小貸公司貸款業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、江蘇立泰律師事務(wù)所小貸公司貸款業(yè)務(wù)(yw)法律風(fēng)險(xiǎn)防范陳 磊律師(lsh) 二一一年九月共三十一頁放貸前：風(fēng)險(xiǎn)(fngxin)防范 主體審查 擔(dān)保物調(diào)查(dio ch) 擔(dān)保方式的設(shè)計(jì)放貸后：風(fēng)險(xiǎn)控制共三十一頁一、主體(zht)審查問題（一）借款人主體審查：主體資格及還貸能力的審查個(gè)人借款主體：包括但不限于身份證明、工作情況證明、收入財(cái)產(chǎn)證明尤其是房產(chǎn)等證明。注意：虛假身份證明、婚姻狀況證明企業(yè)主體：營業(yè)執(zhí)照、機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、法人身份證明、開戶許可證、驗(yàn)資(yn z)報(bào)告等基礎(chǔ)資料真實(shí)并年檢。注意：股東會(huì)、董事會(huì)決議個(gè)體工商戶：在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。共三十

2、一頁（二）擔(dān)保人主體資格審查1、保證(bozhng)人主體資格存在缺陷案例2007年3月20日，甲小貸公司向乙公司提供人民幣1000萬元的信用貸款，貸款到期日為2007年6月1日。在貸款即將到期時(shí)，乙公司又與甲小貸公司協(xié)商再貸1500萬元，用以歸還上述借款。同年5月23日，甲小貸公司與乙公司、丙營業(yè)部簽訂一份保證借款合同，約定：甲小貸公司貸給乙公司人民幣1500萬元，借款期限自2007年6月1日至2008年5月31日止；丙營業(yè)部作為保證人，承擔(dān)連帶責(zé)任保證。合同簽訂次日(c r)，甲小貸公司將500萬元?jiǎng)澣胍夜編簦?000萬元做為還款，清償了第一筆借款。共三十一頁貸款到期后，甲小貸公司多次

3、向乙公司和丙營業(yè)部發(fā)出催款通知書，但均未獲償還（另查：丙營業(yè)部于2004年5月領(lǐng)取非企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，系隸屬丁公司的非企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)）。甲小貸公司遂于2008年8月19日提出訴訟，請求乙公司、丙營業(yè)部、丁公司償還借款本息及由此造成的一切(yqi)損失。庭審中，丙營業(yè)部、丁公司抗辯稱丙作為非企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)，不具有保證人主體資格，其簽訂的保證合同無效。問題：丙營業(yè)部作為非企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)，是否具有保證人的主體資格？保證合同的效力(xio l)如何？共三十一頁分析：(1)保證人主體資格擔(dān)保法第十條 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供

4、保證。 第二十九條 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分(b fen)無效。所以，丙營業(yè)部不具有保證人主體資格，其簽訂的保證合同無效。注意：國家機(jī)關(guān)作為保證人以公益為目的的單位作為保證人問題：民營醫(yī)院、民營學(xué)校等是否可以作為保證人？共三十一頁(2)保證責(zé)任的承擔(dān)擔(dān)保法第五條擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)(xingyng)的民事責(zé)任。第七條主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)

5、任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。那么，本案中丙公司是不是要對(duì)不能清償部分，即1500萬元貸款的二分之一承擔(dān)責(zé)任呢？共三十一頁擔(dān)保法解釋第三十九條主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者(huzh)應(yīng)當(dāng)知道的前款規(guī)定外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用。所以，本案中丙營業(yè)部只對(duì)乙公司不能清償500 萬元的部分承擔(dān)不超過 50% 的責(zé)任。 共三十一頁2、夫妻一方對(duì)外提供保證：能否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)？案例 2007年10月22日，甲公司(n s)向A小貸公司借款人民幣500萬元，期限為一年，以甲公司機(jī)器設(shè)備做抵押，評(píng)估價(jià)值為400萬元，同時(shí)，甲公司法

6、定代表人王康提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保。借款到期后，甲公司未按約還款，A銀行將甲公司、王康及其妻子劉麗告上法庭，要求甲公司償還貸款，王康及其妻子劉麗承擔(dān)連帶保證責(zé)任。 討論： 在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義借款或提供擔(dān)保所負(fù)的債務(wù)能否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù) ？共三十一頁分析(fnx)：婚姻法解釋二第24條: 債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。實(shí)踐中不同做法： 蘇州市轄區(qū)的法院：對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)一般都認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。 園區(qū)、昆山、吳江法院：原則上認(rèn)定為夫妻個(gè)人債務(wù)，除非證明(zhngmng)所負(fù)債務(wù)用于夫妻共同生

