追隨一位法學(xué)家，陪其參加 日常實(shí)務(wù)并一起討論所遇到的問題，以此方式獲得法律的實(shí)踐知識(shí)，而獲得這種知識(shí)的目的主要是為了 成為法律工作者、訴訟代理人和公證人，在羅馬和各行省的

8、日常法律實(shí)踐中掙錢謀生。 9 羅馬帝國時(shí) 期，教育組織形式出現(xiàn)了重大變化。皇帝開始日益集中立法權(quán)，也開始逐漸用國家權(quán)力的形式壟斷法學(xué) 教育，即設(shè)立公立法學(xué)教育機(jī)構(gòu)或者說正式的法學(xué)教育機(jī)構(gòu)。到了查士丁尼時(shí)期，法學(xué)院的學(xué)習(xí)期限定 為 5 年，帝國當(dāng)局確定法學(xué)院的課程，只有得到當(dāng)局授權(quán)的人才能講授法律，未經(jīng)許可而擅自教授法律 要受到嚴(yán)厲懲罰。 10此后西方社會(huì)尤其歐陸地區(qū)，其歷史演進(jìn)中出現(xiàn)了這樣或者那樣的變化和發(fā)展，尤其在“蠻族”入 侵的過程中，法律職業(yè)時(shí)有削弱。但是總的來說，在法律歷史傳統(tǒng)的一面相對(duì)具有穩(wěn)定性和一致性 11 ，西方社會(huì)對(duì)于法律職業(yè)不同程度上保持了一種持續(xù)的需求，因此法學(xué)教育促進(jìn)法律

9、職業(yè)取向的特 點(diǎn)不同程度地得以繼承。不過，在不同時(shí)期，法學(xué)教育組織形式隨著社會(huì)組織方式不同仍然有所變化， 法學(xué)教育的內(nèi)容也因?qū)嵶C法的變化而有所差別，教育的功能也出現(xiàn)過不同程度的調(diào)整。至近現(xiàn)代，那些尊崇法律文明的國家或社會(huì)幾乎無一例外地都將法治原則宣示為一項(xiàng)最基本的原 則，在這一背景下，法律職業(yè)化上升為在憲政的高度關(guān)涉政體根本原則的一種社會(huì)要求，法律職業(yè)由此 獲得前所未有的蓬勃發(fā)展。受法治原則以及因之而成的法律職業(yè)發(fā)達(dá)事實(shí)的影響，現(xiàn)代法學(xué)教育更是不 可避免將自身系于促進(jìn)法律職業(yè)的目標(biāo)。誠如是，那些以法治國為原則的國家，莫不明確將促進(jìn)法律職 業(yè)作為法學(xué)教育的核心目標(biāo)。例如，作為歐陸法律文明典范的德

10、國，其法學(xué)教育的規(guī)范目標(biāo)，一直就是旨在培養(yǎng)法官這一“統(tǒng)一 法律人”，就此盡管未有法律明確規(guī)范，但可以根據(jù)既有的各項(xiàng)法律制度加以推導(dǎo)。 12 就其所從屬的 高等學(xué)校的整體目標(biāo)設(shè)計(jì)而言，德國法學(xué)教育的職業(yè)化促進(jìn)的規(guī)定性也是顯而易見的。德國高等學(xué)校 框架法第 2 條第 1 項(xiàng)規(guī)定，“高等學(xué)校的任務(wù)在于通過研究、教授和學(xué)習(xí)，培養(yǎng)和發(fā)展科學(xué)和藝術(shù)， 并為學(xué)生將來從事需要運(yùn)用科學(xué)知識(shí)和科學(xué)方法或藝術(shù)創(chuàng)造能力的職業(yè)作準(zhǔn)備”；第 7 條規(guī)定，“教授 和學(xué)習(xí)應(yīng)為學(xué)生從事某種職業(yè)作準(zhǔn)備，應(yīng)根據(jù)專業(yè)傳授給學(xué)生職業(yè)所需要的知識(shí)、能力和方法，以使學(xué) 生能在一個(gè)自由、民主和法治的國家里，勝任科學(xué)或藝術(shù)工作或具有責(zé)任性的事

11、業(yè)”。 13 從法學(xué)教育 的結(jié)構(gòu)而言，德國法學(xué)教育的職業(yè)訓(xùn)練色彩較之高等學(xué)校的其他專業(yè)教育更為明顯。142002 年出臺(tái)的法學(xué)教育改革法繼續(xù)維護(hù)了法學(xué)教育旨在促進(jìn)法律職業(yè)的目標(biāo)，然而將過去的限于培養(yǎng)法官的目 標(biāo)擴(kuò)展為促進(jìn)全部法律職業(yè)的目標(biāo)。在其有關(guān)的非正式的立法材料中，明確將法學(xué)教育的目標(biāo)調(diào)整為“培養(yǎng)具有全方位工作能力的法律人”，即從“培養(yǎng)法官”這一目標(biāo)轉(zhuǎn)化為培養(yǎng)在各個(gè)法律職業(yè)領(lǐng)域有 能力開展各種法律工作的專業(yè)人才。 15作為英美法律文明典范的美國，由于實(shí)用主義的社會(huì)氛圍，其法學(xué)教育更無庸置疑立足于促進(jìn)法律 職業(yè)的目標(biāo)。 161900 年成立的美國法學(xué)院協(xié)會(huì) （AALS） 是早期負(fù)責(zé)評(píng)估和協(xié)調(diào)

