最新刑法總論重點(diǎn)總結(jié)(張明楷教材版)資料

1、刑法學(xué)備考，重點(diǎn)ing.論述題：一、論刑法上的罪刑法定原則（20分）答：罪刑法定原則是刑法三大基本原則之一，我國刑法第三條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪量刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！币蚨?，罪行法定原則的基本含義是，“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”。現(xiàn)在一般認(rèn)為，罪刑法定的思想基礎(chǔ)主要是民主主義與尊重人權(quán)主義，或者說是民主與自由。罪行法定原則的具體內(nèi)容分為“形式的側(cè)面”與“實(shí)質(zhì)的側(cè)面”。形式的側(cè)面，法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定（期）刑，是罪行法定原則的傳統(tǒng)內(nèi)容，被稱為“形式的側(cè)面”。法律主義是指規(guī)定犯罪及其后果的法

2、律必須是成文的法律；法官只能根據(jù)成文法律定罪量刑。其具體要求是：規(guī)定犯罪及其后果的法律只能是立法機(jī)關(guān)指定的法律，故行政規(guī)章不能制定刑法；規(guī)定犯罪及其后果的法律必須由本國通用的文字表述；習(xí)慣法和判例法不得作為刑法的淵源。禁止事后法也即禁止溯及既往，禁止溯及既往原則源于法律的本質(zhì)、也是保障國民自由的要求、既是司法原則也是立法原則。類推解釋是指需要判斷的具體事實(shí)與法律規(guī)定的構(gòu)成要件基本相似時，將后者的法律效果適用于前者。實(shí)質(zhì)的側(cè)面包括兩個方面的內(nèi)容，一是刑罰法規(guī)的明確性原則，二是刑罰法規(guī)的內(nèi)容的適正的原則。后者又包含兩個方面的要求：禁止處罰不當(dāng)罰的行為，禁止不均衡、殘虐的刑罰。明確性表示這樣一種基本

3、要求：規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范的適用的對象。禁止處罰不當(dāng)罰的行為，就是指刑罰法規(guī)只能將具有處罰根據(jù)或者說值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪，從而限制立法權(quán)。實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，要求適當(dāng)改變觀念、司法體制的合理性、合理解釋刑法、正確定罪量刑。二、論犯罪的停止形態(tài)。答：犯罪的停止形態(tài)主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形態(tài)（犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止）。犯罪預(yù)備，是指為了實(shí)行犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)行犯罪的特殊形態(tài)，刑法第22條第1款規(guī)定“為了犯罪，準(zhǔn)

4、備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！狈缸镱A(yù)備的四個特征為：主觀上為了實(shí)行犯罪，客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪，未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因。實(shí)施犯罪預(yù)備，構(gòu)成預(yù)備犯，我國刑法對預(yù)備犯的處罰原則是“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！狈缸镂此?，刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！狈缸镂此斓奶卣鳎呀?jīng)著手實(shí)行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂構(gòu)成未遂犯，刑法第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！狈缸镏兄梗谭ǖ?4條第1款規(guī)定：“

5、在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！狈缸镏兄勾嬖趦煞N情況：一是未實(shí)行終了的中止，即在預(yù)備階段或者實(shí)行行為還沒有實(shí)行終了的犯罪過程中自動放棄犯罪；二是實(shí)行終了的中止，即在實(shí)行行為終了的情況下自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。中止的時間性、自動性、客觀性和有效性是犯罪中止的成立條件。犯罪中止構(gòu)成中止犯，刑法第24條第2款規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰?！狈缸镂此旌头缸镏兄苟际前l(fā)生在犯罪過程中的特殊形態(tài)，其結(jié)果都未造成期待中的犯罪結(jié)果發(fā)生，但其原因不一樣，犯罪未遂是犯罪人意志以外的原因，而犯罪中止是犯罪人意志以內(nèi)的原因。第一

6、編刑法基礎(chǔ)論一、刑法解釋：指對刑法規(guī)定意義的說明。刑法解釋的方法，分為兩大類：文理解釋和論理解釋。文理解釋，是指根據(jù)刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。論理解釋，是指參酌刑法產(chǎn)生的原由、理由、沿革及其他相關(guān)事項(xiàng)，按照立法精神，闡明刑法真實(shí)含義的解釋方法。論理解釋包括：1、擴(kuò)大解釋：刑法條文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義窄，于是擴(kuò)張字面含義，使其符合刑法的真實(shí)含義。2、縮小解釋：刑法條文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義廣，于是限制字面含義，使其符合刑法的真實(shí)含義。3、當(dāng)然解釋：刑法規(guī)定雖未明示某一事項(xiàng)，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當(dāng)然道理，將該事項(xiàng)解釋為包括在該規(guī)定的適用范

7、圍之內(nèi)。4、反對解釋：根據(jù)刑法條文的正面表述，推導(dǎo)其反面含義的解釋方法。5、補(bǔ)正解釋：在刑法文字發(fā)生錯誤時，統(tǒng)觀刑法全文加以補(bǔ)正，以闡明刑法真實(shí)含義的解釋方法。6、體系解釋：根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。7、歷史解釋：根據(jù)制定刑法時的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實(shí)含義的解釋方法。8、比較解釋：將刑法的相關(guān)規(guī)定或外國立法與判例作為參考資料，借以闡明刑法規(guī)定真實(shí)含義的解釋方法。9、目的解釋：指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文的真實(shí)含義。任何解釋都或多或少包含了目的解釋，當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時，就以目的解釋來最終

8、決定。二、刑法的基本原則平等適用刑法原則：也即刑法面前人人平等原則，意味著刑法規(guī)范在根據(jù)其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用的所有場合，都予以嚴(yán)格適用。罪行相適應(yīng)原則：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。罪行相適應(yīng)的基本內(nèi)容就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個法律條文之間對犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。三、刑法的適用范圍1、刑法的空間適用范圍即刑法的空間效力，所解決的是一國刑法在什么地域?qū)κ裁慈诉m用的問題。刑法在空間上的效力，涉及對國內(nèi)犯（發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪）與國外犯（發(fā)生在本國領(lǐng)域外的犯罪）的效力，屬地管轄原則與屬人管轄原則是兩個基本原

