合同管理輔導講義水利監(jiān)理工程師考試資料

1、2006年全國水利工程建設監(jiān)理工程師資格考試考前輔導講義科目2：建設項目合同管理 二六年八月科目2 建設項目合同管理 合同管理概述了解：建設工程合同管理的意義。熟悉：合同管理在工程項目建設中的地位和作用。掌握：合同與法律的關系。 合同法律關系（1）合同法律關系的概念法律關系是一定的社會關系在相應法律規(guī)范的調整下形成的權利義務關系。法律關系的實質，是法律關系主體之間存在的特定的權利義務關系。合同法律關系是一種重要的法律關系。合同法律關系是指由合同法律規(guī)范所調整的、在民事流轉過程中所產生的權利義務關系。合同法律關系包括合同法律關系主體、合同法律關系客體、合同法律關系內容三個要素。（2）合同法律關系

2、主體合同法律關系主體，是參加合同法律關系，享有相應權利、承擔相應義務的當事人。合同法律關系的主體可以是自然人、法人、其他組織。 自然人作為合同法律關系主體的自然人，必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力。我國民法通則規(guī)定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理

3、，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 法人法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。法人應當具備下列條件：（a）依法成立；（b）有必要的財產或者經費；（c）有自己的名稱、組織機構和場所；（d

4、）能夠獨立承擔民事責任。法人必須能夠以自己的財產或者經費承擔在民事活動中的債務，在民事活動中給其他主體造成損失時能夠承擔賠償責任。依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。 其他組織法人以外的其他組織也可以成為民事法律行為的主體，如企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。(3) 合同法律關系的客體合同法律關系的客體，是指參加合同法律關系的主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象。合同法律關系的客體主要包括物、行為、智力成果。 物法律意義上的物是指可為人們

5、控制、并具有經濟價值的生產資料和消費資料，可分為動產、不動產、流通物與限制流通物、特定物與種類物等。如建筑材料、工程設備、建筑物等都可能成為合同法律關系的客體。 行為法律意義上的行為是指人的有意識活動。在合同法律關系中，行為多表現(xiàn)為完成一定的工作，如勘察設計、施工安裝等，這些行為都可能成為合同法律關系的客體。 智力成果智力成果是通過人的智力活動所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識產權、技術秘密及在特定情況下的公知技術。如專利權、計算機軟件等。都可能成為合同法律關系的客體。(4) 合同法律關系的內容合同法律關系的內容是指合同約定和法律規(guī)定的權利和義務。 權利權利是指合同法律關系主體在法定范圍內，按照合同

6、約定有權按照自己的意志做出某種行為。當權利受到侵害時，有權得到法律保護。 義務義務是指合同法律關系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔應負的責任。義務和權利是相互對應的，相應主體應自覺履行相對應的義務。否則，義務人應承擔相應的法律責任。(5) 民事法律行為的產生民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。民事法律主體的權利、義務關系成立生效之日起，民事法律關系隨之產生。民事法律行為的成立條件: 行為主體具有民事權利能力和民事行為能力； 行為人的意思表示真實； 行為內容和法； 行為形式合法。(6) 有關建設工程合同管理的法規(guī)體系建設法規(guī)是指國家立法機關，或其授權的行政機關制定

7、的旨在調整國家及其有關機構、企事業(yè)單位、社會團體、公民之間在建設活動中或建設行政管理活動中發(fā)生的各種社會關系的法律法規(guī)的總稱。建設法規(guī)體系包括以下幾個層次： 建設法律是由全國人大常委會制定頒發(fā)的，屬于國務院建設行政主管部門主管業(yè)務范圍的各項法律。它是建設法規(guī)體系的核心和基礎。 建設行政法規(guī)由國務院制定頒發(fā)的，屬于建設行政主管部門主管業(yè)務范圍的各項法規(guī)。 建設部門（行業(yè)）規(guī)章由國務院建設行政主管部門或其他相關部門聯(lián)合制定頒發(fā)各項規(guī)章。 地方性建設法規(guī)及規(guī)章由省、市人民代表大會及其常委會制定頒發(fā)或經其批準頒發(fā)的有下級人大制定的建設法規(guī)。以及由地方人民政府制定頒行或經其批準所轄市、政府制定的建設規(guī)章

