論文-我國(guó)收養(yǎng)制度研究

1、在我國(guó)，收養(yǎng)是指自然人領(lǐng)養(yǎng)他人的子女為自己的子女，依法創(chuàng)設(shè)擬制血親 的親子關(guān)系的身份法律行為。楊立新：家事法，法律出版社2013年版，第202頁(yè)。這種擬制血親的親子關(guān)系與自然血親的親子關(guān)系 在法律上的地位相同。新中國(guó)成立后，我國(guó)的收養(yǎng)制度在社會(huì)變革的過(guò)程中也發(fā)生了顯著變化，以近現(xiàn)代的收養(yǎng)制度取代了封建立嗣制度，這個(gè)過(guò)程經(jīng)歷了從習(xí)慣法向成文法的變 遷，又經(jīng)過(guò)1998年的修訂，并于1999年4月1日實(shí)施，從而確立了較為完善的 收養(yǎng)制度。與1991年收養(yǎng)法相比，修改后的收養(yǎng)法在現(xiàn)有的制度框架下做 了很多切合實(shí)際且更加人性化的變動(dòng)，給收養(yǎng)事宜的處理增加了 “潤(rùn)滑劑” ，既 滿(mǎn)足了有能力收養(yǎng)子女人群的收

2、養(yǎng)心愿，也給了待收養(yǎng)的孩子一個(gè)更加溫馨的成 長(zhǎng)環(huán)境。但隨著社會(huì)的發(fā)展，新的問(wèn)題又逐漸暴露出來(lái)，在實(shí)踐中一些亟待解決 的問(wèn)題仍未涉及。如打拐被救兒童因不符收養(yǎng)法第四條的規(guī)定而無(wú)法被收養(yǎng)。 民政部數(shù)據(jù)顯示，由于打拐尋親工作的開(kāi)展困難重重， 僅在2010年到2011年的 公安機(jī)關(guān)打拐行動(dòng)所解救的1.3萬(wàn)名兒童中，便有大量?jī)和茨芘c其親生父母取 得聯(lián)絡(luò)，因而這部分兒童就無(wú)法回歸家庭，只得進(jìn)入福利院未成年人保護(hù)法第 43條第2款：對(duì)孤兒、無(wú)法查明其父母或者其他監(jiān)護(hù)人的以及其他 生活無(wú)著的未成年人，由民政部門(mén)設(shè)立的兒童福利機(jī)構(gòu)收留撫養(yǎng)。0又如收養(yǎng)法中收養(yǎng)人的條件過(guò)于嚴(yán)格，導(dǎo)致社會(huì)上事實(shí)收養(yǎng)問(wèn)題嚴(yán)重。盡管民

3、政部、公安部、 司法部、衛(wèi)生部、人口計(jì)生委聯(lián)合下發(fā)了關(guān)于解決國(guó)內(nèi)公民私自收養(yǎng)子女有關(guān) 問(wèn)題的通知，并且有些省份也出臺(tái)了配套的地方性法規(guī)如江蘇省于2006年發(fā)布關(guān)于解決我省公民事實(shí)收養(yǎng)問(wèn)題的意見(jiàn)（蘇民發(fā)20068號(hào)），云南省于2007年發(fā)布關(guān)于解決云南省公民事實(shí)收養(yǎng)有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)（云民福200720號(hào)），江西省于2012年發(fā)布關(guān)于解決我省公民事實(shí)收養(yǎng)有關(guān)問(wèn)題的意見(jiàn)（贛民發(fā)200715 號(hào)）。,但這些只是在收養(yǎng) 法沒(méi)有貫徹落實(shí)情況下的補(bǔ)救措施，難以全面禁止事實(shí)收養(yǎng)行為。上述情況都說(shuō)明，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)前收養(yǎng)法的制度設(shè)計(jì)做一些反思，從而作出更加合乎社 會(huì)需要與發(fā)展的制度安排。一、我國(guó)收養(yǎng)關(guān)系成立條件

4、的立法現(xiàn)狀與問(wèn)題（一）我國(guó)收養(yǎng)關(guān)系成立的立法梳理.收養(yǎng)成立的實(shí)質(zhì)要件根據(jù)收養(yǎng)法第二章法律條文的有關(guān)規(guī)定，可將收養(yǎng)成立的實(shí)質(zhì)要件歸 納為：收養(yǎng)法（以下條文皆出自收養(yǎng)法）第4條規(guī)定了被收養(yǎng)人的一般 條件被收養(yǎng)人應(yīng)為不滿(mǎn)14周歲喪失父母的孤兒、查找不到生父母的棄嬰和兒童以及生父母有特殊困難無(wú)力撫 養(yǎng)的子女。 只有當(dāng)收養(yǎng)三代以?xún)?nèi)同輩旁系血親的子女或是繼父母收養(yǎng)繼子女時(shí)，才允許例外。 收養(yǎng)人應(yīng)年滿(mǎn)30周歲、無(wú)子女、有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力和未患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病。 繼父母收養(yǎng)繼子女不在此限，而且也不要求被收養(yǎng)人的生父母處于有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)子女的狀況。,第7條第1款規(guī)定了例外情形5。第6條