9、則，其他原則都是對這兩個原則的補(bǔ)充與發(fā)展。對國內(nèi)犯的適用原則：刑法對國內(nèi)犯的基本適用原則是屬地管轄原則，即一個國家對其領(lǐng)域內(nèi)的人，不問其國籍，都有進(jìn)行規(guī)制以維護(hù)本國法秩序的權(quán)力。刑法第6條：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！睂夥傅倪m用原則：（1）屬人管轄原則，是指積極的屬人管轄原則，即本國公民在國外犯罪的，也適用本國刑法。刑法第7條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是

10、按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！保?）保護(hù)管轄原則，不論本國人還是外國人，其在國外的犯罪行為，只要侵犯了本國利益或本國公民的法益，就適用本國刑法。刑法第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！保?）普遍管轄原則（世界主義）。以保護(hù)各國的共同利益為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為凡是國際條約所規(guī)定的侵犯各國共同利益的犯罪，不管犯罪人的國籍與犯罪地的屬性，締約國或參加國發(fā)現(xiàn)罪犯在其領(lǐng)域之內(nèi)

11、時便行使刑事管轄權(quán)。刑法第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。”第二編犯罪論第五章犯罪構(gòu)成犯罪構(gòu)成實(shí)際上是指犯罪成立條件。采取兩要件說，即認(rèn)為犯罪構(gòu)成由客觀（違法）構(gòu)成要件與主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件組成；客觀構(gòu)成要件是表明行為具有法益侵害性的要件，因而可以稱為違法構(gòu)成要件，其中討論違法性阻卻事由；主觀構(gòu)成要件是表明行為具有非難可能性的要件，因而可以稱為責(zé)任構(gòu)成要件，討論有責(zé)性阻卻事由。所以，犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，反映行為的法益侵犯性與非難可能性，而為該行為成立犯罪所必須具備的客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件的

12、有機(jī)整體。第六章客觀（違法）構(gòu)成要件第一節(jié)客觀構(gòu)成要件與違法性概述犯罪的客觀構(gòu)成要件，是刑法規(guī)定的，說明行為對刑法所保護(hù)的法益的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的各種客觀要素。結(jié)果無價值：對于行為現(xiàn)實(shí)引起的對法益的侵害或者威脅（危險）所作的否定評價。第二節(jié)客觀構(gòu)成要件符合性行為主體：自然人和單位。自然人涉及特殊身份的問題，特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關(guān)的，行為主體在社會關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)，如國家工作人員等等。特殊身份必須是在行為主體開始實(shí)施犯罪行為時就已經(jīng)具有的特殊資格或已形成的特殊地位或者狀態(tài)。單位涉及單位犯罪。單位犯罪，一般是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)

13、關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益，由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員具體實(shí)施的，且刑法有明文規(guī)定的犯罪。我國刑法第三十一條規(guī)定：單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。對于單位犯罪的處罰，我國采取“兩罰制”為主，“代罰制”特殊。行為：指基于人的意識實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動。有體性、有意性、有害性是其三個特征。行為分為作為和不作為。作為是指行為人以積極的身體活動實(shí)施刑法所禁止的行為。不作為，是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。不作為犯又可分為兩種類型：（1）真正不作

14、為犯或者純正不作為犯，是指刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。例如刑法第311條。（2）不真正不作為犯或者不純正不作為犯，是指刑法條文沒有明文規(guī)定將不作為表述為構(gòu)成要件要素的情況，即通常預(yù)想由作為予以實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件，而由不作為來實(shí)現(xiàn)的犯罪，或者說行為人以不作為形式實(shí)施的通常為作為形式的犯罪。行為對象：也叫犯罪對象（行為客體），一般是指行為所作用的法益的主體（人）或物質(zhì)表現(xiàn)（物）結(jié)果：行為給刑法所保護(hù)的法益所造成的現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)與現(xiàn)實(shí)危險狀態(tài)。侵害犯，對法益的現(xiàn)實(shí)侵害作為處罰根據(jù)的犯罪。危險犯，對法益侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪。行為犯，以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪。結(jié)果犯，不僅要實(shí)施具

15、體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的危害結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪。結(jié)果加重犯，亦稱加重結(jié)果犯，是指法律規(guī)定的一個犯罪行為（基本犯罪），由于發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果而加重其法定刑的情況。故意傷害致死是其適例。即成犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時終了，犯罪一終了法益就同時消滅的情況。故意殺人罪便是如此。狀態(tài)犯，一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時終了，但法益受侵害的狀態(tài)仍在持續(xù)的情況，如盜竊罪。繼續(xù)犯，是指在法益侵害的持續(xù)期間，犯罪構(gòu)成符合性也在持續(xù)的情況，如非法拘因果關(guān)系：因果關(guān)系的特點(diǎn)是客觀性、順序性、相對性、規(guī)定性和復(fù)雜性。其判定采取條件說+禁止溯及理論。即行為與結(jié)果之間存在著沒有前者就沒有后

16、者的條件關(guān)系時，前者就是后者的原因。禁止溯及理論，當(dāng)一個行為或事實(shí)獨(dú)立地導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生時，就應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于該行為（或歸屬于該事實(shí)），而不能追溯至先前條件。條件關(guān)系的認(rèn)定：1因果關(guān)系的斷絕。條件關(guān)系本身被切斷，即前條件對某一結(jié)果還沒有起作用時，與此無關(guān)的后條件導(dǎo)致了該結(jié)果的發(fā)生。在這種情況下，前條件不是結(jié)果的原因。2、假定的因果關(guān)系。雖然某個行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但即使沒有該行為，由于其他情況也會產(chǎn)生同樣的結(jié)果。3、合義務(wù)的擇一舉動：指雖然行為人實(shí)施違法行為，造成了結(jié)果，但即使其遵守法律，也不能避免該結(jié)果的情形。4、二重的因果關(guān)系，即擇一的競合，是指兩個以上的行為分別都能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但在行為人

17、沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，競合在一起導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。5、重疊的因果關(guān)系。兩個以上相互獨(dú)立的行為，單獨(dú)不能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生（具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險），但合并在一起造成了結(jié)果時，就是所謂的重疊的因果關(guān)系。6、可替代的充分條件。第三節(jié)違法性阻卻事由正當(dāng)防衛(wèi)：為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)分為一般正當(dāng)防衛(wèi)和特殊正當(dāng)防衛(wèi)。一般正當(dāng)防衛(wèi)的條件：（1）必須存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害行為；（2）不法侵害必須正在進(jìn)行（緊迫性）；（3）關(guān)于防衛(wèi)意識（主觀的正當(dāng)化要素）；（4）針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)；

