有限公司制度發(fā)展趨向我國(guó)立法選擇

1、-. z制度的開(kāi)展趨向及我國(guó)的立法選擇建偉 中國(guó)政法大學(xué)教授自1892年德國(guó)誕生，至今悄然已歷百余年。其間，在逐步得到各國(guó)法繼受的同時(shí)，制度也歷經(jīng)各國(guó)立法的屢次修正而處于不斷的開(kāi)展、完善之中。而今，或者其相應(yīng)的法律形式幾乎普及到兩大法系的所有國(guó)家。但在21世紀(jì)之初的門(mén)檻上，種種跡象說(shuō)明，在不同的法域、國(guó)家或地區(qū)面臨著不同的開(kāi)展趨向。我國(guó)公司法正在面臨著重大修正的契機(jī)，有關(guān)立法的改革取向引人關(guān)注。這些國(guó)家，地區(qū)的最新立法改革動(dòng)向可以給我們帶來(lái)哪些啟示，我國(guó)公司立法面臨著怎樣的選擇，值得認(rèn)真的探討。一、三個(gè)開(kāi)展趨向及其啟示(一)歐盟首先要指出的是，歐盟各成員國(guó)都確認(rèn)或者其相應(yīng)的法律形式 1 ，作為

2、具有靈活性的企業(yè)組織形式是無(wú)可替代的，因而將長(zhǎng)期存在。近年來(lái)歐盟關(guān)于的立法活動(dòng)致力于各成員國(guó)法律的協(xié)調(diào)，其中最重要的是關(guān)于一人公司的指令 2 。根據(jù)該指令，歐盟各成員國(guó)都允許一人公司的設(shè)立，且事實(shí)上允許出現(xiàn)個(gè)體商人*公司。此舉無(wú)疑又一次拓展了的適用圍。從近期歐盟各成員國(guó)的相關(guān)立法來(lái)看，有兩個(gè)明顯的開(kāi)展趨勢(shì)，一是先前將作為股份的例外的國(guó)家，正趨向于對(duì)單獨(dú)立法，表達(dá)出相對(duì)于股份的形態(tài)的獨(dú)立性;二是致力于刪除法規(guī)定中的過(guò)多形式主義與官僚主義的規(guī)定，減少公司設(shè)立中的法律程序，加快公司設(shè)立與登記進(jìn)程。歐盟部關(guān)于立法的一個(gè)最新改革動(dòng)向事關(guān)兩大法系的制度競(jìng)爭(zhēng)，由于各方主爭(zhēng)論劇烈而尚無(wú)定論。這一改革動(dòng)向是由歐

3、洲法院的最近幾個(gè)判決所引起的。歐洲法院通過(guò)centos、berseering、Inspire Art等判決在確定公司國(guó)籍的原則上采納了設(shè)立說(shuō)(而非傳統(tǒng)的住所說(shuō))。依該說(shuō)，公司在哪個(gè)成員國(guó)設(shè)立就應(yīng)適用哪個(gè)國(guó)家的公司法，不管其主要營(yíng)業(yè)場(chǎng)所在哪一成員國(guó)。這樣一來(lái)，英國(guó)、愛(ài)爾蘭的不公開(kāi)性(P.L.C)相比之下具有較大吸引力，因?yàn)樗鼈儫o(wú)最低資本額要求，而且在公司治理上較少?gòu)?qiáng)制性規(guī)定(如沒(méi)有德國(guó)公司法中關(guān)于雇員參與公司決策機(jī)制的強(qiáng)行性規(guī)定)。面對(duì)這一局面，大陸法系各國(guó)形成了對(duì)立的主。如在發(fā)源地的德國(guó)，據(jù)介紹有兩種觀點(diǎn)，即應(yīng)當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)到最低層(race to the bottom)，還是應(yīng)當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)到最高處(ein

4、e race to the to)。德國(guó)的公證員堅(jiān)持要維護(hù)的特殊品質(zhì)，堅(jiān)守關(guān)于資本制度的規(guī)定以保護(hù)債權(quán)人，即趨向質(zhì)量的競(jìng)爭(zhēng)(競(jìng)爭(zhēng)到最高處);而學(xué)術(shù)界則有人建議德國(guó)應(yīng)當(dāng)按照英國(guó)模式取消德國(guó)的資本繳納與資本維持的規(guī)定，即趨向于放松的門(mén)檻進(jìn)展低價(jià)的競(jìng)爭(zhēng)(競(jìng)爭(zhēng)到最低層) 3 。截至目前為止，包括德國(guó)在的大陸法系各國(guó)的改革取向最終會(huì)走上哪一條路，尚待進(jìn)一步的觀察。(二)日本日本1899年公布的商法典與1938年公布的法所形成的日本公司立法格局維持至今未變。二戰(zhàn)后，日本采用了相當(dāng)多的美國(guó)公司法原則，其間屢次對(duì)法進(jìn)展修改：1948、1949、1951、1962、1966、1974、1981、1990，199