12、美國法學(xué)教育的權(quán)威機(jī) 構(gòu)，而美國法學(xué)院協(xié)會(huì)的宗旨即是，“通過法律教育促進(jìn)法律職業(yè)的發(fā)展”。 1720 世紀(jì) 20 年代開 始，美國聯(lián)邦的某些教育機(jī)構(gòu)責(zé)成更具職業(yè)導(dǎo)向的美國律師協(xié)會(huì)（ ABA）18 對(duì)法學(xué)教育進(jìn)行評(píng)估，進(jìn)一步強(qiáng)化了美國法學(xué)教育的職業(yè)化傾向。1969年開始，ABA的法律教育委員會(huì)和 AALS的行政委員會(huì)開始采取聯(lián)合進(jìn)行現(xiàn)場評(píng)估，仍然由ABA成員主導(dǎo)。19所以美國的法學(xué)院一直以來都明確將促進(jìn)法律職業(yè)或者為職業(yè)角色提供準(zhǔn)備設(shè)定為教育目標(biāo)。例如，堪稱美國法學(xué)教育重鎮(zhèn)的哈佛大學(xué)法學(xué)院，便明確不移 地在其每年的教學(xué)計(jì)劃中自我確定了以下目標(biāo)，“法學(xué)院為其畢業(yè)生作為法律人或者與法律相關(guān)的職業(yè) 角

13、色提供準(zhǔn)備，其目標(biāo)是為在本地、州、國家以及國際水平的法律實(shí)踐、公共服務(wù)，為法律教學(xué)和法律 研究提供一種通曉的、啟發(fā)性的訓(xùn)練。法學(xué)院通過其教員、學(xué)生和畢業(yè)生尋求就解決社會(huì)復(fù)雜問題創(chuàng)造 實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)。” 20 即使那些最普通的法學(xué)院，也首先必須保證能夠勝任培養(yǎng)合格律師。同樣，相對(duì) 其他學(xué)院而言，美國法學(xué)院也顯得更為側(cè)重于職業(yè)訓(xùn)練。21法學(xué)教育促進(jìn)法律職業(yè)的目標(biāo)取向，推動(dòng)了法學(xué)教育和法律職業(yè)的基本關(guān)系的形成：法學(xué)教育和法 律職業(yè)存在促進(jìn)與被促進(jìn)的關(guān)系。這一認(rèn)識(shí)對(duì)于理解和處理好法學(xué)教育的功能定位甚為重要，換言之， 確立法學(xué)教育體系，關(guān)鍵在于應(yīng)該理順好與法律職業(yè)的關(guān)系，法學(xué)教育應(yīng)該承擔(dān)促進(jìn)法律職業(yè)的職責(zé)

14、。 22 然而，中國法學(xué)教育在促進(jìn)法律職業(yè)方面，一直存在嚴(yán)重的偏離。一方面，法律職業(yè)在新中國的前 三十年的歷史中演化為一種政法職業(yè)，與此相伴，法學(xué)教育實(shí)際成為政法教育。23 這種政法教育的目標(biāo)，是培養(yǎng)無產(chǎn)階級(jí)“專政工作干部”和“理論工作人才” 24 ，“又紅又專，能夠作為黨的馴服工 具的政法工作者” 25 ，因此大為限制了法律職業(yè)化基礎(chǔ)和能力的培養(yǎng)體系的形成。1978 年之后雖然中國法學(xué)教育取得了向法律職業(yè)教育方向的重要進(jìn)展，但是政法教育的特色還是相當(dāng)程度地保留下來。26另一方面，正規(guī)法學(xué)教育（特別是法學(xué)本科教育）并沒有成為通往法律職業(yè)的必備條件。很長一個(gè) 時(shí)期，復(fù)員軍人 27 和社會(huì)招干人員

15、構(gòu)成了法院和其他司法系統(tǒng)的人員主干，這就使得法學(xué)學(xué)歷教育對(duì) 于許多從事法律職業(yè)的人來說，可以是可有可無的條件。1995年 7月 1 日生效的雖然將至少應(yīng)具有3 年制大專學(xué)歷作為任職條件之一，但仍然沒有將法學(xué)學(xué)歷作為法官的條件。2001 年修改后，第第1 款第 6 項(xiàng)修改為：“（六）高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專 業(yè)知識(shí)，從事法律工作滿二年，其中擔(dān)任高級(jí)人民法院、最高人民法院法官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿三 年；獲得法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位或者非法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位具有法律專業(yè)知識(shí)，從事法 律工作滿一年，其中擔(dān)任高級(jí)人民法院、最高人民法院法官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作