18、（5）沒有明顯超過必要限度造成重大損害。特殊正當(dāng)防衛(wèi)，刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！本o急避險：指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已損害另一較小或者同等法益的行為。條件：必須發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險；必須是正在發(fā)生的危險；必須出于不得已損害另一法益；關(guān)于避險意識；必須沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。受強(qiáng)制的緊急避險，指受他人強(qiáng)制實(shí)施緊急避險的情形。其他違法性阻卻事由：法令行為，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，被害人的承諾，推定的承諾，自救1

19、1-1行為，自損行為，義務(wù)沖突。第七章主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件第一節(jié)主觀構(gòu)成要件與有責(zé)性概述主觀構(gòu)成要件，是指刑法規(guī)定成立犯罪具備的，表明行為的非難可能性的要件。第二節(jié)主觀構(gòu)成要件符合性故意：指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。刑法第14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！惫室庥蓛蓚€因素構(gòu)成：一是認(rèn)識因素，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；二是意志因素，即希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。故意分為直接故意和間接故意。直接故意，是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)

20、生的心理態(tài)度。間接故意，是指明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過失：刑法第15條第1款規(guī)定：應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。過失分為疏忽大意的過失（是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的責(zé)任形式。）和過于自信的過失（已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的責(zé)任形式。）目的和動機(jī)：目的，是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達(dá)到的結(jié)果（廣義，包括犯罪行為所形成的狀態(tài)等），即是以觀念形態(tài)預(yù)

21、先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預(yù)期達(dá)到的結(jié)果。動機(jī)，是指刺激，促使犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動，它回答犯罪人基于何種心理原因?qū)嵤┓缸镄袨椤Ｐ谭ㄉ系恼J(rèn)識錯誤問題：錯誤是指行為人的認(rèn)識與實(shí)際情況不一致，并不一定意味著行為人產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識。對事實(shí)的認(rèn)識錯誤分為具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤與抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤。具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤（同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯誤），也稱為具體的事實(shí)錯誤，是指行為人認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍，即行為人只是在某個犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)發(fā)生了對事實(shí)的認(rèn)識錯誤。具體的事實(shí)錯誤主要包括對象錯誤、打擊錯誤和因果關(guān)系的錯誤，對于該問題，刑法理論存在具體的符

22、合說和法定的符合說的爭論，前者認(rèn)為、行為人所認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)具體地相一致時，才成立故意的既遂犯；后者認(rèn)為，行為人所認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，只要在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。對象錯誤：是指行為人誤把甲對象當(dāng)作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象處于同一犯罪構(gòu)成內(nèi)，行為人的認(rèn)識內(nèi)容與客觀事實(shí)仍屬同一犯罪構(gòu)成的情況。例如，行為人本欲殺甲，黑夜里誤將乙當(dāng)作甲進(jìn)行殺害。打擊錯誤：也稱方法錯誤，是指由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實(shí)際受害的對象不一致，但這種不一致仍然沒有超出同一犯罪構(gòu)成。例如，A舉槍射擊甲，但因沒有瞄準(zhǔn)而擊中了乙，導(dǎo)致乙死亡。張明楷老師采取的是法定

23、符合說，即在上述情況下，行為人主觀上具有殺人故意，客觀上的殺人行為也導(dǎo)致他人死亡，二者在故意殺人罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)是完全一致的，因而成立故意殺人既遂。因果關(guān)系錯誤：是指侵害的對象沒有錯誤，但造成侵害的因果關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程與行為人所預(yù)想的發(fā)展過程不一致，以及侵害結(jié)果退后或者提前發(fā)生的情況。因果關(guān)系的錯誤主要有三種情況：狹義的因果關(guān)系的錯誤、事前的故意與結(jié)果的提前發(fā)生（構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)）。狹義的因果關(guān)系的錯誤，是指結(jié)果的發(fā)生不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)的情況。例如，甲以殺人的故意用到刺死乙，使乙受傷，但乙為血友病患者，因流血過多而死亡。所謂狹義的因果關(guān)系錯誤，并不影響故意的成立。上

24、述情況下，仍成立故意殺人既遂。事前的故意，是指行為人誤以為第一個行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其他目的實(shí)施第二個行為，實(shí)際上是第二個行為才導(dǎo)致預(yù)期的結(jié)果的情況。例如，甲以殺人故意對乙實(shí)施暴力（第一行為），造成乙休克后，甲以為乙已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將乙仍至水中（第二行為），實(shí)際上乙是溺死于水中。第三節(jié)有責(zé)性阻卻事由有責(zé)性阻卻事由：是指排除符合客觀構(gòu)成要件的行為的有責(zé)性的是由。責(zé)任能力：由辨認(rèn)能力（是指行為人認(rèn)識自己特定行為的內(nèi)容、社會意義與結(jié)果的能力）與控制能力（行為人支配自己實(shí)施或者不實(shí)施特定行為的能力）組成，是進(jìn)行責(zé)任非難所要求的行為人的能力。原因自由行為，是指具有責(zé)任能力的行為人，故意或者過失

25、使自己一時陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實(shí)施了符合客觀構(gòu)成要件的違法行為。使自己陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱為原因行為；在該狀態(tài)下實(shí)施的符合客觀構(gòu)成要件的違法行為，稱為結(jié)果行為；由于行為人可以自由決定自己是否陷入上述狀態(tài)，故稱為原因自由行為。期待可能性：是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為。期待可能性的理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實(shí)施其他適法行為，就不能對其進(jìn)行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。第八章犯罪的特殊形態(tài)（犯罪的停止形態(tài)）犯罪的停止形態(tài)包括犯罪的完成形態(tài)與犯罪的未完成形態(tài)，是在直接故意犯罪的過程中由于某些主、客觀方