5、2年日本實(shí)行新的商法和法，采納了許多修正措施，包括提高股份和的最低資本金限制，這對(duì)許多的公司產(chǎn)生了根本性影響：或增加資本，或改變性質(zhì)。此外新法還仿效德、法等大陸法系立法，允許一人的存在?？傊?，半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，日本雖多效法美國(guó)公司法，但始終堅(jiān)持將單行立法、其他公司形態(tài)均規(guī)定在商法典的立法體例。這樣，法與股份法一直并行共存。最近幾年來(lái)，日本經(jīng)濟(jì)界屢次通過(guò)議員提出立法案的方式進(jìn)展公司立法修正，其結(jié)果是公司法出現(xiàn)了相互矛盾的地方。由對(duì)現(xiàn)行公司法律規(guī)整理、整合為契機(jī)、在經(jīng)濟(jì)界推動(dòng)下，日本法務(wù)省啟動(dòng)了公司法制現(xiàn)代化方案。此次公司法制現(xiàn)代化的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)背景是適應(yīng)日本實(shí)施經(jīng)濟(jì)振興政策的要求，滿足振興經(jīng)濟(jì)對(duì)公司法

6、提出的要求如企業(yè)重組等，在全球競(jìng)爭(zhēng)之大背景下增加日本企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。2003年10月29日，日本法務(wù)省公布關(guān)于公司法制現(xiàn)代化的綱要試案(以下稱綱要試案)，向社會(huì)公眾征求意見(jiàn)，其目標(biāo)是制定一部統(tǒng)一的日本公司法，以取代現(xiàn)行的日本商法典第二編，以及法和商事特例法。這部法案擬于2005年由日本國(guó)會(huì)通過(guò)。我們特別關(guān)注的是未來(lái)的日本公司法采哪些公司形態(tài)對(duì)此綱要試案主由原來(lái)的四種公司并存改為只規(guī)定兩種公司，即將現(xiàn)存的兩合公司并入無(wú)限公司，將并入股份。后一點(diǎn)，就是綱要試案第四部總論提出的股份公司與股份規(guī)則的一體化(以下稱一體化方案)，其表述是：基于眾多股份公司的實(shí)際狀態(tài)等情況，對(duì)關(guān)于股份的規(guī)則，謀求與關(guān)于的規(guī)則

7、實(shí)現(xiàn)一體化。一體化的規(guī)則包括法人機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)、公司設(shè)立、最低資本金、公司章程記載事項(xiàng)、出資、股份轉(zhuǎn)讓、少數(shù)股東保護(hù)等多個(gè)領(lǐng)域。 4 一體化方案是由法務(wù)省提出來(lái)的，其出具的根本理由是：日本的中小企業(yè)目前一局部采用股份公司，一局部采用，既為同中小企業(yè)，而采用不同企業(yè)形式，會(huì)產(chǎn)生不平等問(wèn)題，統(tǒng)一為股份公司后即可對(duì)所有中小企業(yè)運(yùn)用同樣的約束。當(dāng)然，將來(lái)的股份公司立法將吸收以往法的規(guī)則，再加上現(xiàn)有股份公司的局部合理規(guī)則。這樣，公司企業(yè)的名稱統(tǒng)一為股份公司，按照不同規(guī)模，在局部為不同種類公司，按照同一規(guī)則規(guī)制。這類企業(yè)將有200多萬(wàn)家，即日本現(xiàn)有的130多萬(wàn)家，股份中小型企業(yè)100余萬(wàn)家。 5 此外，綱要試案

8、還打算移入美國(guó)的*公司(LLC)，此舉主要是從稅收考慮的，現(xiàn)在日本對(duì)實(shí)行雙重稅收(法人所得稅與股東分紅后的個(gè)人所得稅)，LLC對(duì)外是法人，但不收法人所得稅，只收個(gè)人股東分紅后的所得稅。從日本法務(wù)省關(guān)于公司法制現(xiàn)代化綱要試案的補(bǔ)充說(shuō)明中我們看到，今天的一體化方案的提出并非日本立法者的一時(shí)心血來(lái)潮，而是具有長(zhǎng)期的公司立法演變的歷史背景和法理根底。1938年日本法規(guī)定的是為適合中小企業(yè)而設(shè)計(jì)的簡(jiǎn)易形態(tài)的公司類型。1950年日本大規(guī)模引入美國(guó)公司法理念修正股份公司法，使股份公司成為更加公開(kāi)的公司類型。這樣，日本完成了將股份作為公開(kāi)公司、作為非公開(kāi)公司定位的立法格局，并分別設(shè)置了相應(yīng)制度規(guī)則。但在現(xiàn)實(shí)經(jīng)

9、濟(jì)生活中，非公開(kāi)公司不獨(dú)局限于，也占了股份公司的大局部。為應(yīng)合這樣非公開(kāi)的股份公司的需要，1960年商法典修正案引進(jìn)了依章程限制股份轉(zhuǎn)讓的制度。接著，在1974年的商法特例法中，規(guī)定資本金超出5億日元的股份公司(大公司)，要承當(dāng)與上市公司(公開(kāi)公司)同樣的會(huì)計(jì)監(jiān)察義務(wù)，資本金在1億日元以下的股份公司(小公司)監(jiān)事的權(quán)限僅限于會(huì)計(jì)監(jiān)察。這是日本首次引入?yún)^(qū)分公司大小而進(jìn)展不同規(guī)制的制度，區(qū)分的方法是以資本金為基準(zhǔn)的公司規(guī)模進(jìn)展公司類型分類。以1974年的立法為根底，法制審議會(huì)商法部會(huì)又在1982年起以所謂(大小公司區(qū)分立法)為中心開(kāi)場(chǎng)進(jìn)展涉及股份公司與的修正探討。1984年5月，法務(wù)省民事局參事官