16、滿二年?！?28 第12條修改為：“初任法官采用嚴(yán)格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)，從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資 格，并且具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選。”按照這些規(guī)定，法學(xué)學(xué)歷教育已經(jīng)在法官的任職條件 中具有很重要的一席之地。但是，由于在職法律教育或者其他各種頒發(fā)法律文憑的機(jī)構(gòu)的存在（尤其是 法院系統(tǒng)自設(shè)的培訓(xùn)學(xué)院的大規(guī)模開辦）；以及司法資格考試本身又不以法學(xué)學(xué)歷教育為條件29 ，與法學(xué)教育資源嚴(yán)重脫節(jié) 30 ，這些都使得正規(guī)的法學(xué)學(xué)歷教育包括法學(xué)本科教育在內(nèi)在法律職業(yè)的準(zhǔn)入 意義上大打折扣。1999 年修正案第在中國正式確立法治國原則，通過這一修正，第增加一款作為第1 款，規(guī)定：“中華人

17、民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。”這一條文對(duì)于我國建立法治國家奠定了基 礎(chǔ)，也對(duì)于現(xiàn)代意義的法律職業(yè)的形成和發(fā)展提供了支持。在這一意義上說，當(dāng)前中國法學(xué)教育也應(yīng)該 在服務(wù)于法治國的基點(diǎn)，盡早調(diào)整好自己的目標(biāo)，擺脫過去的一些教條化體系，從根本上理順與現(xiàn)代法 律職業(yè)的關(guān)系。三、法學(xué)教育促進(jìn)法律職業(yè)的雙重關(guān)系內(nèi)涵本文的討論重點(diǎn)，并非在于法學(xué)教育應(yīng)致力于促進(jìn)法律職業(yè)的目標(biāo)確立上，對(duì)此國內(nèi)學(xué)者基本上已 有共識(shí)，盡管在這方面中國當(dāng)前法學(xué)教育的實(shí)際體制還有待做出根本性的改進(jìn)。本文予以特別關(guān)注的 是，在法學(xué)教育應(yīng)致力于促進(jìn)法律職業(yè)的二者關(guān)系理解上，尚存在需要深入討論的必要，因?yàn)檫@種關(guān)系 在現(xiàn)實(shí)中很

18、容易被簡單化認(rèn)識(shí)和處理，而在實(shí)際上我國也似乎確實(shí)出現(xiàn)了這樣一種傾向。國內(nèi)當(dāng)前較為 流行的一種見解是，將法學(xué)教育促進(jìn)法律職業(yè)這一關(guān)系闡釋為，法學(xué)教育就是“法律職業(yè)訓(xùn)練”、“律 師職業(yè)培訓(xùn)” 31 ，或者說僅需滿足于培養(yǎng)法律匠即可，即“應(yīng)當(dāng)是讓學(xué)生獲得從事多種法律職業(yè)都必 須具備的能力，這種能力對(duì)于法官、律師、法學(xué)具有同等的意義” 32 。那么，法學(xué)教育促進(jìn)法律職業(yè) 之謂，真的就是說法學(xué)教育等同于法律職業(yè)訓(xùn)練嗎？或者說它僅僅體現(xiàn)為一套服務(wù)于同等法律職業(yè)需要 的能力訓(xùn)練體系嗎？首先，本文須明確承認(rèn)，既然法律是一種需要付諸實(shí)踐的制度，而法學(xué)教育又需以促進(jìn)法律職業(yè)為 目標(biāo)，那么法學(xué)教育至少應(yīng)該具有培養(yǎng)從

19、業(yè)法律職業(yè)的實(shí)際能力和實(shí)際技能的功效。在這個(gè)意義上說， 法學(xué)教育應(yīng)該具有法律職業(yè)訓(xùn)練的特點(diǎn)，而不能只是一種法學(xué)教條主義的教育，更不能體現(xiàn)為一套胡亂 夾雜著一套法律原理、法律術(shù)語的意識(shí)形態(tài)說教體系。遺憾的是，中國當(dāng)代法學(xué)教育在這方面確實(shí)存在 嚴(yán)重缺陷，無論是教育目標(biāo)和實(shí)施體系的濃厚政法色彩，還是其課程內(nèi)容設(shè)計(jì)和授課方法的教條主義特 點(diǎn)，即著重于法學(xué)知識(shí)簡單宣講、法律規(guī)則簡單釋義的特點(diǎn)，還是教育進(jìn)度中實(shí)踐階梯設(shè)計(jì)的粗略 化中國大學(xué)法學(xué)本科教育在很長時(shí)期除了一項(xiàng)放羊式的專業(yè)實(shí)習(xí)要求外 33 ，幾乎沒有任何訓(xùn)練實(shí) 際職業(yè)能力和技能的必要課程，目前盡管少數(shù)法律院校開始在職業(yè)訓(xùn)練課程方面嘗試突破，增加了一