26、面的原因而使犯罪行為停止下來、不再發(fā)展的形態(tài)。首先應(yīng)明確：只有故意犯罪而且是直接故意犯罪才有犯罪停止形態(tài)問題，間接故意犯罪以及過失犯罪不存在犯罪完成形態(tài)和未完成形態(tài)問題，而僅僅存在罪與非罪的問題。犯罪完成形態(tài)即犯罪既遂；犯罪未完成形態(tài)，包括犯罪預(yù)備、犯罪中止和犯罪未遂。關(guān)于犯罪未完成三種形態(tài)之間的區(qū)別與聯(lián)系，詳見上面的論述題。下面敘述此章提及的幾個應(yīng)該了解的概念。不能犯：即不可罰的不能犯，一般包括三種情況：一是方法不能，即行為人具有實(shí)現(xiàn)犯罪的意思，但其采用的方法不可能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。二是對象不能，即行為人具有實(shí)現(xiàn)犯罪的意思，但其行為所指向的對象并不存在，因而不可能發(fā)生結(jié)果。例如，將稻草人當(dāng)作仇人

27、開槍射擊。三是主體不能，即行為人具有實(shí)施身份犯的意思，但其并不具備特殊身份，因而不可能成立身份犯。這個概念是在比較未遂犯與不能犯的區(qū)別中提及的。不能犯的實(shí)質(zhì)是缺乏實(shí)現(xiàn)犯罪的危險性，所以不可能成立犯罪；而未遂犯是具有侵害法益的緊迫危險的行為。張明楷老師的觀點(diǎn)：客觀的未遂論，即只有當(dāng)行為人主觀上具有故意，客觀上實(shí)施的行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認(rèn)定為犯罪未遂；行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險時，就應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯，不以犯罪論處?；糜X犯：是指某種事實(shí)并不違法，但行為人誤認(rèn)為違法。幻覺犯屬于行為人對規(guī)范方面的認(rèn)識錯誤。幻覺犯與違法性的錯誤不同。違法性的錯誤，是指某種事

28、實(shí)本來是違法的，但行為人誤認(rèn)為不違法?？梢?，違法性的錯誤也是關(guān)于規(guī)范的認(rèn)識錯誤，但與幻覺犯正相反?；糜X犯與不可罰的不能犯相異。不可罰的不能犯，是指本來不存在違法的事實(shí)，但行為人認(rèn)為存在。例如，行為人認(rèn)為女方只有14歲，而與之發(fā)生性關(guān)系，實(shí)際上女方已有15歲?；糜X犯與事實(shí)的錯誤（對事實(shí)的認(rèn)識錯誤）有別。事實(shí)的錯誤，是指本來存在違法事實(shí)，但行為人誤以為不存在。第九章共同犯罪共同犯罪在刑法總論中占有重要地位。共同犯罪是相對于單獨(dú)犯罪而言的，二人以上共同故意實(shí)施犯罪行為的即為共犯。一、共犯的特征：根據(jù)共犯的法定概念，共同犯罪有以下幾個特征，1、共同犯罪的主客觀統(tǒng)一性。要求二人以上既有共同故意又有共同行

29、為。2、共同犯罪的整體性。共同犯罪不是若干行為人單獨(dú)犯罪的簡單相加，而是在共同犯意支配下實(shí)施犯罪行為形成的一個有機(jī)整體，因而比單獨(dú)犯罪具有更大的社會危害性。3、共同犯罪人的差異性。即共犯人在共同犯罪中所起的作用可能各不相同，需要區(qū)別對待。二、共犯的分類：從形式上看，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，共同犯罪有不同的分類。1、任意共犯與必要共犯。前者是指刑法分則規(guī)定的本可以由一人實(shí)施的犯罪行為；后者是指刑法分則規(guī)定的只能以二人以上的共同行為作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪，即該種犯罪的主體必須是兩人以上，主要是包括聚眾性犯罪，例如刑法第290條聚眾擾亂社會秩序罪等。2、事先（事前）共犯與事中共犯。前者是事前有通謀的共犯，即

30、共犯人的共同犯罪故意，在著手實(shí)行犯罪以前形成。后者即指事前無通謀的共犯，共同犯罪人的共犯故意，是在實(shí)行著手之際或犯罪過程中形成的。3、簡單共犯與復(fù)雜共犯。簡單共犯亦稱共同正犯、共同實(shí)行犯，是指二人以上共同直接實(shí)行某一具體犯罪的構(gòu)成要件的行為，共犯人都是實(shí)行犯，不存在組織犯、幫助犯、教唆犯問題。而復(fù)雜共犯是指各共同犯罪人之間存在著犯罪分工的共同犯罪，不僅存在直接著手實(shí)施共犯行為的實(shí)行犯，還有組織犯或教唆犯或幫助犯的分工。張明楷老師對共同正犯也加以了區(qū)分，分為承繼的共同正犯：是指先行為人已經(jīng)實(shí)施了一部分實(shí)行行為之后，后行為人以共同意思參與實(shí)行犯罪的情況。共謀共同正犯，二人以上共謀實(shí)行某犯罪行為，但

31、只有一部分人基于共同的意思實(shí)行了犯罪，沒有直接實(shí)行犯罪的共謀人與實(shí)行了犯罪的人，一起構(gòu)成所共謀之犯罪的共同正犯。附加的共同正犯，是指為了確保犯罪既遂，二人以上共同針對同一對象或目標(biāo)實(shí)行犯罪的情形。擇一的共同正犯，多個殺手基于共同計(jì)劃分別在不同馬路上伏擊被害人，最終由其中一個殺手殺害被害人。4、一般共犯與特殊共犯。一般共犯，是指沒有特殊組織形式的共同犯罪，共犯人是為實(shí)施某種犯罪而臨時結(jié)合，一旦犯罪完成，這種結(jié)合便不復(fù)存在。特殊犯罪亦稱有組織的共同犯罪、集團(tuán)性共犯，通稱犯罪集團(tuán)，是指刑法第26條第2款規(guī)定的三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。需要說明的是，上述共犯的分類形式是根據(jù)不同

32、標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類的，某一共同犯罪，完全可能屬于多種形式的共犯形式。例如，甲乙兩人密謀深夜盜竊，一人入室行竊，一人在門口望風(fēng)。就共犯形式而言，甲乙共同盜竊，屬于任意共犯、事前共犯、復(fù)雜共犯和一般共犯。三、共同犯罪的成立條件:1、主體條件。二人以上是主體。既包括兩個以上的自然人所構(gòu)成的共同犯罪，也包括兩個以上的單位所構(gòu)成的共同犯罪，還包括單位與有刑事責(zé)任能力的自然人所構(gòu)成的共同犯罪（后兩種情況可稱之為單位共同犯罪，對其處理既要根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定也要考慮刑法分則關(guān)于單位犯罪的規(guī)定）。2、主觀條件-共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并