10、署對(duì)歷次法制審議會(huì)審議討論過(guò)的問(wèn)題匯總，公開(kāi)發(fā)表了有關(guān)大小公司(公開(kāi)、非公開(kāi))公司區(qū)分立法及合并的問(wèn)題點(diǎn)。1986年，試案被整理出來(lái)。所謂大小公司區(qū)分立法，就是從日本股份公司中小規(guī)模且非公開(kāi)的公司占多數(shù)這一現(xiàn)實(shí)出發(fā)，解決有關(guān)對(duì)大規(guī)模且公開(kāi)的股份的嚴(yán)格規(guī)制的商法規(guī)則運(yùn)用于小規(guī)模且非公開(kāi)的股份，但實(shí)際上未得到遵守而產(chǎn)生的實(shí)際狀態(tài)與法律規(guī)制之間存在嚴(yán)重背離的問(wèn)題(即法律的形骸化)。在1986年試案中，曾經(jīng)試想通過(guò)在有關(guān)股份公司的規(guī)定中設(shè)置適合小規(guī)模且非公開(kāi)公司的規(guī)定做法，來(lái)實(shí)質(zhì)性地解決法律的形骸化的方案。與此相關(guān)聯(lián)，許多適合于小規(guī)模且非公開(kāi)股份公司的規(guī)定也被重新提了出來(lái)。但這些提議在1990年的修正

11、案中并未得到支持而被擱置下來(lái)。1990年修正案采納了另一種解決問(wèn)題的方案，即通過(guò)對(duì)股份公司引入1000萬(wàn)日元的最低資本金制度，以使各種類公司的出資額與法律上的規(guī)模要求相符合，以此廢除小規(guī)模且非公開(kāi)的股份公司的設(shè)立，從而防止選擇公司形態(tài)的無(wú)秩序化，實(shí)現(xiàn)規(guī)化。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，1990年修正案雖然另辟蹊徑，但初衷仍是為了解決股份與的區(qū)分：以高額最低資本金為壁壘，促使小規(guī)模企業(yè)注冊(cè)為，大規(guī)模企業(yè)才有時(shí)機(jī)選擇股份公司形式。但后來(lái)的實(shí)踐狀態(tài)很快證明1990年修正案的初衷的過(guò)于理想化。自1990年以來(lái)的十多年間，日本股份公司的實(shí)際狀態(tài)與法律規(guī)制之間的背離更趨嚴(yán)重，法律規(guī)制的形骸化問(wèn)題幾乎未得到任何改善。如日本約8成

12、的股份公司的資本金為1000萬(wàn)日元，約9成的股份公司的資本金在2000萬(wàn)日元以下。而且，許多股份公司法人機(jī)關(guān)和公司治理也存在形骸化問(wèn)題。但自1998年以來(lái)，隨著日本對(duì)股份交換與移轉(zhuǎn)制度的創(chuàng)設(shè)和對(duì)公司分割制度的改善。大規(guī)模合資小公司被普遍設(shè)立。這種股東只有一人，且無(wú)法預(yù)定股東能夠增加的公司是一種典型的非公開(kāi)的股份公司，但其規(guī)模往往巨大。但對(duì)這種公司，假設(shè)僅著眼于其規(guī)模而實(shí)際上也會(huì)生出許多不合理。面對(duì)這一狀況，日本2002年、2003年的修正案中提出不應(yīng)根據(jù)公司規(guī)模的大小，而應(yīng)著眼于股份轉(zhuǎn)讓的限制這一股東的非公開(kāi)性，在股份公司中設(shè)置不同的規(guī)制規(guī)則，以調(diào)整股東之間的利害關(guān)系，使非公開(kāi)的股份公司與適用

13、同樣的規(guī)制，具體包括：認(rèn)可有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓限制、公司的授權(quán)股份數(shù)規(guī)制的緩和，種類股份制度的重新重視，股東大會(huì)書(shū)面決議的允許等。這樣，2003年法務(wù)省的綱要試案決定根本上確定不采用根據(jù)規(guī)模大小的公司類型區(qū)分而進(jìn)展劃一性規(guī)制的思路，而是著眼于對(duì)規(guī)制方式的實(shí)例理由分類的根底上，根據(jù)與公司成員相關(guān)的公開(kāi)性、非公開(kāi)性而予以區(qū)別規(guī)制，以此謀求股份公司與規(guī)定的一體化。 6日本這次推動(dòng)公司法制現(xiàn)代化的主要力量首先來(lái)自經(jīng)濟(jì)界，他們的呼聲很高。相較之下，法律界商法學(xué)者持慎重態(tài)度者較多。從綱要試案及其補(bǔ)充說(shuō)明我們看到，日本公司法制正朝著緩和規(guī)制、以股份有限為中心統(tǒng)一規(guī)則的方向開(kāi)展，立法者準(zhǔn)備努力制定一部統(tǒng)一的公司法。這