7、活或?yàn)槁男蟹ǘ〒狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)?；橐龇ǖ?1條：離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共三十一頁3、共同財(cái)產(chǎn)抵押(dy)案例（1）胡某找他人冒充(mochng)其妻子簽字抵押其共有房屋的案例（張家港法院受理）（2）董某越權(quán)抵押其共有房屋、其配偶許某要求撤銷抵押權(quán)案子（吳中法院受理）共三十一頁我國實(shí)行法定的夫妻(fq)財(cái)產(chǎn)共有制，對(duì)夫妻(fq)共同財(cái)產(chǎn)的抵押需要經(jīng)過夫妻(fq)雙方簽字同意。實(shí)踐中存在房產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)雖登記在個(gè)人名下，但實(shí)際上屬于夫妻(fq)共有財(cái)產(chǎn)，具有一定的識(shí)別難度，對(duì)這類財(cái)產(chǎn)的抵押也需要通過配偶的同意。如未得到配偶許可，一方面可能會(huì)造成抵押登記難以實(shí)現(xiàn)，另一方面即使辦理

8、了抵押登記也可能會(huì)存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。共三十一頁二、擔(dān)保物實(shí)地調(diào)查小貸公司放款前一定要對(duì)擔(dān)保人提供的擔(dān)保物進(jìn)行實(shí)地考察，考慮其變現(xiàn)能力，并對(duì)其權(quán)屬狀況進(jìn)行嚴(yán)格審查。案例2009年8月8日，某小貸公司與甲公司簽訂了一份借款合同，約定： 某小貸公司向甲公司提供貸款350萬元，期限一年，擔(dān)保方式為：1、甲公司法定代表人承擔(dān)連帶保證責(zé)任；2、乙公司以其擁有使用權(quán)的土地做抵押，該土地評(píng)估價(jià)值為500萬元人民幣，抵押率70%，抵押價(jià)值為350萬元。貸款到期后，甲公司無力償還(chnghun)貸款，經(jīng)小貸公司多次催討后，仍未能償還(chnghun)，小貸公司將甲公司告上法庭，要求其償還(chnghun)本金

9、325萬元及利息、罰息等，并要求甲公司法定代表人及乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。共三十一頁然而，庭審時(shí)法院查明，用來抵押的土地尚未繳納土地出讓金，即當(dāng)?shù)卣疄檎猩桃Y的需要，在該土地未足額(z )繳納土地出讓金時(shí)即為抵押人辦理了土地使用權(quán)證。小貸公司要求法院對(duì)抵押物進(jìn)行處理。法院在經(jīng)評(píng)估后以500萬元起價(jià)對(duì)該土地進(jìn)行拍賣，但因該土地周邊配套設(shè)施不完善，無人舉牌。經(jīng)多處拍賣后，該抵押物最終拍賣成功，但在繳納各種費(fèi)用、土地出讓金等后，小貸公司能優(yōu)先受償?shù)牟糠种挥袔兹f元。共三十一頁三、擔(dān)保方式(fngsh)設(shè)計(jì)1、保證(bozhng)人的選擇盡量選擇對(duì)借款人有約束力的保證人（如借款人的親戚、長輩、關(guān)系較好的朋

10、友）盡量選擇對(duì)自身身份很注重的保證人（如公務(wù)員）盡量選擇本地的、對(duì)借款人有一定了解的擔(dān)保人如借款人行業(yè)淡旺季明顯，盡量避免選擇與借款人同一行業(yè)的人作為保證人如借款人股東為夫妻，一定要求股東夫婦承擔(dān)連帶責(zé)任保證共三十一頁2、擔(dān)保物的選擇(xunz)案例2006年5月，某銀行向某科研公司發(fā)放了2400萬元貸款，某科研公司以位于市中心繁華路段的xx廣場（當(dāng)時(shí)為在建工程）約2000平方米的商鋪（包括土地使用權(quán)）做抵押物。當(dāng)時(shí)抵押物的評(píng)估價(jià)值為4000萬元，單價(jià)為20000元/平方米，抵押率為60，并辦理(bnl)了抵押登記。商鋪建成后，建設(shè)公司在多次索要工程款無果的情況下，將科研公司起訴至法院，要求其