5、規(guī)定了收養(yǎng)人的一般條件6, 不過(guò)第14條又規(guī)定了例外情形7。第7條規(guī)定收養(yǎng)三代以?xún)?nèi)同輩旁系血親的子女 在條件上有所放松8被收養(yǎng)人不受“生父母有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)的子女”與“不滿(mǎn)14周歲”的限制；送養(yǎng)人既不受“有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)子女的生父母”的限制，也不受“無(wú)配偶男性收養(yǎng)女性年齡應(yīng)相差40周歲以上”的限制。第8條第2款和第14條規(guī)定可收養(yǎng)子女的人數(shù)及例外收養(yǎng)人只可收養(yǎng)一名子女，但收養(yǎng)繼子女、孤兒、殘疾兒童或者社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的 棄嬰和兒童的不在此限。 第9條和第7條規(guī)定，無(wú)配偶男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的年 齡差距應(yīng)超過(guò)40歲，但收養(yǎng)三代以?xún)?nèi)同輩旁系血親的子女的除外。 第

6、11、13、 19條規(guī)定，收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)須雙方自愿，而且不得規(guī)避計(jì)劃生育的法 律、法規(guī)。.收養(yǎng)成立的形式要件欲成立收養(yǎng)關(guān)系，除應(yīng)符合相應(yīng)的實(shí)質(zhì)要件外，還應(yīng)符合形式要求，即須履 行一定的收養(yǎng)程序。在我國(guó)大陸，收養(yǎng)實(shí)行行政審批制度，無(wú)論送養(yǎng)人是監(jiān)護(hù)人、生父母或者是社會(huì)福利機(jī)構(gòu)，都一律實(shí)行登記制。是否辦理收養(yǎng)公證，當(dāng)事人可 以自主選擇，并不影響收養(yǎng)登記的效力。中國(guó)公民在中國(guó)境內(nèi)收養(yǎng)子女， 應(yīng)當(dāng)按 照民政部發(fā)布施行的中國(guó)公民收養(yǎng)子女登記辦法的具體規(guī)定辦理登記。（二）現(xiàn)行立法存在的不足或缺陷.被收養(yǎng)人范圍過(guò)窄首先，在年齡限制上，我國(guó)收養(yǎng)法規(guī)定：被收養(yǎng)人應(yīng)不滿(mǎn)14周歲。這便使一般情形下已滿(mǎn)14周歲

7、未滿(mǎn)18周歲的未成年人無(wú)法被收養(yǎng)。立法者設(shè)計(jì)該條 款時(shí)，是出于收養(yǎng)關(guān)系穩(wěn)定性的考慮，認(rèn)為已滿(mǎn)14周歲的未成年人或成年人，其生活習(xí)慣、性情業(yè)已形成，與生父母的親情難以解除，不易與養(yǎng)父母建立起真 摯、深厚的情感，因此不利于收養(yǎng)關(guān)系的穩(wěn)固。如果局限于此種考慮，便將已滿(mǎn)14周歲的非親屬未成年人排除于被收養(yǎng)人 之列，便大大縮小了被收養(yǎng)人的范圍，不僅會(huì)使收養(yǎng)人的收養(yǎng)愿望落空， 也不利 于收養(yǎng)人權(quán)益的維護(hù)。王歌雅：關(guān)于我國(guó)收養(yǎng)立法的反思與重構(gòu)，北方論叢2000年第6期，第56頁(yè)。 陳葦，謝京杰：論“兒童最大利益優(yōu)先原則”在我國(guó)的確立一一兼論婚姻法 冷相關(guān)法 律的不足及其完善，法商研究2005第5期，第39頁(yè)

8、。在收養(yǎng)制度上，世界上許多國(guó)家在婚姻家庭法的立法 或司法實(shí)踐中都確立了 “兒童最大利益優(yōu)先原則”I而不是以“傳宗接代”為目的和歸宿，如果考慮到很多收養(yǎng)人可能不愿意收養(yǎng)年齡較大的未成年人，便一律將已滿(mǎn)14周歲的未成年人排除在被收養(yǎng)人之外，實(shí)為不妥。1011對(duì)于成年人來(lái)說(shuō)，將其排除在被收養(yǎng)之外也無(wú)法滿(mǎn)足老年人收養(yǎng)成年人的需 求。隨著我國(guó)人口老齡化的出現(xiàn)，中國(guó)社會(huì)也面臨著養(yǎng)老壓力。老人物質(zhì)上的供 給誠(chéng)然重要，但生活上的照顧與精神上的慰藉也不容忽略。雖然繼承法規(guī)定了當(dāng) 事人可以訂立遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，明確扶養(yǎng)人與受扶養(yǎng)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 這不僅保障了當(dāng)事人生前的生活，也解決了其死后安葬問(wèn)題，但遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)

9、議畢竟是 雙方當(dāng)事人約定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，與收養(yǎng)關(guān)系成立后建立身份關(guān)系相比， 后者更為妥 善。而且，法律對(duì)于身份行為的干預(yù)遠(yuǎn)甚于財(cái)產(chǎn)行為，相對(duì)于訂立遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議， 老年人將承擔(dān)更小的風(fēng)險(xiǎn)。其次，收養(yǎng)法第4條規(guī)定的關(guān)于被收養(yǎng)人的三個(gè)選擇性條件喪失父母的孤兒、查找不到生父母的棄嬰和兒童或者生父母有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)的子女過(guò)于僵化。 這便將其他情形的兒童排除在被收養(yǎng)人之外， 例如打拐被解救出的兒童因不滿(mǎn)足 上述條件，不屬于收養(yǎng)的范圍，便在法律上無(wú)法被收養(yǎng)而進(jìn)入福利院。 雖然很多 福利院為被救兒童尋找寄養(yǎng)家庭，但他們無(wú)法依收養(yǎng)法規(guī)定被正式收養(yǎng)， 相比之 下，這部分兒童無(wú)法擁有較為穩(wěn)定的法定監(jiān)護(hù)人， 其日后成長(zhǎng)