14、一新的公司法典體例是美國(guó)式的，其主要容構(gòu)造也將打上深深的美國(guó)公司法烙印。而日本現(xiàn)行公司法根本構(gòu)造是德國(guó)式的，要將之改為美國(guó)式的構(gòu)造，商法學(xué)者的態(tài)度不能不慎重。還有持不同意見(jiàn)者，如許多日本商法學(xué)者認(rèn)為，將來(lái)公司法中撤銷(xiāo)，而又規(guī)定美國(guó)式的*公司(LLC)，對(duì)日本既無(wú)實(shí)際意義，也無(wú)必要。 7綱要試案將是否以及怎樣被日本國(guó)會(huì)通過(guò)，又將在多大程度上改變?nèi)毡竟緲?gòu)造和決定制度的開(kāi)展方向，仍待進(jìn)一步的觀察。(三)地區(qū)。地區(qū)的制度源自1946年時(shí)民國(guó)政府修正公司法增訂章。依當(dāng)時(shí)立法說(shuō)明，設(shè)置的規(guī)定，旨在便利政府或法人或富有資力者組織公司。雖有學(xué)者認(rèn)為這一立法說(shuō)明顯示系以大資本大企業(yè)為其對(duì)象，而與為便利中小企業(yè)

15、利用之本質(zhì)背道而馳。 8 但從實(shí)際規(guī)定容看，實(shí)則并未悖離有利于中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)之本質(zhì)。故1946年之規(guī)定除了1966年就股東人數(shù)上限修正外，沿用至1980年。然1980年修正之際，基于制度在實(shí)務(wù)上諸多弊端，乃產(chǎn)生了一場(chǎng)存廢之爭(zhēng)的大辯論。最后以不廢止、大幅修正的方式收?qǐng)?。后?001年又作了重要的但幅度不大的修正。但在其后2002年擬于股份引進(jìn)閉鎖型股份之際，再起存廢之爭(zhēng)。 9在1980年存廢之爭(zhēng)中，廢止論的主一言以蔽之就是：當(dāng)時(shí)制度設(shè)計(jì)不夠周全，在股東負(fù)有限責(zé)任方面采資合性質(zhì)，但在公司會(huì)計(jì)監(jiān)視與債權(quán)人保護(hù)方面又不假設(shè)資合公司嚴(yán)謹(jǐn);又因資力普遍較弱，致債權(quán)人保護(hù)不夠理想，少數(shù)股東權(quán)利救濟(jì)亦屬空白，問(wèn)

16、題叢生。因?qū)崉?wù)運(yùn)作上弊病眾多，易滋訴訟，時(shí)臺(tái)最高法院亦主廢止論。存續(xù)論的主被時(shí)立法院經(jīng)濟(jì)、司法聯(lián)席審查會(huì)歸結(jié)為：具成員一體、意見(jiàn)統(tǒng)一之優(yōu)點(diǎn)，對(duì)小規(guī)模之經(jīng)營(yíng)甚為便利，時(shí)有14萬(wàn)家(時(shí)全注冊(cè)公司總數(shù)為258000余家)可資佐證;公司之弊，不獨(dú)在，只要嚴(yán)加依法管理即可收防制之效，是故，一蹴而刪除之議者，為時(shí)尚早。最后的修正案存續(xù)了制度，但作了大幅修正，主要修正容：改變股東人數(shù)上下限、明定最低額本額、嚴(yán)格轉(zhuǎn)讓出資限制、業(yè)務(wù)執(zhí)行采董事單軌制等等。值得注意者，公司法2001的修正中，制度有兩方面的性質(zhì)得到了加強(qiáng)，一是資合性質(zhì)，措施包括明定表決權(quán)多數(shù)決之原則，明定原則上股東按其出資多寡比例分派其表決權(quán)等;二

17、是封閉性，措施包括限制出資轉(zhuǎn)讓等。經(jīng)2001年修正后的公司法并未被認(rèn)為臻于完善。 10 進(jìn)而對(duì)其進(jìn)展全盤(pán)修正的設(shè)想仍在繼續(xù)。在學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的研討過(guò)程中，有人提出參照美國(guó)公司法上的封閉公司(close Corporation),于股份中創(chuàng)設(shè)封閉性股份的建議。所謂封閉性股份的最大特色即在于允許公司透過(guò)全體股東協(xié)議(shareholder agreement)排除公司法的運(yùn)用。這樣，股份的股份轉(zhuǎn)讓限制，公司治理構(gòu)造等制度安排皆得由股東自由決定。問(wèn)題在于，定位于為中小企業(yè)利用的封閉性股份引進(jìn)后，同為有利于中小企業(yè)利用、性質(zhì)上皆屬封閉性資合公司的是否有存續(xù)必要目前的共識(shí)包括兩個(gè)方面：自現(xiàn)實(shí)層面言，島目