8、。 民事代理的基本概念（1）代理的概念代理是代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。（2）代理的種類以代理權產生的依據不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。 委托代理委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權行為而產生的代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權。授予代理權的形式，可以用書面形式，也可以用口頭形式。如果法律法規(guī)規(guī)定應當采用書面形式的，則應當采用書面形式。書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓

9、名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或蓋章。當事人依法可以委托代理人訂立合同。水利工程建設項目中涉及的代理一般為委托代理，通常采用書面形式授予代理權。 法定代理法定代理是指依照法律的直接規(guī)定而產生的代理權。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權。 指定代理指定代理，是根據人民法院和有關單位的指定而產生的代理。指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。（3）代理的民事責任 委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。 沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人

10、知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。 代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。 第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。 代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。 委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。（4）代理權的終止 有下列情形之一的，委托代理終止：(a) 代理期間屆滿或者代理

11、事務完成；(b) 被代理人取消委托或者代理人辭去委托；(c) 代理人死亡；(d) 代理人喪失民事行為能力；(e) 作為被代理人或者代理人的法人終止。 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：(a) 被代理人取得或者恢復民事行為能力；(b) 被代理人或者代理人死亡；(c) 代理人喪失民事行為能力；(d) 指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；(e) 由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。2.2 合同法的基本概念了解：格式條款；締約過失責任；代理關系。熟悉：合同的形式和合同的主要內容；無效合同與可變更、可撤銷合同；合同的變更、合同變更后的法律后果；合同履行的原則和抗辯權、代位權

12、、撤銷權。掌握：合同的基本概念和法律特征；合同法基本原則；訂立合同的主體資格；要約、承諾的概念及其法律特征；合同的生效；附條件合同與附期限合同的效力；無權代理合同的效力；無效合同與被撤消合同的概念及其法律后果；合同解除與合同解除后的法律后果；違約責任的概念；承擔違約責任的方式。 合同格式條款、締約過失責任(1) 合同格式條款在實際合同條款中，有些重復使用的、不是針對特定當事人提出的、不與對方協(xié)商的條款稱為格式條款，也叫格式合同。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合

13、理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。對格式條款的理解，應注意以下三點：（a）對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按通常理解予以解釋。（b）對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。（c）格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。（2）締約過失締約過失是指在合同未成立的情況下，一方當事人在締約過程中的過失行為致使對方蒙受損失時，依法應承擔的民事賠償責任。構成要件：一方的過失行為是發(fā)生在合同談判

14、磋商過程中，締約一方有故意或其他違背誠實信用原則的。當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任： 假借訂立合同，惡意進行磋商； 故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況； 有其他違背誠實信用原則的行為。當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。 合同變更與合同履行（1）合同形式與合同的主要內容 合同形式合同的形式可分為：書面形式、口頭形式、法律法規(guī)規(guī)定的其他形式。法律法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。 合同的內容合同的內容由當事人約定，

15、一般包括以下條款：（a）當事人的名稱或者姓名和住所；（b）標的；（c）數量；（d）質量；（e）價款或者報酬；（f）履行期限、地點和方式；（g）違約責任；（h）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。(2) 無效合同及可撤銷合同 無效合同無效合同是指合同雖然已經成立，但因違反法律、法規(guī)或者社會公眾利益，不具備合同有效條件，應當由國家予以取締的合同。（a）有下列情形之一的，合同無效： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； 以合法形式掩蓋非法目的； 損害社會公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。（b）合同中的下列免責條款無效

16、： 造成對方人身傷害的； 因故意造成對方財產損失的； 因重大過失造成對方財產損失的。（c）無效合同的效力無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。 可變更或可撤銷合同可變更或可撤銷合同，是指欠缺生效條件，但一方當事人可依照自己的意思使合同的內容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。如果合同當事人對合同的可變更或可撤銷發(fā)生爭議，只有人民法院或者仲裁機構有權變更或者撤銷合同。（a）下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷： 因重大誤解訂立的；