10、仍會(huì)受到一定影響。 雖然民政部和公安部聯(lián)合發(fā)布了民政部、公安部關(guān)于開(kāi)展查找不到生父母的打 拐解救兒童收養(yǎng)工作的通知，但仍只是部門(mén)規(guī)章，我們不得不面臨其與收養(yǎng) 法不一致的窘境，而關(guān)于上位法的制定仍須學(xué)理上的研究與探討。.收養(yǎng)人條件過(guò)于嚴(yán)格首先，我國(guó)收養(yǎng)法規(guī)定收養(yǎng)人原則上要求無(wú)子女。2015年10月中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第五次全體會(huì)議公報(bào)指出：“堅(jiān)持計(jì)劃生育基本國(guó)策，積極開(kāi)展應(yīng)對(duì)人口老齡化行動(dòng)，實(shí)施全面二孩政策?！彪S著全面放開(kāi)二孩政 策的出臺(tái)，收養(yǎng)法中要求收養(yǎng)人無(wú)子女的規(guī)定也顯得過(guò)于嚴(yán)格。12其次，收養(yǎng)人必須年滿(mǎn)30周歲（繼父母收養(yǎng)繼子女不在此限）。然而有許 多早婚夫妻被確診為不孕不育，想收

11、養(yǎng)孩子卻要等到年滿(mǎn) 30周歲，這不僅會(huì)造 成收養(yǎng)人的心理負(fù)擔(dān)，而且容易出現(xiàn)事實(shí)收養(yǎng)的現(xiàn)象。由于收養(yǎng)法對(duì)收養(yǎng)人的年 齡進(jìn)行“一刀切”的限制，導(dǎo)致一些有能力撫養(yǎng)兒童的人們只能望而卻步，使得一些事實(shí)收養(yǎng)的狀況頻頻出現(xiàn)。對(duì)于年齡的限制，還包括單身男子收養(yǎng)女性的，雙方年齡須相差40周歲以上。這是立法者出于倫理以及保護(hù)女性弱勢(shì)地位的考慮。然而實(shí)踐中與養(yǎng)女年齡相差40周歲以上的單身養(yǎng)父往往難以獨(dú)自照顧養(yǎng)子女，過(guò)大的年齡差也不利于 被收養(yǎng)人的健康成長(zhǎng)。并且收養(yǎng)法中只規(guī)定了單身男子收養(yǎng)女性的情形，而 沒(méi)有規(guī)定單身女子收養(yǎng)男性的情形， 實(shí)質(zhì)上違背了男女平等的原則。事實(shí)上，被 收養(yǎng)的未成年男性也有可能成為受侵害的對(duì)

12、象。3、限定為完全收養(yǎng)，收養(yǎng)類(lèi)型單一從收養(yǎng)法第23條自收養(yǎng)成立之日起，養(yǎng)子女與生父母及其其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因收養(yǎng)關(guān)系的成立 而消除可以看出，我國(guó)的收養(yǎng)僅僅是完全收養(yǎng)，即養(yǎng)子女與其親生父母之間的權(quán)利義務(wù)終止，并只與養(yǎng)父母之間具有父母子女關(guān)系的收養(yǎng) 形式。完全收養(yǎng)與不完全收養(yǎng)的收養(yǎng)類(lèi)型屬于收養(yǎng)的效力問(wèn)題，但是在收養(yǎng)之前也必然是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人、被收養(yǎng)人考慮的重要條件。我國(guó)之所以只規(guī)定完全收養(yǎng)， 主要是從保護(hù)收養(yǎng)人利益的角度考慮。因?yàn)橹袊?guó)養(yǎng)兒防老的觀念根深蒂固，收養(yǎng) 人往往會(huì)擔(dān)心辛苦撫養(yǎng)長(zhǎng)大的被收養(yǎng)人由于親生父母的緣故而疏遠(yuǎn)了養(yǎng)父母。但收養(yǎng)類(lèi)型的單一化使得實(shí)踐中產(chǎn)生了種種弊端。首先，隨著社會(huì)的

13、進(jìn)步，部分人收養(yǎng)子女并非為了回報(bào)，而是出于善心，在 我國(guó)，親屬、朋友有了困難相互幫助是傳統(tǒng)美德，這中間包括幫助撫養(yǎng)子女，這 種傳統(tǒng)在法律上應(yīng)當(dāng)予以肯定，使得被收養(yǎng)人與其生父母之間保留一定的權(quán)利義 務(wù)。其次，隨著人們對(duì)蠟姻質(zhì)量要求的提高，離蠟率不斷上升，再蠟家庭也越來(lái) 越多，繼父母子女關(guān)系也成為重要的問(wèn)題。 根據(jù)法律現(xiàn)有內(nèi)容，對(duì)于雙方已經(jīng)形 成事實(shí)上的撫養(yǎng)教育關(guān)系的，適用法律對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定， 否則繼子女 只與生父母有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這表面上使得繼子女可以獲得來(lái)自繼父母、 生父母雙方的照顧，但是實(shí)際上在再蠟家庭中存在著大量的繼父母子女及繼兄弟 姐妹之間的冷漠對(duì)待、虐待甚至性侵犯等現(xiàn)