18、前的多達(dá)42萬(wàn)余家，遽予廢止而強(qiáng)令改制他種公司，可能因?qū)?jīng)濟(jì)沖擊過(guò)大而喪失可行性;自理論層面言，設(shè)計(jì)中的封閉性股份的一切管理事項(xiàng)均委諸股東協(xié)議，中小企業(yè)是否有足夠知識(shí)能力支持來(lái)設(shè)計(jì)妥善可行的一攬子股東協(xié)議，不無(wú)疑問(wèn)。即使可能，則各公司無(wú)一律性規(guī)，則該公司將成為事實(shí)上最為復(fù)雜之公司形態(tài)矣。如此說(shuō)來(lái)，維持制度之存續(xù)，使各中小企業(yè)得依自己情況，選擇采用簡(jiǎn)單明確一律性規(guī)的制度，或適合自己特殊需求的封閉性股份，至少在理論上更為可行。(四)結(jié)論及啟示上述歐盟、日本和地區(qū)根本上代表了制度在新時(shí)期的三個(gè)可能開(kāi)展趨向。歐盟的立法一方面致力于更加突出和對(duì)于股份的制度差異使立法由局限于股份公司立法的例外而變得更具獨(dú)

19、立性，另一方面注意完善制度的具體容，增強(qiáng)在節(jié)約本錢(qián)、簡(jiǎn)約程序等方面的制度優(yōu)勢(shì)?？梢?jiàn)，歐盟立法上的開(kāi)展成為一種獨(dú)立公司形態(tài)的趨勢(shì)是完全明朗的。20余年來(lái)島一直存在著廢止制度的聲音，但另一方面，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中在這一期間獲得了迅猛開(kāi)展(由1980年的14萬(wàn)余家到2002年的40余萬(wàn)家)。從近期看，公司法上的制度將在因應(yīng)時(shí)變的根底上獲得存續(xù)，但在未來(lái)開(kāi)展方向上仍存在一定變數(shù)。相比這下，傳統(tǒng)制度在日本公司法上的開(kāi)展變數(shù)最大，其取消類型，將之并入股份的立法方向似已大定。初看起來(lái)，在以上三法域的開(kāi)展趨向似乎差異明顯，其實(shí)不然。歐盟的開(kāi)展趨向是建立在肯定制度根底之上的，自不待言。即使在與日本，制度并未遭實(shí)質(zhì)否

20、認(rèn)，相反，它們都以肯定制度的根本價(jià)值為前提。我認(rèn)為，地區(qū)、日本關(guān)于廢止的討論或試案并未廢止應(yīng)然意義上的制度，而是在很大程度上建立在對(duì)本地區(qū)、國(guó)家現(xiàn)行法上實(shí)然意義上的制度安排，尤其是對(duì)與股份的關(guān)系定位的反思與檢檢討根底之上的。本來(lái)，自創(chuàng)立之初就是脫胎于股份，作為一種簡(jiǎn)化了的股份而存在的，股份與的關(guān)系如何定位是大陸法系各國(guó)公司立法一個(gè)重大的根底性問(wèn)題。尤其應(yīng)當(dāng)看到，與封閉性股份的關(guān)系處理是大陸系公司立法的一道根底性難題。的一個(gè)根本特性即在于它的封閉性，而股份中的上市公司這類公開(kāi)性公司也僅占少數(shù)，大局部股份實(shí)質(zhì)上也是封閉性的。再?gòu)囊?guī)模上看，固然絕大多數(shù)的都是中小型企業(yè)，但封閉性股份的絕大多數(shù)又何嘗不

21、是中小型企業(yè)呢(如前述日本的情形)。還有，以具有較濃的人合性著稱，但在眾多的規(guī)模中小、股東人數(shù)不多的封閉性股份公司，公司成員之間的相互信任關(guān)系又何嘗不是維持公司部和諧團(tuán)結(jié)的重要根底呢?fù)Q言之，在大陸法系各國(guó)，許多名為的企業(yè)與許多名為股份的企業(yè)之間的共同點(diǎn)遠(yuǎn)大于它們之間的差異。但在現(xiàn)行公司形態(tài)立法體制下，它們被注冊(cè)為不同的公司，適用不同的法律規(guī)則，由此產(chǎn)生的不平等性、法律規(guī)定與法的實(shí)現(xiàn)之間的嚴(yán)重偏差，以及由此帶給人們的困惑是不言而喻的。面對(duì)這一法律難題，歐盟立法的應(yīng)對(duì)方式是在制度部尋求解決問(wèn)題之策，即通過(guò)修正、完善制度使之與股份拉開(kāi)制度距離，保持制度的獨(dú)立性。日本則到股份制度中尋求解決之策，將重新

22、回歸到股份體系之中，使之與封閉性股份合二為一，適用同一法律規(guī)則規(guī)制，并與公開(kāi)性股份公司相區(qū)別開(kāi)來(lái)。實(shí)際上研討之中的封閉性股份立法思路與日本異工同曲，只不過(guò)囿于的存在現(xiàn)狀而沒(méi)有日本立法改革邁出的步子大，而擬將與封閉性股份并存。但是，設(shè)想將來(lái)有一天一旦封閉性股份立法方案轉(zhuǎn)為立法現(xiàn)實(shí)，則早晚要其合二為一，恐怕也是順理成章之事。這里要特別強(qiáng)調(diào)的是，既使如日本立法改革試案那樣消滅名稱(形態(tài))，現(xiàn)行法上有關(guān)制度的根本合理核也將會(huì)得以保存，得以適用于擬訂中的封閉性股份，并與公開(kāi)性股份拉大制度的距離。所以，嚴(yán)格地講，日本綱要試案可能會(huì)消滅這一名稱，而實(shí)質(zhì)意義上的根本制度卻會(huì)因此而獲得新生。在此意義上，我們說(shuō)，