11、支付拖欠的工程款項(xiàng)2700萬元，并要求對(duì)商鋪在上述款項(xiàng)范圍內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)。某銀行聞?dòng)嵑?，也向法院提出了訴訟，要求某科研公司償還到期的貸款，并要求對(duì)商鋪行使抵押權(quán)。訴訟過程中，銀行還發(fā)現(xiàn)了以下問題：1、經(jīng)測繪后，該抵押物的實(shí)際面積僅為1500平方米，當(dāng)時(shí)設(shè)計(jì)為公共通道的部分也被抵押給了銀行；2、該塊土地為劃撥土地，經(jīng)國土部門測算，土地出讓金約為1500萬元；3、抵押人在該市有一拆遷項(xiàng)目陷入糾紛，200多拆遷戶起訴抵押人索賠約1000萬元。共三十一頁問題(wnt)：（1）抵押權(quán)與工程款哪個(gè)更具有優(yōu)先性？（2）抵押權(quán)與土地出讓金哪個(gè)更具有優(yōu)先性？（3）安置補(bǔ)償款哪個(gè)更具有優(yōu)先性？（4）在建工程抵押

12、抵押權(quán)與拆遷應(yīng)該注意哪些要點(diǎn)？共三十一頁最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第一條人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件時(shí)和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)按照合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。擔(dān)保法第五十六條 拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地(td)使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。共三十一頁經(jīng)審理，法院認(rèn)為：1、根據(jù)城市(chngsh)房地產(chǎn)管理法第51條及擔(dān)保法第56條的規(guī)定，房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)如果是以劃撥方式取得的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先從拍賣所得的價(jià)款中繳納土地使用權(quán)出讓金，然后抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償；

13、2、根據(jù)合同法及最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)的規(guī)定，建筑工程承包人對(duì)建設(shè)工程折價(jià)、拍賣所得價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，且優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償；3、考慮到抵押人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)只有該商鋪項(xiàng)目，從“維穩(wěn)”角度出發(fā)，認(rèn)為這1000萬元也應(yīng)優(yōu)于銀行債權(quán)受償。處理結(jié)果：該商鋪以5000萬元拍賣，但扣除土地出讓金、工程款、以及拆遷補(bǔ)償后已無余額供銀行(ynhng)分配。共三十一頁啟示：在本案中，銀行在接受抵押物時(shí)未考慮抵押物為在建工程的風(fēng)險(xiǎn)，未查清土地的性質(zhì)，也未認(rèn)真核對(duì)抵押物的位置、面積等，導(dǎo)致抵押物的價(jià)值無端蒸發(fā)(zhngf)了一部分。在貸后管理中，也未對(duì)抵押人的工程款支付情況進(jìn)行有效監(jiān)

14、控，導(dǎo)致抵押人拖欠了巨額工程款而銀行一無所知。同時(shí)，法院為了保護(hù)拆遷戶的利益，要求抵押人優(yōu)先清償另一拆遷糾紛案中的債務(wù)。以上種種導(dǎo)致所謂的“敏感”債務(wù)全部優(yōu)于銀行的抵押權(quán)。共三十一頁針對(duì)在建工程的特殊性，在接受抵押時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：（1）注意審查抵押人是否已取得在建工程國有土地使用權(quán)及相關(guān)的建設(shè)批準(zhǔn)文件。根據(jù)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第3條及擔(dān)保法解釋第47條規(guī)定，在建工程抵押的抵押物必須是抵押人“合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，同時(shí)必須是“依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人以在建工程抵押的，必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國有土地使用權(quán)，同時(shí)

15、還必須已經(jīng)獲得有關(guān)部門(bmn)頒發(fā)的建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證及其他相關(guān)證件。（2）注意審查抵押人有無拖欠工程價(jià)款，如施工費(fèi)用、工人報(bào)酬、材料款，以及施工承包人是否有墊資等情況。盡可能選擇資信良好、工程開發(fā)前景看好的客戶，并對(duì)其資質(zhì)、還款能力進(jìn)行嚴(yán)格審查應(yīng)，深入了解建設(shè)工程合同涉及的價(jià)款、約定的竣工期限和已經(jīng)支付的價(jià)款等情況。共三十一頁（3）注意在建工程抵押所依附土地的性質(zhì)。（4）注意及時(shí)(jsh)辦理抵押登記和變更登記手續(xù)。物權(quán)法第187條規(guī)定，在建工程抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。（5）盡可能要求抵押人提供在建工程抵押外的其他補(bǔ)充擔(dān)保。由于在建工程變現(xiàn)能力差，

16、還可能存在“未完工風(fēng)險(xiǎn)”，即項(xiàng)目成為“爛尾工程”，對(duì)處置工作造成極大的難度。共三十一頁其他(qt)的擔(dān)保方式： 應(yīng)收賬款質(zhì)押：銷售、出租、提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)，以及公路、橋梁、隧道、渡口等不動(dòng)產(chǎn)收費(fèi)權(quán)基礎(chǔ)(jch)合同的效力風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)收賬款債務(wù)人的抗辯權(quán)風(fēng)險(xiǎn)訴訟時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)債務(wù)人行使抵消權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)機(jī)器設(shè)備抵押：抵押的機(jī)器設(shè)備轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)人如何處理？出租物抵押：已出租的房屋抵押風(fēng)險(xiǎn)如何防范？物權(quán)法第一百九十條訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。共三十一頁3、一債多保情況下抵押登記(dngj)的辦理案例借款人A公司以B公司