33、決意參加共同犯罪，希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。需要注意的是，該共同故意只要求在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)相同，并不要求犯罪故意的具體形式和內(nèi)容必須完全相同，如一方是直接故意，另一方是間接故意，只要雙方有共同的犯罪行為就可成立共犯。對于主觀要件，需要明確一個問題，即犯意聯(lián)絡(luò)（或意思溝通）是否要求在所有共犯人之間都必須存在。犯意聯(lián)絡(luò)是指共同犯罪人之間在犯罪意思上相互溝通，它可能存在于組織犯與實(shí)行犯之間、教唆犯與實(shí)行犯之間或者幫助犯與實(shí)行犯之間，但不要求所有共同犯罪人之間都必須存在犯意聯(lián)絡(luò)。3、客觀條件。共同犯罪成立的客觀要件是各共犯人有共同的犯罪行為，即要求各犯罪人為追求同一危害社會的結(jié)果、完成同一犯

34、罪而實(shí)施的相互聯(lián)系、彼此配合的犯罪行為，各行為人的行為實(shí)為一個整體，共同作用于危害結(jié)果，即各共犯人的行為與危害結(jié)果之間都具有因果聯(lián)系。也就是說，共同行為應(yīng)當(dāng)屬于同一犯罪構(gòu)成要件的行為，否則，不能成立共犯關(guān)系，至于形式，可以是作為與不作為的結(jié)合，也可以是不同階段犯罪行為的組合如預(yù)備行為、實(shí)行行為的結(jié)合。四、不構(gòu)成共同犯罪的幾種典型情形。1、共同過失犯罪行為不成立共同犯罪。即二人以上共同過失犯罪的，不屬于共犯，只需根據(jù)個人的過失犯罪情況分別承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。2、一方故意與一方過失的犯罪行為不成立共同犯罪。二人以上實(shí)施共同的危害行為，但罪過形式不同，即一人為故意犯罪，一人為過失犯罪，雖然兩人的行為

35、共同導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但不屬于共同犯罪。具體包括兩種情況：一是過失地引起或幫助他人實(shí)施故意犯罪；二是故意地教唆或幫助他人實(shí)施過失犯罪。在這兩種情況下，也是根據(jù)各人的罪過形式和行為形態(tài)，分別負(fù)相應(yīng)的刑事責(zé)任。3、實(shí)施犯罪時故意內(nèi)容不同不成立共同犯罪。部分犯罪共同說（重合限度內(nèi)共同犯罪），認(rèn)為二人以上雖然共同實(shí)施了不同的犯罪，但若這些不同犯罪之間具有重合性質(zhì)時，則在重合限度內(nèi)成立共同犯罪。4、同時犯不成立共同犯罪。所謂同時犯，是指沒有共同實(shí)行犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，而是在同一時間同一場所實(shí)施同一性質(zhì)的犯罪行為，對此應(yīng)作為單獨(dú)犯罪分別論處。5、實(shí)行過限行為不屬于共同犯罪。所謂實(shí)行過限，即超出共同故意范圍之

36、外的犯罪行為，這部分過限行為不屬于共犯范疇。共犯人超過共同犯罪故意又犯其他罪的，對其他罪只能由實(shí)行該種犯罪行為的人獨(dú)自負(fù)責(zé)，其他共犯人對此不負(fù)刑事責(zé)任，這就是實(shí)行過限理論。6、事前無通謀的事后幫助行為不成立共犯。事前無通謀的事后幫助行為，主要是指時候窩藏、包庇、窩贓、銷贓等行為，對此，不成立共同犯罪。因?yàn)樵谑孪葻o通謀、在犯罪實(shí)行過程中也無通謀，故缺乏共犯的主觀要件，對這種事后幫助行為應(yīng)單獨(dú)定罪處罰。五、共犯成立的例外。最高人民法院關(guān)于審理交通肇事罪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第5條第2款規(guī)定：交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助

37、而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。六、共同犯罪認(rèn)定中的幾個問題。1、片面共犯能否成立共同犯罪所謂片面共犯，是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識到故意在同他人共同犯罪，而另一方則沒有認(rèn)識到有他人和自己共同犯罪的情形，即單方面、片面地存在共同犯罪的故意。例如，某甲看到某乙正手持匕首追殺某丙，而某丙正好也是某甲的仇人，于是某甲就想暗中助某乙一臂之力，看到某丙慌不擇路、奔向一小胡同，某甲使了一個絆子，趁某丙不備將其絆倒在地，某乙以為某丙自己摔倒，上來將其砍傷致死。本案中，某甲暗中幫助某乙實(shí)行故意殺人的行為在理論上就屬于所謂的片面共犯。甲的行為能否成立共同犯罪在理論上尚有一定的爭議。多數(shù)刑法學(xué)者認(rèn)為片面共犯

38、存在成立共同犯罪的可能，即持有條件地肯定片面共犯論。具體而言，片面共犯可以成立共同犯罪，但并非在任何種類的共同犯罪人之間都能存在。首先，所謂片面組織犯不可能發(fā)生，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中不可能存在。其次，片面實(shí)行犯也沒有必要認(rèn)定為共同犯罪，因?yàn)樵诠餐瑢?shí)行犯罪的情形下，各共同犯罪人必須具有全面與相互的主觀聯(lián)系，才能成立共同犯罪，故片面的共同故意支配下的實(shí)行犯，沒有必要認(rèn)定其為所謂的片面實(shí)行犯，完全可以按照實(shí)行行為的犯罪構(gòu)成單獨(dú)犯罪而不必按照共同犯罪處理。最后，如果片面共犯具有共同犯罪故意支配下實(shí)施的教唆行為和幫助行為，則有必要認(rèn)定其為共同犯罪，即片面幫助犯與片面教唆犯的可以承認(rèn)其為共犯。2、間接正犯問題（