14、象。這又導(dǎo)致再蠟家庭的矛盾激化與 不穩(wěn)定。我國(guó)收養(yǎng)法鼓勵(lì)繼父母收養(yǎng)繼子女，對(duì)于形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子 女之間，可以通過(guò)收養(yǎng)使其原本不確定的關(guān)系變得穩(wěn)定，得到家庭成員的認(rèn)可。 然而此種情形下的收養(yǎng)與一般的收養(yǎng)不同，未能撫養(yǎng)孩子的一方往往不是沒(méi)有能 力或者不想撫養(yǎng)孩子，而是由于離蠟而導(dǎo)致的親權(quán)放棄。 如果由于子女被繼父母 收養(yǎng)而導(dǎo)致子女與親生父母之間的親子關(guān)系完全斷絕， 于感情上也是極不合理的。再次，上文談及了未規(guī)定成年人收養(yǎng)的弊端，若是收養(yǎng)法規(guī)定了對(duì)成年 人的收養(yǎng)，完全收養(yǎng)也不符合實(shí)踐需要。收養(yǎng)成年人往往是老年人出于養(yǎng)老的考 慮，若是成年人因?yàn)楸凰耸震B(yǎng)而隔絕其與生父母的親子關(guān)系，這便違背了

15、社會(huì)倫理、常識(shí)和我國(guó)的傳統(tǒng)美德。二、收養(yǎng)條件之域外法考察及簡(jiǎn)評(píng)（一）被收養(yǎng)人條件對(duì)于被收養(yǎng)人的限制，各國(guó)的限定性條件多種多樣，但是比較一致的是在年 齡方面都做了種類(lèi)不同的限制。對(duì)于不完全收養(yǎng)，各個(gè)國(guó)家很少在年齡方面作出 限制，不論是成年人還是未成年人，都可以成為被收養(yǎng)的對(duì)象。然而，大部分國(guó)家對(duì)被完全收養(yǎng)的兒童都限制了最高年齡大部分國(guó)家將被收養(yǎng)人的年齡限制在10周歲以下，例如，日本民法典第八百七十一條之五規(guī)定：“年齡未達(dá)六歲 的人不能成為養(yǎng)子女?！?14愛(ài)爾蘭法律規(guī)定被收養(yǎng)兒童不得大于 7歲，等等。也 有一些國(guó)家規(guī)定被收養(yǎng)兒童可以大于十歲。例如，法國(guó)民法典第345條規(guī)定被收養(yǎng)人的年齡須在15歲以

16、下。15葡萄牙民法典第1980條規(guī)定：”在開(kāi)始 向法院申請(qǐng)收養(yǎng)時(shí)，將被收養(yǎng)人須不小于15歲。” 16除了對(duì)被收養(yǎng)兒童的最高年 齡有限制以外，還有個(gè)別國(guó)家對(duì)被收養(yǎng)兒童的最低年齡做了規(guī)定。 例如，法國(guó)民 法典第345條規(guī)定：”在收養(yǎng)人或兩收養(yǎng)人家庭中接納至少已有 6個(gè)月的兒童， 始允許收養(yǎng)之?！?17葡萄牙民法典第1982條規(guī)定：“母親于分娩后6個(gè)星期 內(nèi)，不得作有關(guān)同意收養(yǎng)的表意?！?18中國(guó)香港領(lǐng)養(yǎng)條例和澳門(mén)民法典都有類(lèi)似 規(guī)定。19美國(guó)最特別，其大部分州規(guī)定收養(yǎng)（包括完全收養(yǎng)）的對(duì)象是任何人， 即不僅包括兒童，也包括成年人。一些國(guó)家允許收養(yǎng)人收養(yǎng)自己的非婚生子女，如英國(guó)、德意志聯(lián)邦共和國(guó)、

17、美國(guó)一些州以及瑞典，20而一些國(guó)家則禁止收養(yǎng)自己的非婚生子女，如意大利 民法典第293條第1款規(guī)定：“婚姻外所生的子女，不得由其父母收養(yǎng)為養(yǎng)子 女。” 21在收養(yǎng)的其他實(shí)質(zhì)要件方面，有些國(guó)家還做了特殊的規(guī)定，如以色列和美國(guó)1415渠濤編譯羅結(jié)珍譯1617米也天著羅結(jié)珍譯18唐曉睛譯19澳門(mén)地區(qū)最新日本民法，法律出版社2006年版，第173頁(yè)。法國(guó)民法典，北京大學(xué)出版社 2010年版，第103頁(yè)。澳門(mén)民商法，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1996年版，第191頁(yè)。法國(guó)民法典，北京大學(xué)出版社 2010年版，第103頁(yè)。葡萄牙民法典，北京大學(xué)出版社 2009年版，第396頁(yè)。民法典第1834條第3款規(guī)定：“母

18、親僅在分娩后滿(mǎn) 6個(gè)周，方得給予同意”香港地區(qū)領(lǐng)養(yǎng)條例第7條規(guī)定，由幼年人的母親表示同意的文件，“在文件簽立的日期,該幼年人出生最少已滿(mǎn) 6個(gè)星期”。20蔣新苗著：收養(yǎng)法比較研究，北京大學(xué)出版社 2005年版，第84頁(yè)。21陳國(guó)柱譯：意大利民法典，人民大學(xué)出版社 2010年版，第59頁(yè)。的部分州以及其他一些地區(qū)規(guī)定收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人必須宗教信仰相同22 ；有的法律只允許收養(yǎng)同性?xún)和?，禁止收養(yǎng)異性?xún)和?，香港領(lǐng)養(yǎng)條例第 5條規(guī) 定：“禁止獨(dú)身男性收養(yǎng)女性，除非由生父收養(yǎng)其非婚生女且經(jīng)法院批準(zhǔn)?！?23筆者認(rèn)為此種規(guī)定也不無(wú)道理，從保護(hù)兒童利益的角度來(lái)看，由于性別的差異和完 整家庭的缺失，獨(dú)身男