17、在訂立合同時顯失公平的。顯失公平的合同構成要件：一方當事人的意思表示不是出于真正自愿；對一方當事人造成重大不利后果；不對等的條件為法律所不允許。（b）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。（c）撤銷權的消滅有下列情形之一的，撤銷權消滅： 具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權； 具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。（3）合同變更與轉讓 合同變更合同變更是指當事人對已經發(fā)生法律效力，但尚未履行或尚未

18、完全履行的合同，進行修改或補充所達成的協(xié)議。當事人協(xié)商一致，可以變更合同。但只對變更后有效。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 合同一方當事人提出變更合同要求，在雙方就變更內容協(xié)商期間，合同應繼續(xù)有效。當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。 合同變更后的法律后果合同變更的法律效力應當包括以下幾個方面：（a）變更后的合同部分，原有的合同內容失去效力，當事人應當按照變更后的合同內容履行。（b）合同的變更只對合同未履行部分有效，不對合同已經履行的內容發(fā)生效力。合同的當事人不得以合同發(fā)生了變更，而要求對已經履行的部分歸于無效。（c）合同的變更不影響當事人請求

19、損害賠償的權利。合同變更以前，由于一方的原因而給對方造成損害的，對方有權要求責任方承擔賠償責任，并不因合同發(fā)生了變更而受影響。合同的變更本身給一方當事人造成損害的，另一方當事人也應對此承擔賠償責任。一方當事人要求變更合同，經雙方協(xié)商達成協(xié)議，由于該變更導致對方的經濟損失應由有過錯的一方承擔該損失。 合同轉讓債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外： 根據合同性質不得轉讓； 按照當事人約定不得轉讓； 依照法律規(guī)定不得轉讓。債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。債權人轉讓權利的，受讓人

20、取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。法律、行政法規(guī)規(guī)定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并

21、轉讓給第三人。當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。（4）合同履行 合同履行原則(a)親自履行原則，指由合同當事人本人履行，不能由第三人履行。(b)全面履行原則，就是對合同的所有條款，特別是實質條款都要履行，包括：標的物、期限、質量、價款、材料供應等等。(c)實際履行原則，是指當事人按合同所規(guī)定的標的履行，如不按照標的履行合同就會產生連鎖反映，不能以支付罰款的形式代替合同履行。 合同履行中不明情況的處理（a）合同生效后，當事人就質

22、量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。（b）當事人就有關合同內容約定不明確，適用下列規(guī)定： 質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。 履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。 履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，

23、但應當給對方必要的準備時間。 履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。 履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。（c）執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。 （d）當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。 抗辯權抗辯權是指在雙務合同的履行中，雙方都應當履行自己的債務，一方不履行或者有可能不履行時

24、，另一方可以據此拒絕對方的履行要求。（a）債務人履行抗辯權 在合同履行過程中，若合同雙方均負有相互的債務債權關系，合同法中對債務人賦予了三項權力。 同時履行抗辯權當事人互負債務，沒有先后順序，應當同時履行，一方在對方履行之前，有權拒絕其履行的要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。行使的條件：必須是雙務合同；當事人互負的債務在履行順序上并沒有先后；相對人未履行債務或未提出履行債務；相對人客觀上有履行的可能。 后履行抗辯權當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。債

25、權人分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發(fā)生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。行使條件：必須是同一雙務合同；合同約定由一方當事人先為履行；應當先履行的當事人不履行合同或履行合同不符合規(guī)定；先履行的一方當事人先履行的債務是可以履行的。 不安抗辯權先履行債務的當事人掌握了后履行債務一方當事人喪失或者可能喪失履行債務能力的確切證據時，暫時停止履行到期債務的權利。證據包括：a.經營狀況嚴重惡化；b.轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；c.喪失商業(yè)信譽；d.有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。行使條件：須雙方當事人的債務因同一雙務合同而產生；必須是負有先履行義務的一方當事人才有

26、權行使不安抗辯權，先履行合同義務的當事人有確切證據證明對方當事人又不能對等給付的現(xiàn)實危險。（b）債權人的三項權利 債權人的代位權債權人為使其債權免受損害，代為行使債務人權利的權利。因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權行使的條件：債權人與債務人之間的債權債務關系依法成立；債務人對第三人享有債權；債務人怠于行使其到期債權；代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。 債權人的撤銷權指債權人對于債務人實施的損害其債權的行為，請求法院予以撤銷的權力。因債務人放棄