23、歐盟、日本、地區(qū)制度的改革趨向，可謂名異而實(shí)同。透過(guò)以上三法域制度的改革趨向，我們還可以看到英美法系封閉公司立法對(duì)大陸法系的制度影響。在法律全球化的今天，兩大法系的相互制度借鑒與法律移植是最正常不過(guò)的事情。但應(yīng)看到，許多制度借鑒與法律移植是在制度競(jìng)爭(zhēng)的構(gòu)造性壓力之下進(jìn)展的。這一道理在公司法領(lǐng)域亦為適用。如在歐盟部，以德國(guó)為代表的大陸法國(guó)家的制度安排就直接感受到了英國(guó)為代表的英美法系封閉公司制度的競(jìng)爭(zhēng)壓力。是被動(dòng)堅(jiān)守自己的制度，還是自覺(jué)不自覺(jué)地借鑒他國(guó)制度，還是主動(dòng)地移植他國(guó)制度，德國(guó)等大陸法國(guó)家不得不作出選擇。大陸法系的與英美法系的封閉公司在外延上稍有差異，但實(shí)質(zhì)特征是相通的。實(shí)際上，大陸法系

24、上與股份在規(guī)模大小、人合資合方面的差異是外表上的，在封閉與公開(kāi)價(jià)值元素的差異才是實(shí)質(zhì)性的。但是，大陸法系關(guān)于與股份公司的制度安排并不是建立在對(duì)封閉與公開(kāi)根本價(jià)值相區(qū)別的堅(jiān)決貫徹的根底之上的，立法對(duì)二者在人合資合、規(guī)模大小等方面區(qū)別的模糊認(rèn)識(shí)，以及由此帶來(lái)的在諸立法價(jià)值取舍上的搖擺不定，反而使與股份的制度安排界限日趨模糊，這既損害了以區(qū)分與股份公司為根底的大陸法系公司法立法框架，也直接損害了制度的應(yīng)有的在效率、本錢(qián)等方面的優(yōu)勢(shì)。由此，相對(duì)于大陸法系公司立法體例，以公開(kāi)與封閉之間的根本區(qū)別為立法根底的英美法系所構(gòu)建的公開(kāi)公司與封閉公司立法框架可能更具合理性，其關(guān)于封閉公司的具體制度安排對(duì)大陸法系的

25、立法改革也更具有直接的啟發(fā)意義與借鑒價(jià)值。如在外延上，美國(guó)法上的封閉公司(close corporation)即相當(dāng)于大陸法上的加封閉性股份。所以說(shuō)日本綱要試案的改革方案是其公司立法在形式上進(jìn)一步脫德國(guó)式而走向美國(guó)式的表現(xiàn)，可謂所言不虛。至于日本改革方案準(zhǔn)備對(duì)美國(guó)*公司(LLC)的引入，則可算作日本緊跟美國(guó)公司立法的又一新例證。 11綜上分析，我相信，不管將來(lái)形式意義上的形態(tài)是否還將在個(gè)別國(guó)家、地區(qū)乃至整個(gè)大陸法系存續(xù)，實(shí)質(zhì)意義上的制度將會(huì)因應(yīng)時(shí)變而得以存續(xù)，并以更完善、更具制度競(jìng)爭(zhēng)力的身份存在于大陸法系公司制度體系之中。這帶給我國(guó)立法改革的啟示是，我們應(yīng)該根據(jù)我們經(jīng)濟(jì)開(kāi)展和企業(yè)組織開(kāi)展對(duì)企業(yè)

26、組織制度安排的現(xiàn)實(shí)需求，來(lái)充分考量我國(guó)現(xiàn)行制度安排的成就與缺乏，在保證充分供給企業(yè)組織選擇制度自由的原則指導(dǎo)下，合理定位立法的改革方向。質(zhì)言之，經(jīng)濟(jì)開(kāi)展背景的不同，現(xiàn)有制度安排的差異以及現(xiàn)行企業(yè)組織制度需求的差異，決定了他法域的立法改革趨向可以給我們提供必要的啟示，但絕不是供給了可供我們直接臨摹的樣本。從我國(guó)現(xiàn)有制度背景出發(fā)來(lái)定位立法改革方向并決定具體制度安排，才是應(yīng)有之道。二、我國(guó)的立法選擇問(wèn)題：以與與股份的關(guān)系為中心依我國(guó)公司法的規(guī)定，公司法定分類為與股份公司，前者又分為普通與國(guó)有獨(dú)資，后者又分為非上市股份公司(包括發(fā)起設(shè)立的與募集設(shè)立的兩種)與上市公司。這一法定分類體系構(gòu)成了我國(guó)現(xiàn)行公司