20、批 所謂案例研習(xí)或?qū)崉?wù)課 34 ，但依筆者對(duì)所處單位的觀察，這些開設(shè)課程的實(shí)際運(yùn)作，還完全處在任意 發(fā)揮的階段都使得我們的法學(xué)教育配置在涉及法律職業(yè)培養(yǎng)的能力和技能訓(xùn)練方面顯得還遠(yuǎn)為缺乏 科學(xué)和精致。然而，在法學(xué)教育和法律職業(yè)的關(guān)系之中，法學(xué)教育絕對(duì)不是僅僅滿足于幫助法律人獲得法律實(shí)踐 需要的知識(shí)和訓(xùn)練以備法律執(zhí)業(yè)所需而已。通過對(duì)歷史經(jīng)驗(yàn)的深入觀察和分析，可以發(fā)現(xiàn)，法學(xué)教育還 存在另一重更具有基礎(chǔ)性的關(guān)系內(nèi)容，而許多研究者不應(yīng)當(dāng)?shù)睾雎粤?。職業(yè)訓(xùn)練不是其唯一的意蘊(yùn)，甚 至不是其更為基礎(chǔ)的意蘊(yùn)。法學(xué)教育與法律職業(yè)的關(guān)系中，除了法律職業(yè)訓(xùn)練之外，還具有超出法律職 業(yè)訓(xùn)練的內(nèi)涵，其中核心部分是學(xué)術(shù)教育

21、包括法學(xué)訓(xùn)練。關(guān)于法學(xué)教育是培養(yǎng)法律匠還是培養(yǎng)法學(xué)大師 的爭論 35 ，某種程度上正是關(guān)于法學(xué)教育促進(jìn)法律職業(yè)之關(guān)系的不同理解的反映，兩種對(duì)立的觀點(diǎn)實(shí) 際上是關(guān)于法學(xué)教育的關(guān)系職能的某個(gè)側(cè)面的片面認(rèn)識(shí)的反映，認(rèn)為法學(xué)教育在于培養(yǎng)法律匠，是因?yàn)?只看到法學(xué)教育的職業(yè)訓(xùn)練意義的一面，而認(rèn)為法學(xué)教育僅僅在于培養(yǎng)法學(xué)家，則是只認(rèn)識(shí)到法學(xué)教育 的學(xué)術(shù)教育功能的結(jié)果。羅馬時(shí)代的法學(xué)教育雖然具有很強(qiáng)的實(shí)用性，但從其教育組織形式和教育體系的特點(diǎn)看，一開始就 不是唯訓(xùn)練的，而是同時(shí)進(jìn)行培養(yǎng)法律科學(xué)意義的教育。那些擔(dān)當(dāng)私塾法學(xué)教育的羅馬法學(xué)家往往出身 一些大的家族（至少在共和國后期開始如此），并且不少與羅馬國家的

22、政治生活聯(lián)系在一起，他們把解 釋法律、發(fā)表法律意見當(dāng)作他們的公共生活的一部分，他們的教學(xué)活動(dòng)與他們的寫作、咨詢難以分離。 36 到了帝國時(shí)期，由于公立法學(xué)教育機(jī)構(gòu)的建立，法學(xué)教育受到官方限制，任教人員甚至需要當(dāng)局授 權(quán)，但是這種官方參與教育的方式一度并未根本動(dòng)搖作為教育者的法學(xué)家的基本特點(diǎn)和思維方式。帝國 時(shí)期的早些階段，法學(xué)家不僅保持了權(quán)力中心密切聯(lián)系的傳統(tǒng) 37 從而維持著他們開放的超越式的教學(xué) 思維，而且甚至由于其中享有特權(quán)的法學(xué)家的著作被賦予具有權(quán)威性 38 ，法學(xué)家的創(chuàng)造力更得到鼓 舞，帝國時(shí)期還出現(xiàn)了學(xué)派（薩賓派和普羅庫勒派） 39 。所以，羅馬法學(xué)教育具有意義豐富性，絕對(duì) 不可能

23、被看成是僅僅到培養(yǎng)靠日常的法律實(shí)踐服務(wù)人才為止。羅馬法學(xué)家既在培養(yǎng)日常實(shí)踐人才，同時(shí)也在培養(yǎng)以法律思維投入到公共生活的人才，而這兩種培 養(yǎng)是混合在相同的教育體系和方式之中的，所以其教育構(gòu)成表現(xiàn)了一種以實(shí)用為特色的但同時(shí)包含超實(shí) 用要求的內(nèi)容品質(zhì)。對(duì)這一點(diǎn)，我們可以從當(dāng)時(shí)使用的教科書窺見一斑，今天可以看到的一本比較完整 的教科書范本是蓋尤斯的 法學(xué)階梯 ，這本書就包含了很多超越性的解釋、論說，思想性極強(qiáng)。當(dāng)然， 后來隨著帝國專制君主制時(shí)期法學(xué)家地位的降低，羅馬的法學(xué)教育的超越氣質(zhì)也逐漸退化，法學(xué)教育也 因此沒落下去。在此時(shí)期，法學(xué)家沒有個(gè)人解釋的余地，法的唯一淵源是皇帝，法學(xué)家的位置也逐漸由 皇