39、1）間接正犯的概念:正犯，即實(shí)行犯；間接正犯是相對于直接正犯（直接實(shí)行犯）而言的，也可稱之為間接實(shí)行犯。具體而言，間接正犯是指利用不具有犯罪主體資格的或者不發(fā)生共犯關(guān)系的第三人來實(shí)行犯罪。（2）間接正犯的顯著特征在于犯罪實(shí)行的間接性，從而區(qū)別于直接正犯。1。主觀上，間接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行為人明知被利用者沒有刑事責(zé)任能力或者沒有特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通過被利用者的行為達(dá)到其所預(yù)想的犯罪結(jié)果，因此間接正犯與被利用者之間不存在共同的犯罪故意。所以，我國刑法理論上一般認(rèn)為對此不應(yīng)作為共犯論。2。客觀上，間接正犯具有利用他人犯罪的行為，即行為人不是親手犯罪，而是以他人作為犯

40、罪工具而實(shí)施犯罪。3、間接正犯的主要類型包括（1）利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施犯罪（2）利用無刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施犯罪（3）利用他人無罪過行為實(shí)施犯罪（如利用他人的反射性動作或者睡眠中的動作）（4）利用他人合法行為實(shí)施犯罪；（5）利用他人過失行為實(shí)施犯罪；（6）利用有故意的“工具”實(shí)施犯罪，例如甲將頭痛粉冒充海洛因欺騙乙，讓乙出售“海洛因”，然后二人均分所得款項(xiàng)。乙出賣后，獲款4000元，但在未來得及分贓時被公安人員查獲。七、共同犯罪的停止形態(tài)問題對于共同犯罪的既遂而言，根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”，一人既遂、全部既遂。共同停止形態(tài)問題的核心主要在于犯罪中止的認(rèn)定，簡單地說，對于直接實(shí)行犯

41、而言，因其行為能夠直接造成法定的犯罪結(jié)果、危險狀態(tài)的發(fā)生，對其可以比照單獨(dú)犯罪的停止形態(tài)處理，即自動放棄正在實(shí)施的犯罪行為并能有效防止結(jié)果的發(fā)生，可以認(rèn)定為中止；而對于直接實(shí)行犯之外的外圍者，即組織者、幫助者和教唆者而言，因其組織行為或幫助行為或教唆行為已經(jīng)對直接實(shí)行者產(chǎn)生了相應(yīng)的作用力，此時其簡單地自動放棄并不能有效地阻止犯罪結(jié)果或危險狀態(tài)的出現(xiàn)，是不能作為中止的，而應(yīng)根據(jù)實(shí)行者將該犯罪行為實(shí)施到什么程度來認(rèn)定。這表明，在共同犯罪中，如果一人既遂，則整體既遂；如果共同犯罪沒有完成即屬于未完成形態(tài)，則可能有的共犯人是未遂犯或預(yù)備犯，有的共犯人是中止犯，當(dāng)然也有可能均是未遂犯或預(yù)備犯或中止犯。八

42、、共犯者的刑事責(zé)任：1、如果以分工為標(biāo)準(zhǔn)，可以將共犯人分為實(shí)行犯、組織犯、幫助犯以及教唆犯，這一分類有助于準(zhǔn)確把握共同犯罪人的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。如果以作用為標(biāo)準(zhǔn)，可以將共犯人分為主犯、從犯以及脅從犯，這一分類有助于準(zhǔn)確解決共犯人的刑事責(zé)任。我國刑法關(guān)于共犯人的分類，是以作用為主、兼顧行為分工的標(biāo)準(zhǔn)，將共犯人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。在構(gòu)成共犯的基礎(chǔ)上，又根據(jù)罪責(zé)自負(fù)的原則，主犯、從犯、脅從犯以及教唆犯的刑事責(zé)任又有所不同。2、主犯及其刑事責(zé)任（1）主犯的概念及范圍刑法第二十六條【主犯】組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。主犯的范圍：在犯罪集團(tuán)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃

43、作用的犯罪分子；在聚眾犯罪中其組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃作用的犯罪分子；在犯罪集團(tuán)或一般共犯中起主要作用的犯罪分子（可能是實(shí)行犯、也可能是教唆犯）。（2）關(guān)于犯罪集團(tuán)、聚眾犯罪的首要分子與主犯的關(guān)系1。犯罪集團(tuán)的特征：3人以上，目的與行為是共同實(shí)施某種或某類特定的犯罪，組織較為固定。2。首要分子：刑法第九十七條【首要分子的范圍】本法所稱首要分子，是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。3。主犯與首要分子的關(guān)系：首先，首要分子原則上都屬于主犯，但也有例外，這主要是在聚眾犯罪的情形中，即刑法明確規(guī)定對某些聚眾犯罪僅僅處罰首要分子（刑法第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪）而不處罰

44、其他參加者，而在具體案件中，首要分子就是一個人的情形下，是不存在所謂的主犯的；其次，主犯的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于首要分子，如犯罪集團(tuán)中除了首要分子是主犯外，起著主要作用的骨干分子也是主犯。（3）主犯的刑事責(zé)任刑法第二十六條【主犯】組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。1。對組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮犯罪集團(tuán)的首要分子，不論其是否參與、策劃和知悉，都是按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。注意：是按集

45、團(tuán)所犯全部罪行處罰，而不是按全體成員所犯的全部罪行處罰，即集團(tuán)某些或某一成員超過犯罪集團(tuán)的犯罪計(jì)劃，獨(dú)自實(shí)施的犯罪行為，不能歸入該犯罪集團(tuán)的罪行，實(shí)屬實(shí)行過限問題。2。對于犯罪集團(tuán)首要分子以外的其他主犯，應(yīng)按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。3、從犯及其刑事責(zé)任（1）從犯的概念及認(rèn)定刑法第二十七條【從犯】在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。前者即次要的實(shí)行犯，后者主要是指幫助犯，也可能包括一些教唆犯?？梢姡瑢?shí)行犯也并非都是主犯，也有屬于從犯的可能（主要看作用是否為次要的）。對于主從犯的認(rèn)定，一般而言，要同時從這樣幾個方面著手，全面綜合考查：1?？雌鹨?，誰是起意者；2?？磳?shí)行行為，誰是