27、其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。 債權人的抗辯權指債務人履行債務不符合合同約定，債權人可以拒絕債務人履行的權利。債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔

28、。債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。 合同效力與合同解除（1）合同的概念及法律特征 合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。 合同的法律特征：（a）合同是一種民事法律行為。目的在于設立、變更、和終止民事權利義務關系；（b）合同是雙方或多方的法律行為；（c）合同是在平等互利基礎上進行的法律行為，是平等主體間的一種協(xié)議；（d）合同是基于雙方當事人自愿的意思表示而成立的法律行為，因此合同必須是由雙方當事人協(xié)

29、商一致才能成立。（2）合同法的基本原則 平等原則合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。合同是平等的雙方各自確定履行的義務、承擔相應的責任。 自愿原則當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。 公平原則當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。 誠信原則當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。 合法原則當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。合法包括合同主體資格合法、合同形式合法、合同內容合法。（3）合同主體資格當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托

30、代理人訂立合同。（4）合同的訂立當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、 、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。 要約（a）要約是希望和他人訂立合同的意思表示。該意思表示應當符合下列規(guī)定：內容具體確定；表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。具有法律效力的要約發(fā)出后，對要約人具有法律約束力

31、。（b）要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。要約到達受要約人時生效。（c）要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。（d）要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷： 要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； 受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。（e）有下列情形之一的，要約失效： 拒絕要約的通知到達要約人； 要約人依法撤銷要約； 承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾； 受要約人對要約

32、的內容作出實質性變更。 承諾（a）承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。（b）承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以 、 等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。采用數據電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為承諾到達的時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。（c）承諾生效時合同成

33、立。承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。（d）承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。（e）承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、

34、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。（f）承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。（5）合同效力 合同成立的條件（a）當事人有相應的民事權利能力和民事行為能力，主體合法。（b）合同當事人意思表示真實、自愿；（c）不違反法律或者社會公共利益；（d）合同程序、形式、內容合法。 合同生效依法成立的合同，自成立時生效。對雙方當事人具有法律約束力。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦

35、人的變動而不履行合同義務。當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有

36、主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。（6）無效合同可撤銷合同的法律后果無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。在建設工程領域中，

37、無效建設工程合同的確認權為人民法院或仲裁機構。合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。（7）效力待定合同合同雖已簽訂，但因其不完全符合合同生效條件，必須經權利人追認方可生效的合同。 限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效。但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個

38、月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限

39、的以外，該代表行為有效。 無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。（8）合同的權利義務終止合同法規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（a）債務已經按照約定履行；（b）合同解除；（c）債務相互抵銷；（d）債務人依法將標的物提存；（e）債權人免除債務；（f）債權債務同歸于一人；（g）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。（9）合同解除 合同解除的概念合同解除，是指對已經發(fā)生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因當事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議

40、而是債權債務關系提前歸于消滅的行為。合同解除分為約定（協(xié)議）解除和法定（單方）解除。 約定解除約定解除是當事人通過行使約定的解除權或者雙方協(xié)商決定而進行的合同解除。當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。 法定解除法定解除是解除條件直接由法律規(guī)定的合同解除。當法律規(guī)定的解除條件具備時，當事人可以解除合同。有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（a）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（b）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（c）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（d）

41、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（e）法律規(guī)定的其他情形。法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 合同解除后的法律后果當事人一方依照法定解除的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。當事人互負到期

42、債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：（a）債權人無正當理由拒絕受領；（b）債權人下落不明；（c）債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；（d）法律規(guī)定的其他情形。標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。債權和債務同歸于一人的，合同的權利義務終

43、止，但涉及第三人利益的除外。（10）違約責任 違約當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。 承擔的責任：（a）繼續(xù)履行合同繼續(xù)履行是指違反合同的當事人不論是否承擔了賠償金或者其他形式的違約責任，都必須根據對方的要求，在自己能夠履行的條件下，對合同未履行的部分繼續(xù)履行。當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 法律上或者事實上不能履行； 債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高； 債權人在合理期限內未要求履行。（b）采取補救措施受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以