19、性收養(yǎng)女性的確很有可能不利于兒童的身心健康。（二）收養(yǎng)人條件對(duì)于收養(yǎng)人年齡，世界各國(guó)法律的規(guī)定也不一致。對(duì)于夫妻共同收養(yǎng)，為確 保被收養(yǎng)人能夠擁有穩(wěn)定的成長(zhǎng)環(huán)境并得到良好的照顧，一些國(guó)家對(duì)于夫妻之間婚姻的穩(wěn)定性有一定要求。例如，法國(guó)民法典第343條規(guī)定：“沒(méi)有別居，結(jié)婚超過(guò)2年或者雙方均滿(mǎn)28周歲的夫妻，得請(qǐng)求收養(yǎng)子女?！?4瑞士民法典 第264-1條規(guī)定：”配偶人須已婚五年以上或滿(mǎn)三十五歲。配偶一方如已結(jié)婚兩 年以上或年滿(mǎn)三十五歲，亦可收養(yǎng)對(duì)方子女。” 25對(duì)于單獨(dú)收養(yǎng)，法國(guó)民法典 第343-1條規(guī)定：”年滿(mǎn)28周歲的人，也可請(qǐng)求收養(yǎng)子女?！?26瑞士民法典 第264-2條規(guī)定：“未婚者年滿(mǎn)

20、三十五歲后，得單獨(dú)收養(yǎng)子女?！?27由于簡(jiǎn)單收養(yǎng) 過(guò)去常常是作為傳宗接代或?yàn)槭震B(yǎng)人提供繼承人的一種手段，因而一些國(guó)家對(duì)簡(jiǎn)23參見(jiàn)香港地區(qū)社會(huì)福利署領(lǐng)養(yǎng)課網(wǎng)站: HYPERLINK .hk/swd/ .hk/swd/,2016 年 3 月 12單收養(yǎng)中的收養(yǎng)人最低年齡規(guī)定得比較高，如拉丁美洲國(guó)家一律規(guī)定收養(yǎng)人不得 小于30歲。然而，為了便于待收養(yǎng)兒童找到合適的收養(yǎng)人，對(duì)于完全收養(yǎng)中的 收養(yǎng)人，大部分國(guó)家的法律對(duì)其規(guī)定了較低的最低年齡。與此同時(shí)，各國(guó)在規(guī)定 蔣新苗著：收養(yǎng)法比較研究，北京大學(xué)出版社 2005年版，第84頁(yè)。24252627日訪問(wèn)。羅結(jié)珍譯：法國(guó)民法典，北京大學(xué)出版社 2010年版，

21、第102頁(yè)。殷生根，王燕譯：瑞士民法典，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999年版，第72頁(yè)。羅結(jié)珍譯：法國(guó)民法典，北京大學(xué)出版社 2010年版，第102頁(yè)。殷生根，王燕譯：瑞士民法典，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999年版，第72頁(yè)。養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的年齡差距時(shí)，一般都力求使其接近于親生父母子女之間的 年齡差模式，并且便于進(jìn)行完全收養(yǎng)。例如，瑞士民法典第265條第1款規(guī) 定：“養(yǎng)子女最少得比養(yǎng)父母年少十六歲。” 殷生根，王燕譯：瑞士民法典，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999年版，第73頁(yè)。中國(guó)澳門(mén)地區(qū)民法典第 1828 條規(guī)定：“收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之年齡差距應(yīng)在 18年以上50年以下，但存在應(yīng)予 考慮之理由者除外

22、?！?參見(jiàn)“北大法寶”數(shù)據(jù)庫(kù)網(wǎng)站：http: HYPERLINK /CLI.MAC.2410 /CLI.MAC.2410, 2016 年 3 月 13 日訪問(wèn)?，F(xiàn)代國(guó)際社會(huì)收養(yǎng)法在規(guī)定收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡差 時(shí)也日趨靈活，有的國(guó)家甚至允許在不違反法定年齡要件時(shí)可以由法院行使自由 裁量權(quán)。雖然各國(guó)法律規(guī)定完全收養(yǎng)比不完全收養(yǎng)或簡(jiǎn)單收養(yǎng)的條件要嚴(yán)格，但也有一些國(guó)家的法律越來(lái)越靈活。在歐洲，除了希臘和土耳之外，其他歐洲國(guó)家大都 取消了收養(yǎng)人必須無(wú)子女這一要件。不過(guò)希臘法律并不限制收養(yǎng)人收養(yǎng)子女的次 數(shù)，允許每次同時(shí)收養(yǎng)數(shù)名兒童。（三）試養(yǎng)期制度在我國(guó)香港地區(qū)，領(lǐng)養(yǎng)申請(qǐng)人在經(jīng)領(lǐng)養(yǎng)科同意作出領(lǐng)養(yǎng)安排后