24、帝文書處的無名雜吏取代。 40法學(xué)教育的學(xué)術(shù)訓(xùn)練色彩在中世紀(jì)更為醒目。 11 世紀(jì)晚期和 12 世紀(jì)早期開始，法學(xué)教育出現(xiàn)復(fù) 興。這種復(fù)興，首先在教育組織形式上出現(xiàn)了質(zhì)的變化。由于大學(xué)或者學(xué)院式教育在中世紀(jì)興起，法學(xué) 教育自此開始融入大學(xué)教育范疇，成為最古老的大學(xué)教育門類之一。 11 世紀(jì)開辦的波倫亞學(xué)院，是大 學(xué)式法學(xué)教育的先驅(qū)。 41 大學(xué)教育這種模式本身就預(yù)示了一種學(xué)術(shù)訓(xùn)練的充實(shí)和目的超越性。 42 其 次，與采取大學(xué)形式相呼應(yīng)，中世紀(jì)法學(xué)教育的變化，另一重要之點(diǎn)表現(xiàn)在內(nèi)容體系的實(shí)在超越性。中 世紀(jì)的法學(xué)教育所教的，與其說是法律，毋寧說是法律科學(xué)，是將法律作為一門獨(dú)立的科學(xué)予以研究和 講

25、授。 43 當(dāng)時(shí)在所謂“蠻人”統(tǒng)治的西歐許多地方，實(shí)在法具有明顯的“庸俗法”特點(diǎn)，基于對(duì)這種 實(shí)在法的不滿，中世紀(jì)的法學(xué)教育在教育內(nèi)容上轉(zhuǎn)向?qū)W習(xí)和研究幾近消亡了的羅馬法，從而推動(dòng)成為廣 泛的文化振興一部分的羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的發(fā)生和發(fā)展以及一個(gè)新式的法律職業(yè)階層的形成。 44 這一時(shí) 期，被系統(tǒng)講授和研究的法律，也并不是現(xiàn)行的法律，而是一種包含在接近 11 世紀(jì)末在意大利的一家 圖書館里發(fā)現(xiàn)的一部古代手稿之中的法律一一民法大全（公元534年羅馬皇帝查士丁尼統(tǒng)治下編纂的法律文獻(xiàn)）。 45 這一時(shí)期，學(xué)習(xí)法律的人，是拜一些在羅馬法方面有專長的人為師（這種教育由于 形成規(guī)模，在組織上逐漸形成學(xué)院） 46

26、 ，而不是跟著各種法律實(shí)務(wù)者后面當(dāng)學(xué)徒，而這些教授也自認(rèn) 為，在他們開設(shè)的課程中所講的法律，完全是無國界的，永恒的，他們對(duì)于本地的實(shí)在法、本地法學(xué)家 所關(guān)心的問題或許根本不屑一顧。 47 “在那里，西歐第一次將法律作為一種獨(dú)特的和系統(tǒng)化了的知識(shí) 亦即一門科學(xué)來教授，其中零散的司法判決、規(guī)則以及制定法都被予以客觀的研究，并且依據(jù)一般原理 和真理而加以解釋，整個(gè)法律制度均是以這些原理和真理為基礎(chǔ)的”，“經(jīng)過了新的訓(xùn)練的一代又一代 大學(xué)畢業(yè)生通過運(yùn)用其學(xué)識(shí)賦予歷史積累下來的大量法律規(guī)范以結(jié)構(gòu)和邏輯性，從而使各種新的法 律體系得以從以前幾乎完全與社會(huì)習(xí)俗和一般的政治和宗教制度混為一體的各種舊法律秩序中

27、脫胎出 來。” 48可見，由于教育組織方式和內(nèi)容體系的獨(dú)特發(fā)展，中世紀(jì)法學(xué)教育與法律職業(yè)的關(guān)系，在顯著的意 義上，超越了通過職業(yè)訓(xùn)練來促進(jìn)法律職業(yè)的關(guān)系。中世紀(jì)法學(xué)教育對(duì)于法律職業(yè)的促進(jìn)關(guān)系，主要并 非表現(xiàn)在培養(yǎng)從事現(xiàn)實(shí)法律職業(yè)的實(shí)際能力和技能而是在探索法律科學(xué)，而這一時(shí)期的法學(xué)教育的意 義，也不是限于為現(xiàn)實(shí)存在的實(shí)在法實(shí)踐提供一種職業(yè)教育的支持，而是更多致力于發(fā)現(xiàn)或者探索一種 永恒的法律存在。這種法學(xué)教育的功效，主要不在為實(shí)在法實(shí)踐培養(yǎng)了執(zhí)行的職業(yè)人才，而是促進(jìn)了歐 洲的法學(xué)和立法文明。那些留學(xué)生返回祖國之后，許多人對(duì)本國的立法產(chǎn)生了影響。49 也正是因?yàn)檫@種教育，導(dǎo)致象征法律科學(xué)的最初成果

28、化身的羅馬法在西方的復(fù)興以及羅馬法成為西方壓倒一切的傳 統(tǒng)。 50當(dāng)然，中世紀(jì)法學(xué)教育這種功能側(cè)重，或多或少有些極端化，多了法律原理探討的研習(xí)色彩，卻少了實(shí)證法實(shí)踐指向的訓(xùn)練色彩，長期以往不可避免會(huì)使得教室里的授課遠(yuǎn)離各國法院里的實(shí)踐。但是，這種與中世紀(jì)的特殊法律生活背景有關(guān)的法學(xué)教育形態(tài)，給后世至少以下啟迪：其一，法學(xué)教育可以不 是唯實(shí)用的 , 或者說，一味屈從服務(wù)于當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐膶?shí)在法實(shí)踐需要，而是可以同時(shí)具有某種超越性，包 括致力于對(duì)法律科學(xué)的傳播和學(xué)習(xí)。這種兼具超越的法學(xué)教育甚至具有創(chuàng)造法律文明的功能。其二，法 學(xué)教育既然是大學(xué)教育的最初構(gòu)成，關(guān)于大學(xué)的意義范疇對(duì)之應(yīng)該亦有一般適用性。后世