27、立法的根本框架。關(guān)于國(guó)有獨(dú)資公司在未來(lái)公司立法體系上的地位，此處不管。上市公司相當(dāng)于英美法上的公開(kāi)公司，以純粹的資合性、十足的公眾性和巨型化的規(guī)模著稱。在各國(guó)法上，對(duì)這類公司的調(diào)整，不僅是公司法的主要任務(wù)，同時(shí)也是證券法、證券交易法等部門(mén)法的共同任務(wù)。我國(guó)也不例外。這類公司與普通、非上市股份公司尤其是發(fā)起設(shè)立的非上市股份公司之間無(wú)論在資合性、公眾性還是在規(guī)模大小上，往往存在巨大的差異。因而，在公司法部設(shè)置調(diào)整上市公司的法律規(guī)自然與其他類型公司法律規(guī)存在很大差異。這既是一個(gè)客觀的法制現(xiàn)象，也存在極大的合理性。而且，由于上市公司在現(xiàn)代興旺市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中極其重要的地位，各國(guó)公司立法往往是以上

28、市公司(公開(kāi)公司)規(guī)為核心的。我國(guó)的情形也不例外。 12 實(shí)際上，我國(guó)目前企業(yè)立法體系客觀上存在著一個(gè)梯級(jí)規(guī)制方陣，即從個(gè)人獨(dú)資企業(yè)合伙企業(yè)發(fā)起設(shè)立的股份公司募集設(shè)立的股份公司上市公司。在這個(gè)梯級(jí)方陣中，隨箭頭所向越往后的企業(yè)形態(tài)越受到多個(gè)部門(mén)立法的越嚴(yán)厲的規(guī)制，而這個(gè)梯級(jí)方陣的排列次序依據(jù)則是按其公開(kāi)性的程度，由低向高進(jìn)展排列。上市公司的公開(kāi)性最高，無(wú)可爭(zhēng)議，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的公開(kāi)性最低，亦無(wú)可爭(zhēng)議，處于二者之間的是另外四類企業(yè)形式，其公開(kāi)性亦有由量到質(zhì)的區(qū)別，一般認(rèn)為，募集設(shè)立的股份公司雖然未上市，但其公眾性也是十分強(qiáng)的。當(dāng)然，一般而論，這一梯級(jí)方陣的排列次序也大體符合人合性由高到低、以及規(guī)模

29、(籌資能力)由小到大的排列順序。但應(yīng)指出的是，公開(kāi)性大小的區(qū)別是絕對(duì)的，而人格性與規(guī)模大小的區(qū)別是相對(duì)的。 13在上述梯級(jí)方陣中，我們要關(guān)注的是，與發(fā)起設(shè)立的股份公司之間到底存在哪些區(qū)別從我國(guó)現(xiàn)行公司制度安排與公司實(shí)踐兩個(gè)層面綜合考察，我的結(jié)論是，二者之間的區(qū)別盡管不能說(shuō)絕不存在，但可以說(shuō)是非常模糊的。首先，從公司規(guī)模上看。盡管我國(guó)現(xiàn)行公司法將股份最低資本額定位在1000萬(wàn)元的高位上，比最低資本額(10萬(wàn)50萬(wàn)元)高出20100倍，其立法用意當(dāng)然包括使二者在規(guī)模上區(qū)別開(kāi)來(lái)。但從實(shí)踐看，二者在規(guī)模上的區(qū)別并不明顯。這里的主要原因在于，許多大中型國(guó)有企業(yè)改制選擇或股份公司，其考慮的因素主要并非在注

30、冊(cè)資本額門(mén)檻的上下上。幾乎所有國(guó)企改制為上市公司時(shí)并不采用整體上市的策略，而僅僅將其優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)剝離注冊(cè)新公司，并以后者為主要發(fā)起人募集上市，原國(guó)有企業(yè)本身則改制為。則在每一個(gè)上市公司背后都有一個(gè)國(guó)有控股股東存在，該控股股東往往都是形式，其資本金額十分巨大。盡管我國(guó)確實(shí)存在著更多的小規(guī)模的，但規(guī)模巨大的也并不在少數(shù)。由此在陣營(yíng)中，如同股份公司陣營(yíng)一樣，也存在著規(guī)模上的兩極分化：中小規(guī)模的(多以自然人為主要投資人)與巨型(國(guó)企改制的、法人設(shè)立的)并存，中小規(guī)模的股份公司(多以發(fā)起設(shè)立為主)與巨型股份(上市公司或募集設(shè)立的公司)并存。從數(shù)量上，巨型股份公司在我國(guó)只占少數(shù)(目前我國(guó)上市公司也就1300家

31、左右)，但其他三類公司都有相當(dāng)數(shù)量的存在?？梢?jiàn)，從規(guī)模大小之角度來(lái)區(qū)分我國(guó)現(xiàn)存的股份公司與，不具可行性。其次，從人合資合性質(zhì)上看。固然，以自然人為主要股東的部往往較具人合色彩。但是，對(duì)于主要由幾家國(guó)有企業(yè)為投資人設(shè)立的或發(fā)起設(shè)立的股份公司而言，人資資合因素的差異幾乎是不存在的。在應(yīng)然意義上，人資公司與資合公司的區(qū)別在于公司之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與公司信用是著重于公司資產(chǎn)數(shù)額還是股東個(gè)人信用。只要股東對(duì)公司負(fù)間接有限責(zé)任，該公司之本質(zhì)即為資合公司。 14 在此意義上，非自然人投資設(shè)立的與發(fā)起設(shè)立的股份公司之間并無(wú)人合資合之差異。在實(shí)然意義上，我國(guó)現(xiàn)行公司法十分強(qiáng)調(diào)了的資合性質(zhì)，幾乎沒(méi)有條文可以表達(dá)的資合性質(zhì)