46、直接實(shí)行者；3。看因果關(guān)系，誰的行為對犯罪結(jié)果的原因力較大；4。看犯罪受益的分配情況等。（2）對從犯的處罰：對于從犯的處罰原則，是應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。4、脅從犯及其犯罪責(zé)任（1）脅從犯的概念：刑法第28條規(guī)定，是指被脅迫參加共同犯罪的犯罪分子。被脅迫參加，是指在他人暴力強(qiáng)制或精神威脅之下，被迫參加犯罪。關(guān)于脅從犯，注意以下幾點(diǎn)：脅從犯僅包括被脅迫而參加犯罪的，不包括被誘騙而參加犯罪的情形（被誘騙而參加犯罪表明并無共犯的故意，實(shí)屬間接正犯而不存在共犯問題）被脅迫參加犯罪的，并非完全喪失意志自由，僅是不完全自愿，尚有選擇的自由，否則，如果行為人的身體完全受到外在的暴力限制，完全喪失了選擇行

47、動的自由，可以認(rèn)定為不可抗力或者緊急避險而不負(fù)刑事責(zé)任對被脅迫者要用“發(fā)展”的眼光來看，即開始被脅迫、不情愿地參與犯罪行為，但后來嘗到了甜頭、得到了好處，而非常積極地、自愿地繼續(xù)參與犯罪者，不能仍然認(rèn)為還屬于脅從犯，綜合全案，可能就是從犯甚至是主犯了。（2）對于脅從犯，處罰原則是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。5、教唆犯及其刑事責(zé)任教唆犯，是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。教唆犯的實(shí)質(zhì)是本人并不親自實(shí)行犯罪，而故意唆使他人產(chǎn)生犯罪意圖并促使其實(shí)施犯罪。教唆犯的特征可以用獨(dú)立性與從屬性相統(tǒng)一來表述：教唆犯具有相對獨(dú)立性，即只要實(shí)施了唆使他人犯罪的行為，就屬于實(shí)施犯罪行為而構(gòu)成犯罪，不論他人是否接受和是否實(shí)施

48、；從屬性表明教唆犯的定性一定程度上依賴于被教唆者：構(gòu)成何罪要看教唆的具體內(nèi)容，是教唆既遂還是教唆未遂要看被唆使者實(shí)施該教唆之罪到何種程度。總的來說，對于教唆犯應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）區(qū)分教唆犯與間接正犯，二者的區(qū)別主要在于行為對象：教唆犯中的教唆對象應(yīng)當(dāng)是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的人，否則不成立教唆犯，而是間接正犯問題。（2）厘清教唆犯與教唆行為的關(guān)系，并非所有的教唆他人犯罪的行為都屬于共同犯罪中的教唆犯，當(dāng)刑法分則條文將唆使他人實(shí)施特定犯罪的行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪時，對唆使者不能以所教唆的罪定罪，而應(yīng)依據(jù)該分則條文的具體規(guī)定定罪處罰，不能適用總則關(guān)于教唆犯的規(guī)定。在刑法分則中，還有某些教

49、唆行為直接按照犯罪實(shí)行行為處理，而被教唆者不構(gòu)成犯罪的情形，典型的如教唆他人吸食、注射毒品的行為，慫恿、引誘他人賣淫的行為等。（3）注意教唆未遂的情形。所謂教唆未遂，根據(jù)刑法第29條的規(guī)定，是指被教唆的人沒有犯被教唆的罪。具體情形包括：被教唆者并沒有接受其教唆的犯罪意圖被教唆者當(dāng)時接受了教唆犯關(guān)于甲罪的教唆，但實(shí)際上他實(shí)施的行為是乙罪，且乙罪與甲罪之間不存在重合關(guān)系。（教唆犯對被教唆人進(jìn)行教唆時，被教唆人已有實(shí)施該種犯罪的故意，即被教唆人實(shí)施犯罪不是教唆犯的教唆所引起的（即沒有因果關(guān)系）可見，如果被教唆者接受教唆后，在具體著手實(shí)施犯罪的過程中，沒有得逞或自動放棄的，此種情形下被教唆者可能屬于犯

50、罪未遂或犯罪中止，而教唆者仍屬于教唆既遂，但并非犯罪既遂。（3）教唆犯刑事責(zé)任的確定。要確定教唆犯在共同犯罪中所起的作用，是主犯還是從犯。教唆犯在共同犯罪中一般是主犯，也有從犯的可能，但不可能是脅從犯。還要考慮有無從重或從寬處罰的因素：如果教唆的對象是不滿18周歲的人的，應(yīng)當(dāng)從重處罰；如果屬于教唆未遂的，則可以從輕或者減輕處罰。（4）注意刑法第295條的傳授犯罪方法罪與教唆犯罪的區(qū)別。第二百九十五條【傳授犯罪方法罪】傳授犯罪方法的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。第十章罪數(shù)罪數(shù)形態(tài)（一）-一行為與一罪罪數(shù)

51、問題主要涉及同一行為人所實(shí)施的行為是以一罪還是數(shù)罪處理。一、罪數(shù)判斷的主要準(zhǔn)則一罪還是數(shù)罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該以構(gòu)成要件為準(zhǔn)則，即看其行為符合幾個犯罪構(gòu)成要件，符合一個的就是一罪，符合兩個或兩個以上的就是數(shù)罪。在堅(jiān)持構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)的同時，從司法考試認(rèn)定與操作的角度看，還需考慮以下幾種準(zhǔn)則及刑法的特殊規(guī)定：1、明確禁止重復(fù)評價原則。禁止重復(fù)評價原則即一個危害行為只能在一個構(gòu)成要件中評價或者說在刑法上只能評價一次，而禁止對其重復(fù)評價。如行為人甲某以故意致人死亡的暴力手段，當(dāng)場劫取他人財(cái)物的，因?yàn)樵摴室庵氯怂劳龅谋┝κ侄卧趽尳僮锏臉?gòu)成要件中已經(jīng)作為搶劫的手段被評價了，就不能在故意殺人罪的構(gòu)成要件中再評價一