29、關(guān)于大學(xué)為何 的討論，盡管存在大學(xué)是側(cè)重培養(yǎng)機(jī)構(gòu)還是研究機(jī)構(gòu)的分歧，存在大學(xué)為專業(yè)教育、通識(shí)教育還是博雅 教育的分歧，存在應(yīng)不應(yīng)吸納道德教育的分歧，然而無論哪種觀點(diǎn)，都強(qiáng)調(diào)了大學(xué)教育中人文教育和學(xué) 術(shù)訓(xùn)練的基礎(chǔ)性，也就是說首先成人、成才，然后才能成就職業(yè)。 51 實(shí)際上，法學(xué)作為一門致力解決 人際沖突的學(xué)問，其知識(shí)高深和復(fù)雜似乎還應(yīng)在其他許多學(xué)科之上。正是因?yàn)檫@種認(rèn)識(shí)，中世紀(jì)的法學(xué) 院，均將接受文科教育作為從事法律這種新學(xué)科的一個(gè)先決條件，即使在12 世紀(jì)開始巴黎大學(xué) （開始采取教授管理大學(xué)的模式）將文科設(shè)置為大學(xué)里的第四門學(xué)科，對(duì)它的學(xué)習(xí)依舊是其他三門即法律、神學(xué) 和醫(yī)學(xué)的前提。 52近現(xiàn)代

30、以來，法學(xué)教育由于實(shí)證法的發(fā)達(dá)，在設(shè)定目標(biāo)的意義上提升了法學(xué)教育的實(shí)用性，但是卻 始終沒有忽視對(duì)法學(xué)教育和法律職業(yè)關(guān)系的第二重意蘊(yùn)，即學(xué)術(shù)訓(xùn)練一面的發(fā)掘和吸納。由于法治原則 的興起和法律職業(yè)的發(fā)達(dá)，近現(xiàn)代西方國家法學(xué)教育必須將法律職業(yè)能力訓(xùn)練或者說法律專業(yè)人士的執(zhí) 業(yè)培養(yǎng)提上法學(xué)教育的主要內(nèi)容體系，在這種意義上，說西方今日的法學(xué)教育具有極為顯著的實(shí)用特 點(diǎn)，這是沒有問題的。但是，我們不能說，近現(xiàn)代法學(xué)教育的一切作業(yè)，都已經(jīng)嬗變?yōu)槲殬I(yè)訓(xùn)練而 已，“法學(xué)院集中力量進(jìn)行種種律師技能訓(xùn)練，即使有學(xué)術(shù)性探討也是作為培養(yǎng)合格和優(yōu)秀的律師而附 設(shè)的” 53 。現(xiàn)代法學(xué)教育基于其自身的歷史延續(xù)，沒有簡單地將

31、法律職業(yè)訓(xùn)練理解為自己唯一的目標(biāo) 內(nèi)涵，沒有降格為在一種學(xué)術(shù)教育僅為附設(shè)的無關(guān)緊要的意義上去進(jìn)行法律職業(yè)訓(xùn)練。通過對(duì)有關(guān)現(xiàn)代法學(xué)教育或者其所屬的大學(xué)教育的一般宗旨的更全面細(xì)致的解讀，我們可以發(fā)現(xiàn)， 即使是在德國、美國這些現(xiàn)代法律職業(yè)極為發(fā)達(dá)的國家，所謂“通過法學(xué)教育促進(jìn)法律職業(yè)的發(fā)展”， 絕對(duì)不能簡單理解為法學(xué)教育便是唯法律職業(yè)訓(xùn)練。在大學(xué)教育框架之下，法學(xué)教育實(shí)際都被規(guī)定為應(yīng) 該是學(xué)術(shù)教育和職業(yè)培養(yǎng)的綜合，其中職業(yè)培養(yǎng)為方向，學(xué)術(shù)培養(yǎng)為前提和基礎(chǔ)。例如，德國高等學(xué) ?？蚣芊ǖ?2 條第 1項(xiàng)明白規(guī)定，高等學(xué)校的任務(wù)雖然是為職業(yè)做準(zhǔn)備，但本身是一種科學(xué)和藝術(shù)教 育，即系“在于通過研究、教授和學(xué)