32、即可為明證。在此意義上，非自然人設(shè)立的與發(fā)起設(shè)立的股份公司更無(wú)差異。最后，從公開(kāi)、封閉性質(zhì)的角度看。在我國(guó)現(xiàn)行公司法上，股東的出資轉(zhuǎn)讓受到限制，不得公開(kāi)招募股東之特征系其封閉性的表現(xiàn)，此與上市公司、募集設(shè)立的股份公司的公開(kāi)性存在明顯區(qū)別。分析至此，可知我國(guó)公司法上的、乃是具有規(guī)模大小的適應(yīng)性的封閉性資合公司。但在封閉性這一點(diǎn)上，發(fā)起設(shè)立的股份與的差異并不大，因?yàn)榍罢咭参聪蛏鐣?huì)公眾公開(kāi)募股，其差異僅表達(dá)在后者的股東出資轉(zhuǎn)讓受到程序的限制。但僅就這一點(diǎn)區(qū)別而言，前已指出，此限制是形式意義上的，不是實(shí)質(zhì)意義上的。在此意義上，我認(rèn)為我國(guó)發(fā)起設(shè)立的股份公司相當(dāng)于前文討論過(guò)的日本及地區(qū)公司改革法案中所稱的

33、不公開(kāi)性股份公司。 15綜上，我們可以得出三點(diǎn)結(jié)論：1.在實(shí)然的層面上，我國(guó)現(xiàn)行公司法上的與股份公司在人合資合性、規(guī)模大小、以及公開(kāi)/封閉性上的整體性差異很小。這與應(yīng)然層面上的大陸法系公司法理論上的設(shè)計(jì)存在較大差異。造成這一差異的主要原因在于我國(guó)1993年公司法的立法功能之一定位于為國(guó)有企業(yè)公司改制效勞，將國(guó)有企業(yè)改制的而不是將以自然人等為代表的中小投資者設(shè)立的，列為主要規(guī)對(duì)象。2.在應(yīng)然層面上，以自然人為代表的中小投資者設(shè)立的與公眾性股份公司(在我國(guó)指上市公司與募集設(shè)立的股份公司)在公開(kāi)、封閉性質(zhì)上存在絕對(duì)的區(qū)別，在規(guī)模大小與人合資合性上也存在相對(duì)的差異。前者應(yīng)該成為我國(guó)修正后的立法的主要規(guī)

34、對(duì)象。3.以自然人等為代表的中小投資者設(shè)立的與發(fā)起設(shè)立的股份公司在人合資合、公閉及規(guī)模大小上幾乎不存在差異，二者應(yīng)受同一法律規(guī)的調(diào)整，這是我國(guó)制度乃至公司立法今后改革的一個(gè)重點(diǎn)方向。實(shí)際上，如前所述，與股份公司的關(guān)系，或者說(shuō)二者之間到底有哪些區(qū)別，也是歐盟、日本和地區(qū)法制改革力圖要答復(fù)的問(wèn)題，由此而來(lái)的是公司立法應(yīng)如何協(xié)調(diào)安排與股份公司的規(guī)則，也就構(gòu)成了上述國(guó)家、地區(qū)公司立法改革的難點(diǎn)。就我國(guó)現(xiàn)行公司法上的與發(fā)起設(shè)立的股份公司制度安排及現(xiàn)實(shí)實(shí)踐而言，我們已經(jīng)看到兩者之間差異極小。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，我國(guó)公司法對(duì)于股份公司的定位還是完全科學(xué)合理的嗎 16 我國(guó)公司法應(yīng)如何定位制度我認(rèn)為，可行的立法解決方案包括兩個(gè)局部：(1)放棄以國(guó)有企業(yè)改制的作為主要規(guī)對(duì)象的做法，將國(guó)有企業(yè)、國(guó)有公司的特殊規(guī)則另行立法制定之，將以自然人等為代表的中小投資者設(shè)立的作為立法的主要規(guī)對(duì)象，并據(jù)其特性制定相應(yīng)規(guī)則體系，形成新的制度。(2)借鑒英美公司法上公開(kāi)公司與封閉公司的概念，重新定義股份公司，將股份公司定位于公開(kāi)公司，在外延上包括現(xiàn)行法上的上市公司和募集設(shè)立的公司，并據(jù)其特性制定充分反映公開(kāi)公司要求的制度規(guī)則，同時(shí)將現(xiàn)行法上的發(fā)起設(shè)立的股份公司歸入制度調(diào)整，并降低其法定最低資本金要求。這樣，我國(guó)公司法上的股份公司與的區(qū)別就突出了，二者的定位各得其所，共同構(gòu)成一個(gè)公司類型劃分科學(xué)、合理的公司制度體