52、次，也就是說甲某的行為只具備一個犯罪構(gòu)成要件，只能作為一罪論，即搶劫罪。2、是否為數(shù)個相同的犯罪行為。我國刑法理論一般認(rèn)為，同種數(shù)罪一般無需并罰。數(shù)個相同的犯罪行為，可能是同種數(shù)罪，也可能是連續(xù)犯等情形，故而一般僅進(jìn)行一次構(gòu)成要件的評價即可。當(dāng)然若是財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等，依法累計(jì)其犯罪數(shù)額或涉案數(shù)額即可。另外，這里所說的“相同”，應(yīng)當(dāng)是法律意義上而非形式上的“相同”，即在同一個構(gòu)成要件內(nèi)的“相同”。如甲數(shù)日前有一盜竊他人錢包的行為，今日盜竊槍支被抓獲。此案中甲先后有兩次盜竊行為，但在刑法上并非相同的行為，分屬兩個不同的構(gòu)成要件，應(yīng)以盜竊罪和盜竊槍支罪并罰。3、是否只對一個法益造成侵害。數(shù)個行為

53、，若只侵害的是同一個法益，常常也是一罪評價的重要依據(jù)。反之，常常作為數(shù)罪論處。如在暴力強(qiáng)奸的過程中，又發(fā)現(xiàn)被害婦女隨身攜帶手機(jī)、戒指等財(cái)物而又強(qiáng)行占為己有的，侵害了數(shù)個不同的法益，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪與強(qiáng)奸罪并罰。4、是犯罪轉(zhuǎn)化還是另起犯意。二、繼續(xù)犯1、概念及特點(diǎn)：繼續(xù)犯亦稱持續(xù)犯，是指犯罪行為與該行為引起的不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。特點(diǎn)在于（1）必須是犯罪行為與不法狀態(tài)同時繼續(xù)。這一點(diǎn)區(qū)別于狀態(tài)犯。狀態(tài)犯是指行為結(jié)束后，造成的不法狀態(tài)仍然在持續(xù)的情形，如盜竊罪。（2）犯罪行為在一定時間內(nèi)不間斷地持續(xù)。（3）行為侵犯了同一具體的社會關(guān)系（從始至終都針對同一對象，侵犯同一客體）。（4）出

54、于一個罪過。司法實(shí)踐中，非法拘禁罪、綁架罪、重婚罪和窩藏贓物罪等都是比較典型的繼續(xù)犯。2、繼續(xù)犯的司法應(yīng)用。（1）追訴時效的起算：對于繼續(xù)犯的追訴時效應(yīng)從其持續(xù)不斷的行為終了之日起計(jì)算。（2）容易形成事中共犯問題。三、想象競合犯想象競合犯即想象的數(shù)罪、觀念的競合，是指實(shí)施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個不同罪名的犯罪形態(tài)。這一犯罪行為常常出于一個或者數(shù)個罪過?！跋胂蟾偤蠌囊恢亍彼?、結(jié)果加重犯1、結(jié)果加重犯的概念與實(shí)質(zhì)。結(jié)果加重犯，是指行為人的一個犯罪行為在已經(jīng)滿足一個基本犯罪的全部構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，又發(fā)生了更為嚴(yán)重的結(jié)果，因而法律規(guī)定加重其刑罰的犯罪形態(tài)。結(jié)果加重犯的實(shí)質(zhì)是行為人的犯罪行為所造成的危害

55、結(jié)果已經(jīng)超出了基本犯罪的構(gòu)成結(jié)果的界定范圍，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，要加重處罰，行為人對該加重結(jié)果的罪過形態(tài)常常是過失，但也不排除故意的可能。2、結(jié)果加重犯的結(jié)構(gòu)：基本犯罪+加重結(jié)果=基本犯罪的結(jié)果加重犯3、認(rèn)定：（1）行為人實(shí)施基本犯罪行為，但又造成了加重結(jié)果。（2）刑法就發(fā)生的加重結(jié)果加重了法定刑，只有法律對具體的加重結(jié)果和加重的法定刑均有明文規(guī)定時，才成立結(jié)果加重犯。罪數(shù)形態(tài)（二）-數(shù)行為與一罪罪數(shù)形態(tài)中最難的問題就是數(shù)行為作為一罪處理的情形。從原本意義上說，一個行為構(gòu)成一罪，數(shù)個行為就應(yīng)該構(gòu)成數(shù)罪。但刑事立法的具體規(guī)定以及刑法一般理論將某些情形下同一個行為人的數(shù)行為不作為數(shù)罪處罰，無需

56、數(shù)罪并罰，而是作為一罪處理。一、數(shù)行為作為一罪處理。數(shù)行為作為一罪的，既有立法上的明確規(guī)定，也有刑法理論和刑事司法實(shí)踐中的通常做法，前者即為法定的一罪，后者即為處斷的一罪。對于法定的一罪，只需一般性了解即可，其包括慣犯和結(jié)合犯，慣犯如刑法第264條中的“多次盜竊”等，長期以該犯罪活動為生活或揮霍的主要來源，形成常習(xí)犯、常業(yè)犯。立法上將行為人在一定時間內(nèi)習(xí)以為常的多次行為作為一個整體，以一罪論處。而結(jié)合犯的立法例在我國刑法中并無規(guī)定，結(jié)合犯是指立法上將同一行為人的兩個相對獨(dú)立的罪行作為一個新罪行處理，如行為人在暴力強(qiáng)奸的同時，又乘機(jī)將被害人的財(cái)物搶走的，本來構(gòu)成強(qiáng)奸罪和搶劫罪兩罪，但在國外，如日本刑法將該類行為單獨(dú)定“強(qiáng)奸強(qiáng)盜罪”一罪論處。處斷上的一罪是指同一行為人的數(shù)行為原本已構(gòu)成數(shù)罪，但刑法理論上以及司法實(shí)踐中鑒于該數(shù)行為之間存在著某種密切聯(lián)系（主客觀的關(guān)聯(lián)）而作為一罪處理。處斷的一罪包括：連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯。二、數(shù)行為作為數(shù)罪處理關(guān)于數(shù)行為作為數(shù)罪的問題，包括同種數(shù)罪和異種數(shù)罪。異種數(shù)罪實(shí)行并罰完全無任何問題，而同種數(shù)罪實(shí)行并罰則要具體分析。我國刑法理論上一般認(rèn)為，鑒于刑法分則中的法定刑幅度比較寬，同種數(shù)罪一般無需并罰，只需在法定幅度內(nèi)從重處罰即可，當(dāng)然對于數(shù)額犯如盜竊罪、詐騙罪等在處罰時數(shù)額累計(jì)計(jì)算。但同種數(shù)罪并不是都不能并罰，