32、習(xí)，培養(yǎng)和發(fā)展科學(xué)和藝術(shù)，并為學(xué)生將來從事需要運(yùn)用科學(xué)知識(shí) 和科學(xué)方法或藝術(shù)創(chuàng)造能力的職業(yè)作準(zhǔn)備”。我們也可以看到，在美國，法學(xué)院所自我設(shè)定的目標(biāo)內(nèi)容 中，不忘加上“其目標(biāo)是為為法律教學(xué)和法律研究提供一種通曉的、啟發(fā)性的訓(xùn)練。法學(xué)院通過其 教員、學(xué)生和畢業(yè)生尋求就解決社會(huì)復(fù)雜問題創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)” 54 的表達(dá)，這種文字所指向的，就 絕對(duì)不是一般意義的職業(yè)訓(xùn)練、律師培訓(xùn)之所能指，因?yàn)樵谶@一范疇它要培養(yǎng)的不是關(guān)于實(shí)在法的實(shí)踐 執(zhí)業(yè)能力，而是關(guān)于法學(xué)探究和立法思維的學(xué)術(shù)能力。中國民國時(shí)期不少法學(xué)教育機(jī)構(gòu)也深明此理，例 如東吳法學(xué)院開創(chuàng)的注重比較法視野的法學(xué)教育模式，便是一種在法學(xué)后發(fā)國家如何通過強(qiáng)

33、化法學(xué)學(xué)術(shù) 教育促進(jìn)法律職業(yè)的一個(gè)良好例證。四、法學(xué)教育目標(biāo)雙重意蘊(yùn)的一個(gè)例證：當(dāng)代西方法學(xué)教育的二進(jìn)制結(jié)構(gòu)體系從對(duì)有關(guān)國家法學(xué)教育的結(jié)構(gòu)體系的整體考察，我們可以進(jìn)一步獲致關(guān)于法學(xué)教育與法律職業(yè)關(guān)系 具有學(xué)術(shù)培養(yǎng)和職業(yè)訓(xùn)練的雙重性的更為確信和更為詳細(xì)的論據(jù)。另一方面，這種考察分析也有益于啟 發(fā)我們關(guān)于何為有效法學(xué)教育機(jī)制的思考，因?yàn)檫@些西方國家的法學(xué)教育結(jié)構(gòu)體系的安排，正是其發(fā)達(dá) 的法學(xué)教育得以實(shí)現(xiàn)的主要機(jī)制。 55 這里需要預(yù)先說明兩點(diǎn)：首先，考察有關(guān)國家的法學(xué)教育結(jié)構(gòu)必 須立于法律人培養(yǎng)的全部過程來進(jìn)行，而不能僅僅限于法學(xué)院的教育階段，在這些國家，其所謂法學(xué)院 教育通常都只是法學(xué)教育的一個(gè)

34、階段而不等于法學(xué)教育的全部過程。我們目前一些研究容易犯下斷而視 之的毛病，將法學(xué)教育等同法學(xué)院階段的教育，這樣也就容易得出法學(xué)教育只是法律職業(yè)訓(xùn)練的結(jié)論。其次，以下主要選擇考察德國、日本、美國三國的法學(xué)教育結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，可以得出這樣一個(gè)事實(shí)結(jié)論：這 些國家的法學(xué)教育，幾乎一致地都具有學(xué)術(shù)培養(yǎng)和職業(yè)訓(xùn)練二進(jìn)制的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，首先完成學(xué)術(shù)，然后完 成法律職業(yè)訓(xùn)練。所不同者，德國和日本更體現(xiàn)一種專業(yè)教育的風(fēng)格，將法學(xué)教育落在大學(xué)起點(diǎn)上，大 學(xué)法學(xué)主要是法學(xué)專業(yè)的體系，然后再補(bǔ)充法學(xué)院教育階段體系之外的一個(gè)較長時(shí)期的見習(xí)期或者說司 法研修期。美國則體現(xiàn)一種交叉教育的風(fēng)格，把法學(xué)教育定位為研究生教育起點(diǎn)，這一階

35、段法學(xué)和職業(yè) 訓(xùn)練并舉，但是在此之前學(xué)生被要求至少完成以通識(shí)教育為基礎(chǔ)的大學(xué)本科教育（但學(xué)科不限）；實(shí)踐 中，美國還區(qū)分了不同法律職業(yè)的任職要求，法學(xué)院畢業(yè)后通常即可從事律師業(yè)（當(dāng)然正式執(zhí)業(yè)需要通 過律師考試），但是擔(dān)任法官則需要長期職業(yè)訓(xùn)練即律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的條件。（一）德國。德國法學(xué)教育清楚地存在學(xué)術(shù)培養(yǎng)和職業(yè)訓(xùn)練兩個(gè)階段的區(qū)分。德國法學(xué)教育采取了 一種所謂雙軌制的過程體系，即由大學(xué)（相當(dāng)于大學(xué)本科教育）和見習(xí)期先后兩個(gè)階段組成。 56 這兩 個(gè)階段的關(guān)系是，大學(xué)屬于學(xué)術(shù)訓(xùn)練階段，見習(xí)期則屬于職業(yè)訓(xùn)練階段。大學(xué)階段由法學(xué)院承擔(dān)，正常 學(xué)習(xí)時(shí)間為 4 年 8 個(gè)學(xué)期，原則上可以無限期延長；這一時(shí)