23、， 可對(duì)被領(lǐng)養(yǎng) 人進(jìn)行為期6個(gè)月的試領(lǐng)養(yǎng)以考察申請(qǐng)人是否有能力履行父母職責(zé)。 30大陸法系 有些國(guó)家也規(guī)定了類(lèi)似制度。例如，日本民法典第八百一十七條之八規(guī)定：30參見(jiàn)香港地區(qū)社會(huì)福利署領(lǐng)養(yǎng)課網(wǎng)站: HYPERLINK .hk/swd/ .hk/swd/,2016 年 3 月 12“準(zhǔn)予成立特別收養(yǎng)關(guān)系，須對(duì)將為養(yǎng)父母的人對(duì)將為養(yǎng)子女的人所作的六個(gè)月 以上的監(jiān)護(hù)狀況進(jìn)行考察?！?31德國(guó)民法典第1744條規(guī)定：”收養(yǎng)通常僅在 收養(yǎng)人已就某一適當(dāng)?shù)钠陂g照料待收養(yǎng)子女時(shí)，始應(yīng)予以宣告?！?32日訪問(wèn)。3132渠濤編譯：最新日本民法，法律出版社2006年版，第173頁(yè)。 陳衛(wèi)左譯注：德國(guó)民法典，法律出

24、版社2015年版，第520頁(yè)。在司法實(shí)踐中可發(fā)現(xiàn)，收養(yǎng)過(guò)程中養(yǎng)父母對(duì)收養(yǎng)在物質(zhì)與精神上的準(zhǔn)備以及 雙方當(dāng)事人的適應(yīng)狀況決定了收養(yǎng)能否成功，是否能夠收養(yǎng)需要專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào) 查。1986年聯(lián)合國(guó)關(guān)于兒童保護(hù)和兒童福利特別是國(guó)內(nèi)和國(guó)際寄養(yǎng)與收養(yǎng)辦 法的社會(huì)和法律原則宣言中也規(guī)定在收養(yǎng)前應(yīng)當(dāng)由相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)收養(yǎng)家庭進(jìn)行考 察以保障被收養(yǎng)兒童的合法權(quán)益。33在1998年修改收養(yǎng)法時(shí)，受制于經(jīng)濟(jì) 發(fā)展水平，試收養(yǎng)制度在當(dāng)時(shí)并無(wú)可行性，所以我國(guó)收養(yǎng)法中并未提及試收養(yǎng)制 度。由于該制度的缺失，時(shí)常發(fā)生收養(yǎng)關(guān)系成立后彼此生活不和諧的情況。（四）對(duì)成年人的收養(yǎng)德國(guó)民法典第1767條第1款規(guī)定：“成年人可以被收養(yǎng)，但以

25、該收養(yǎng) 在道德上是正當(dāng)?shù)臑橄蓿辉谑震B(yǎng)人和待收養(yǎng)人之間已形成父母子女關(guān)系的，尤須認(rèn)為該收養(yǎng)在道德上是正當(dāng)?shù)??！?4關(guān)于收養(yǎng)成年人的效果，法典第1770條規(guī)定：“ 1.成年人的收養(yǎng)的效果不及于收養(yǎng)人的血親。 收養(yǎng)人的配偶或同姓生活伴侶不 與被收養(yǎng)人互為姻親，被收養(yǎng)人的配偶或同姓生活伴侶不與收養(yǎng)人互為姻親；2.以法律不另有規(guī)定為限，因被收養(yǎng)人及其晚輩直系血親與他們的血親的血統(tǒng)關(guān)系 而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)，不因收養(yǎng)而受影響；3.收養(yǎng)人先于被收養(yǎng)人的親生血親而有 義務(wù)向被收養(yǎng)人及其晚輩直系血親給付扶養(yǎng)費(fèi)?！?35德國(guó)民法典將未成年人 收養(yǎng)限定為完全收養(yǎng)，將成年人收養(yǎng)限定為不完全收養(yǎng)，對(duì)于成年被收養(yǎng)人而言， 收

26、養(yǎng)人是第一順序義務(wù)人，生父母是第二順位義務(wù)人。三、學(xué)界已有觀點(diǎn)評(píng)析333435蔣新苗：聯(lián)合國(guó)對(duì)解決跨國(guó)收養(yǎng)法律沖突的貢獻(xiàn)，理論月刊2008年第8期，第5頁(yè)。陳衛(wèi)左譯注：德國(guó)民法典，法律出版社2015年版，第528頁(yè)。陳衛(wèi)左譯注：德國(guó)民法典，法律出版社2015年版，第529頁(yè)。10（一）被收養(yǎng)人條件關(guān)于被收養(yǎng)人的年齡規(guī)定為不滿(mǎn)十四周歲，學(xué)者之間也有不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，將被收養(yǎng)人的年齡限定為不滿(mǎn)十四周歲有利于親子感情的培養(yǎng)和收養(yǎng) 關(guān)系的穩(wěn)定。36有的學(xué)者則不贊同此種觀點(diǎn)。其認(rèn)為，一般說(shuō)來(lái)，未滿(mǎn)14周歲的兒童和已滿(mǎn)十四周歲的未成年人在認(rèn)知能力和心智發(fā)展程度上是否有差別或 者差別究竟有多大，這在

27、科學(xué)上并沒(méi)有明確的結(jié)論?，F(xiàn)行法的規(guī)定對(duì)已滿(mǎn)十四周 歲未滿(mǎn)十八周歲需要被收養(yǎng)的未成年人來(lái)說(shuō)不公平，尤其是在收養(yǎng)因突發(fā)事件或自然災(zāi)害而導(dǎo)致失去雙親的孤兒時(shí)，這一矛盾更為突出。梁慧星主編：中國(guó)民法典草案建議稿附理由，法律出版社2013年版，第295頁(yè)。 陳忠禹：地震災(zāi)區(qū)孤兒收養(yǎng)的法律問(wèn)題，法治論叢：上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)2008年第4 期，第30頁(yè)。 馬藝丹，薛威峰，鄭涌：兒童收養(yǎng)研究中的心理學(xué)問(wèn)題，心理科學(xué)進(jìn)展2010年第3 期，第466筆者認(rèn)為，對(duì)14周歲以上的未成年人采取助養(yǎng)的方式更為妥當(dāng)。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，收養(yǎng)年齡小于1歲的兒童心理適應(yīng)狀況最佳，與普通兒童水平相當(dāng)，隨著收養(yǎng)年齡的增長(zhǎng)，兒童的行 為與情緒