17、名下的兩處房產(chǎn)作抵押，于2009年1月1日向C銀行申請貸款人民幣1000萬元，銀行審查認(rèn)為其申請符合條件，遂同意向其發(fā)放貸款，并于2009年1月10日與A公司簽訂了借款(ji kun)合同、與B公司簽訂了抵押合同，抵押率為70%,銀行于2009年1月15日取得兩抵押物的他項(xiàng)權(quán)證，甲、乙兩處房產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)證權(quán)利價(jià)值一欄分別為560萬元、440萬元，銀行于取得他項(xiàng)權(quán)證同日向借款人發(fā)放了1000萬元貸款，貸款期限為六個(gè)月。共三十一頁期限屆滿后，借款人無力還貸，銀行遂通過訴訟途徑向借款人主張債權(quán)，并向抵押人主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，法院判決支持了銀行的全部訴訟請求，判決生效后，借款人及抵押人均未歸還銀行的借款，銀行

18、遂向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。法院執(zhí)行部門執(zhí)行過程中，依法對(duì)抵押物進(jìn)行了拍賣，抵押物一的成交價(jià)為人民幣800萬元，抵押物二的成交價(jià)為360萬元。銀行在得知抵押物的拍賣結(jié)果(ji gu)后，大大松了一口氣，認(rèn)為本次拍賣結(jié)果(ji gu)可以全額覆蓋貸款本息及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，但該案的實(shí)際處理結(jié)果(ji gu)大大出乎銀行的意料。共三十一頁 法院的處理結(jié)果是： 銀行僅能在抵押物拍賣價(jià)款不超過權(quán)利價(jià)值的范圍內(nèi)受償，超過權(quán)利價(jià)值的部分，抵押權(quán)人無權(quán)受償。在本案中，銀行僅能就拍賣價(jià)款中的920萬元（560萬元+360萬元）優(yōu)先受償，超過抵押物所擔(dān)保權(quán)利價(jià)值的部分，歸抵押人所有。 法律依據(jù)： 根據(jù)(gnj)物權(quán)法定

19、的原則，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立，抵押登記信息（包括但不限于他項(xiàng)權(quán)證）不僅約束抵押人和抵押權(quán)人，還產(chǎn)生對(duì)抗第三人的法律效果。既然登記信息明確抵押權(quán)的權(quán)利價(jià)值為560萬元，銀行對(duì)超出權(quán)利價(jià)值的部分作出的主張就缺乏法律依據(jù)，法院在審判和執(zhí)行中均可依法駁回銀行的該部分主張。共三十一頁出現(xiàn)上述情況的原因：（1）制度方面的原因目前，部分登記機(jī)關(guān)，特別是房產(chǎn)與土地登記部門在理解(lji)擔(dān)保法第三十五條時(shí)，將“抵押物的價(jià)值”等同于設(shè)定抵押時(shí)該抵押物的評(píng)估價(jià)，有些部門（如蘇州市國土局）甚至將該條中的“抵押物的價(jià)值”等同于抵押物評(píng)估價(jià)的70%，在“抵押物價(jià)值”以內(nèi)，抵押人和抵押權(quán)人可以約定抵押所擔(dān)保的債權(quán)，但抵

20、押人和抵押權(quán)人不得約定以該抵押物擔(dān)?！暗盅何飪r(jià)值”以外的債權(quán)，也即抵押所擔(dān)保的主債權(quán)的上限為“抵押物的價(jià)值”，上限的具體值視登記部門而有所不同，常見的為抵押登記時(shí)抵押物的評(píng)估價(jià)，或評(píng)估價(jià)的70%。共三十一頁（2）操作方面的原因 絕大部分銀行對(duì)抵押物均要求一定的抵押率，在登記時(shí)亦按照審批時(shí)確定的抵押率確定抵押擔(dān)保的權(quán)利價(jià)值，這種操作，在一物足額擔(dān)保的情況下并無不妥，但在不足額擔(dān)?；蛘邤?shù)物一保的情況下，則容易出現(xiàn)前文揭示(jish)的問題，即銀行無法就抵押物的全部拍賣款受償，致使銀行利益受損。擔(dān)保法第三十五條 抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得(bu de)超出其抵押物的價(jià)值。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得(bu de)超出其余額部分。共三十一頁現(xiàn)有登記制