36、期的學(xué)習(xí)內(nèi)容，主要直接就以法學(xué)理論知識(shí) 訓(xùn)練為中心而展開；這一階段的宗旨，是向?qū)W生提供法學(xué)理論基礎(chǔ)，引導(dǎo)學(xué)生從事法律科學(xué)研究，學(xué)會(huì) 掌握法學(xué)方法發(fā)現(xiàn)和解決法律問題的能力；要注意的是，這一時(shí)期的學(xué)習(xí)，是不僅僅限于法學(xué)原理、法 學(xué)方法和法律知識(shí)，還包括法的哲學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)科學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)習(xí)，所以大學(xué)本科階段的必 修課，涉及民法、公法和程序法的核心領(lǐng)域，包括歐洲法的內(nèi)容、法學(xué)方法論以及哲學(xué)、歷史和社會(huì) 的基礎(chǔ)，但無專門意義的通識(shí)課； 2003年 7月 1日施行的法學(xué)教育改革法出臺(tái)后，根據(jù)該法修訂的 第 5a 條第 2 款增加了外國語和外國法的課程，大學(xué)生必須參加以外國語言講授的法學(xué)課程或者以法

37、 律知識(shí)為主要內(nèi)容的外語課程，參加考試并成績合格；修訂的在教學(xué)內(nèi)容方面大幅度增加選修課的 比重，旨在補(bǔ)充學(xué)習(xí)、深化與之相關(guān)的必修課程，以及媒介法律之跨專業(yè)的和國際性的知識(shí)，同時(shí)還規(guī) 定強(qiáng)化相關(guān)技能的訓(xùn)練；大學(xué)的終結(jié)，以通過第一次考試為標(biāo)志（法學(xué)教育改革法將“第一次國家 考試”改為“第一次考試”，將原來的第一次國家考試分解為“大學(xué)考試”和“國家考試”兩個(gè)部分， “大學(xué)考試”由各大學(xué)自行舉行，內(nèi)容僅涉及選修科目，國家考試由各個(gè)州獨(dú)立組織進(jìn)行，內(nèi)容僅涉及 必修科目），法學(xué)院系的學(xué)生取得必要的學(xué)分后才可以參加考試，通過率相當(dāng)?shù)?，三分之一考試不?格，國家考試原則上只能重考一次。 57 德國的見習(xí)期，又

38、稱職業(yè)預(yù)備期，以前為 2年半，自 1992 年有 關(guān)法律修改后縮短至 2 年；能夠參加見習(xí)期的條件是通過了國家考試的學(xué)生，稱國家候補(bǔ)文官，其宗旨 在于使通過第一次國家考試的學(xué)生熟悉司法、行政等法律職業(yè)的實(shí)際任務(wù)和工作方法（修訂后重點(diǎn)在于 熟悉律師實(shí)務(wù)），實(shí)踐、補(bǔ)充和深化所學(xué)理論知識(shí)，培養(yǎng)自己獨(dú)立工作和判斷的能力和社會(huì)責(zé)任意識(shí)， 為今后擔(dān)任各類法律職業(yè)人（包括律師、法官、檢察官和高級(jí)行政官員等）創(chuàng)造條件；見習(xí)地點(diǎn)包括必 經(jīng)站點(diǎn)（律師事務(wù)所，檢察院或基層法院刑事審判庭，初審法院民事審判庭，政府部門，修訂后第 5b 條第 4 款要求，其中律師事務(wù)所不得低于 12 個(gè)月，其他各不得低于 3 個(gè)月）和選

39、擇性站點(diǎn)（如聯(lián)邦 或州立法機(jī)關(guān)、公證人、行政法院或財(cái)稅法院或院或社會(huì)法院、工會(huì)或雇主聯(lián)合會(huì)或職業(yè)自治團(tuán)體、國 際組織或外國教育機(jī)構(gòu)或外國律師事務(wù)所，必須在 4個(gè)月以上 6 個(gè)月以下）；見習(xí)期間，學(xué)生由畢業(yè)高 校所在州的州高等法院管理；見習(xí)結(jié)束，由有關(guān)實(shí)習(xí)單位領(lǐng)導(dǎo)出具一份包括評(píng)估和得分的證明；見習(xí)期 最后一個(gè)階段結(jié)束前參加更加專業(yè)化的第二次國家考試，考核其在見習(xí)期間是否達(dá)到了實(shí)習(xí)目的即具備 從事法律職業(yè)的法律知識(shí)、綜合能力和道德品質(zhì)，通過了考試的學(xué)生有資格申請(qǐng)應(yīng)聘有關(guān)法律職業(yè)（修 訂對(duì)于法官的聘任條件有所添加，要求具有一定的社會(huì)能力以及人生閱歷和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，即必須是從事過 律師職業(yè)或另一個(gè)類似的法律職業(yè)2 年以上者）。 58（二）日本。日本法學(xué)教育與德國類似，也存在大學(xué)和職業(yè)訓(xùn)練兩個(gè)階段。大學(xué)階段主要由法律院 系的本科教育承擔(dān)，職業(yè)訓(xùn)練階段則由司法研修所承擔(dān)。日本本科法律教育直接從高中招收學(xué)生，以前 有頭一年多必須進(jìn)入教養(yǎng)學(xué)院學(xué)習(xí)人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、自然科學(xué)以及外語等大學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的要求， 90 年代以后取消了這一階段，法