28、適應(yīng)水平逐漸降低。38收養(yǎng)年齡較大的未成年人將會(huì)面臨各種各樣的難 題，很可能面臨被收養(yǎng)人抵觸情緒嚴(yán)重、缺乏融入家庭的信心、焦慮等心理適應(yīng) 不良的情況，不僅難以建立起父母子女之間的依戀情感，反倒容易給收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人帶來(lái)心理上的困擾。關(guān)于可否適用收養(yǎng)成年人的規(guī)定，學(xué)者們也見(jiàn)仁見(jiàn)智。有的學(xué)者認(rèn)為，收養(yǎng) 成年人弊多利少，在實(shí)踐中，收養(yǎng)成年人大都為了享受進(jìn)城、招工、頂職、農(nóng)轉(zhuǎn) 非、出國(guó)等政策待遇，以收養(yǎng)之名行投機(jī)之實(shí)，與立法初衷相悖。葉良芳：淺析收養(yǎng)成年人的不適用性，中國(guó)民政2010第6期，第37頁(yè)。11而有的學(xué)者持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為建立成年人收養(yǎng)制度是我國(guó)國(guó)情所需。中國(guó)是世界上唯一一個(gè)老年人口過(guò)億的國(guó)家

29、，老齡化是中國(guó)社會(huì)必須直面的問(wèn)題。 大城市中的老齡化問(wèn)題尤其突出，獨(dú)生子女家庭在城市家庭中占大多數(shù)， 相反在農(nóng)村家庭中子女?dāng)?shù)量 則相對(duì)較多。目前我國(guó)的社會(huì)保障能力還有所欠缺，完善收養(yǎng)成年人的制度對(duì)于 緩解社會(huì)壓力和保障老年人權(quán)益都頗有益處。陳明俠：關(guān)于父母子女、祖孫和兄弟姐妹關(guān)系制度的完善，中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)2002年第8期，第21頁(yè)。在梁慧星先生主持的民法典草案 建議稿當(dāng)中，也對(duì)現(xiàn)行法律作出了修改，擬定了收養(yǎng)成年子女的條款，不僅對(duì)于 收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的條件進(jìn)行了規(guī)定，還借鑒了不完全收養(yǎng)制度，梁慧星主編：中國(guó)民法典草案建議稿附理由，法律出版社2013年版，第309頁(yè)。12具有前瞻性和創(chuàng)新性。筆者

30、認(rèn)為，我國(guó)在制定民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)收養(yǎng)成年人的進(jìn)行立法，借 鑒德國(guó)民法典的有關(guān)規(guī)定，保留被收養(yǎng)人與其生父母之間的父母子女關(guān)系，并且確認(rèn)被收養(yǎng)人的親屬關(guān)系不因收養(yǎng)關(guān)系而發(fā)生變動(dòng)。 除此之外，還應(yīng)當(dāng)明確 被收養(yǎng)人配偶的同意權(quán)。由于對(duì)老人的贍養(yǎng)需要付出巨大精力， 這不僅關(guān)系到收 養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的情感與財(cái)產(chǎn)利益， 被收養(yǎng)人有配偶的，還涉及到被收養(yǎng)人 夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與情感關(guān)系。（二）收養(yǎng)人條件我國(guó)收養(yǎng)法中關(guān)于“收養(yǎng)人無(wú)子女”的規(guī)定主要是顧及我國(guó)計(jì)劃生育的基本 國(guó)策，并力求與其相銜接。有些學(xué)者對(duì)該項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行了批判，主要有四方面的理 由：其一，該項(xiàng)規(guī)定不符合“老有所終”的人性需求，亦不符合國(guó)際收養(yǎng)法

31、的立 法趨勢(shì)，希望通過(guò)嚴(yán)格的收養(yǎng)條件嚴(yán)堵計(jì)劃生育政策的漏洞不是立法者的正確選 擇，這種做法無(wú)異于“撿了芝麻丟了西瓜”，使大量?jī)和瘑适Я嗽诹己玫募彝キh(huán) 境中成長(zhǎng)的機(jī)會(huì)；其二，此項(xiàng)規(guī)定若是出于保障被收養(yǎng)人利益的目的，認(rèn)為收養(yǎng)人若已有子女，再行收養(yǎng)會(huì)影響到對(duì)被收養(yǎng)人的照顧，然而事實(shí)上收養(yǎng)人能否盡 到對(duì)被收養(yǎng)人的照顧撫養(yǎng)的責(zé)任取決于收養(yǎng)人自身素質(zhì)和有效的監(jiān)督機(jī)制而非其是否已有子女；其三，如果該項(xiàng)規(guī)定是出于落實(shí)計(jì)劃生育政策的目的，防止中國(guó)人口快速增加，這也有失偏頗，因?yàn)樽优呀?jīng)出生，再談?dòng)?jì)劃生育已經(jīng)沒(méi)有意 義。其四，雖然收養(yǎng)法中又規(guī)定了幾種例外情形， 但是對(duì)于收養(yǎng)生父母有特殊困 難無(wú)力撫養(yǎng)的未成年子女加

32、以了限制，并且對(duì)于我國(guó)民間普遍存在的親屬間收養(yǎng) 也設(shè)置了障礙。筆者認(rèn)為，收養(yǎng)法的制定應(yīng)當(dāng)考慮到計(jì)劃生育政策，但隨著“全 面二孩政策”的放開(kāi)，以往的獨(dú)生子女政策已成為歷史，“收養(yǎng)人無(wú)子女”的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出相應(yīng)的調(diào)整。關(guān)于收養(yǎng)人的年齡，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將收養(yǎng)人的年齡由三十周歲降至二十 五周歲，既可滿(mǎn)足年齡差較大的夫婦今早收養(yǎng)子女的愿望，又可保障子女在養(yǎng)父 母精力充沛的時(shí)期得到最佳的撫育和照料。王歌雅：關(guān)于我國(guó)收養(yǎng)立法的反思與重構(gòu)，北方論叢2000年第6期，第57頁(yè)。 梁慧星主編：中國(guó)民法典草案建議稿附理由，法律出版社2013年版，第298頁(yè)。13而有的學(xué)者認(rèn)為從收養(yǎng)關(guān)系的性質(zhì) 及生育年齡考慮，

33、不滿(mǎn)三十周歲的人，其生育子女的機(jī)會(huì)尚多，不必急于收養(yǎng)子 女；且年滿(mǎn)三十周歲的人收養(yǎng)子女，能夠更好地承擔(dān)養(yǎng)父母的職責(zé)， 所以規(guī)定三 十周歲為收養(yǎng)人的最低年齡是適當(dāng)?shù)摹?3筆者認(rèn)為，以具體年齡作為一個(gè)硬性的 非選擇標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)。對(duì)于結(jié)婚較早、婚齡較長(zhǎng)但無(wú)法生育的夫妻來(lái)說(shuō)， 收養(yǎng)孩 子的心情十分迫切，但由于不滿(mǎn)足年齡要求，使得一些有收養(yǎng)能力的人無(wú)法進(jìn)行 收養(yǎng)，反而會(huì)導(dǎo)致民間事實(shí)收養(yǎng)現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)。（三）引進(jìn)試養(yǎng)期制度4243參照德國(guó)及我國(guó)澳門(mén)地區(qū)立法例，學(xué)者們對(duì)于引進(jìn)試養(yǎng)期制度的呼聲日益高 漲。有的學(xué)者提出，設(shè)置試收養(yǎng)期不僅有利于收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間的了解與溝 通，增進(jìn)彼此間的情感交融和心理認(rèn)同，還兼

34、顧收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間的意愿與雙向選擇。44中國(guó)民法典草案建議稿附理由中也嘗試擬定試養(yǎng)期制度以彌補(bǔ)我 國(guó)現(xiàn)行收養(yǎng)法的不足。筆者認(rèn)為，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)工作逐步走向 專(zhuān)業(yè)化，試養(yǎng)期制度的引進(jìn)不僅存在必要性，也具有可行性。四、對(duì)完善收養(yǎng)關(guān)系成立條件的幾點(diǎn)建議（一）擴(kuò)大被收養(yǎng)人范圍應(yīng)當(dāng)允許成年人被收養(yǎng)，以滿(mǎn)足老年人在家庭中養(yǎng)老的需求。 收養(yǎng)法不應(yīng)僅 僅把關(guān)注點(diǎn)全部放在“育幼”上，還應(yīng)當(dāng)適當(dāng)關(guān)注目前“養(yǎng)老”所面臨的困境。 由于收養(yǎng)成年人與收養(yǎng)未成年人的出發(fā)點(diǎn)不一樣， 制度設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)采取不同的思 路。筆者十分贊同民法典草案中擬定的條款， 這既能夠?qū)崿F(xiàn)保護(hù)老年人合法權(quán)益 的目的，在收養(yǎng)關(guān)系的效力上

35、，也衡平了親生父母與養(yǎng)父母之間的利益。 這結(jié)合 了我國(guó)的國(guó)情，并參照了德國(guó)的立法例，具有一定的優(yōu)越性，彌補(bǔ)了現(xiàn)行法的不 足。對(duì)不滿(mǎn)十四周歲兒童的收養(yǎng)，也可擴(kuò)大范圍，不局限于收養(yǎng)法第4條規(guī)定的 被收養(yǎng)人類(lèi)型，對(duì)于打拐被救兒童的收養(yǎng)，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相關(guān)立法。尤其是對(duì)于生 父母找尋到被拐兒童時(shí)，何種情況可以解除收養(yǎng)而何種情況不準(zhǔn)許解除， 應(yīng)當(dāng)予 以明確，以給予收養(yǎng)人心理上的支持，也有利于收養(yǎng)家庭的穩(wěn)定。（二）擴(kuò)大收養(yǎng)人范圍首先，隨著“全面二孩政策”的放開(kāi)，收養(yǎng)法有關(guān)“收養(yǎng)人無(wú)子女和只能收 養(yǎng)一名子女”的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的調(diào)整?？梢砸?guī)定有一名子女的，準(zhǔn)許其再 收養(yǎng)一名子女；無(wú)子女的，可以收養(yǎng)兩名子女。收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會(huì)福44王歌雅：關(guān)于我國(guó)收養(yǎng)立法的反思與重構(gòu)，北方論叢2000年第6期，第57頁(yè)。14利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童， 可以不受上述限制。筆者認(rèn)為，計(jì) 劃生育與收養(yǎng)制度都關(guān)系到中國(guó)的人口與戶(hù)籍問(wèn)題， 很難