44、合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。（c）賠償損失當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。違約當事人在承擔給付違約金責任的同時，對方仍然要求繼續(xù)履行，違約方應繼續(xù)履行。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，

45、還應當履行債務。 違約責任免除的情形因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違

46、約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。 施工合同文件與合同條款了解：合同文件的主導語言；國際咨詢工程師聯(lián)合會及其所編合同條款。熟悉：合同文件的內容；合同文件的適用法律。掌握：合同文件的優(yōu)先次序；合同文件的解釋原則；水利水電土建工程施工合同條件(GF-2000-0208)適用范圍。 基本概念（1）建設工程合同的概念建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。建設工程合同應當采用書面形式。

47、建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規(guī)定公開、公平、公正進行。發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分

48、包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。國家重大建設工程合同，應當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質量進行檢查。隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收

49、合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，勘察人、設計人應當繼續(xù)完善勘察、設計，減收或者免收勘察、設計費并賠償損失。因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。在建設工程合同中，按付款方式可將合同分為：總價合同、單價合同、成本加酬金合同。（2）FI

50、DIC簡介 FIDIC國際工程師聯(lián)合會的法文字頭縮寫。制定推廣的合同條件主要為：（a）土木工程施工合同條件-“紅皮書”（b）電器和機械工程合同條件 -“黃皮書”（c）發(fā)包人/咨詢工程師標準服務協(xié)議書 - “白皮書”（d）設計-建造與交鑰匙工程合同條件 “桔皮書”其中：土木工程施工合同條件“紅皮書”，就是我們通常說的FIDIC條款，四個合同示范文本之一；主要適用于“傳統(tǒng)項目管理模式”（發(fā)包人、工程師、承包人）下的單價合同。FIDIC于1999年出版了施工合同條件，對上述合同條件進行了修改。同時還出版了EPC/交鑰匙項目合同條件、工程設備和設計-建造合同條件（適用于總價合同）、合同簡短格式等。 合

51、同文件的主導語言在國際工程中，當使用兩種或兩種以上的語言擬定合同文件時，或用一種語言編寫，然后譯成其他語言時，則應在合同中規(guī)定據以解釋或說明文件以及作為翻譯依據的一種語言，稱為合同的主導語言。一旦出現(xiàn)不同的文本有不同的解釋時，則應以主導語言編寫的文本為準。 其他國外合同條款（a）EDF合同條款-是歐洲發(fā)展基金會所編寫的合同條款。（b）ICE合同條款-是英國土木工程師學會所編寫的合同條款。（c）AIA合同條款-是美國建筑師學會所編寫的合同條款。（d）AGC合同條款-是美國總承包人協(xié)會所編寫的合同條款。等等。合同文件的內容及適用法律（1）合同文件的內容合同文件一般指發(fā)包人和承包人簽訂的為完成本合同

52、規(guī)定的各項工作所需的全部文件和圖紙，以及在協(xié)議中明確列入的其他文件和圖紙。對施工合同而言，一般包括下列內容： 合同條款一般包括兩部分：第一部分通用條款，第二部分專用條款。專用條款是對通用條款的修改和補充。 規(guī)范和技術條款 圖紙一般包括：招標圖紙、投標圖紙和施工圖紙。 工程量清單 投標書 投標書附件 中標函 合同協(xié)議書 其他（2）合同文件的適用法律在國際工程中，應在合同中規(guī)定一種適用于該合同并據以對該合同進行解釋的國家或州的法律，成為該合同的使用法律。合同文件的解釋及優(yōu)先順序（1）合同文件的優(yōu)先順序構成合同的各種文件，應該是一個整體，他們是有機結合，互為補充、互為說明。但是由于合同文件內容眾多、

53、篇幅龐大。因此合同條款中應規(guī)定合同文件的優(yōu)先順序，即當不同文件出現(xiàn)模糊或矛盾時，以哪個文件為準。一般說來，構成合同的各種文件的優(yōu)先次序按如下排列：合同協(xié)議書中標函投標書合同條件第二部分（專用條件）合同條件第一部分（通用條件）規(guī)范圖紙已標價的工程量清單列入合同文件的招標圖紙僅作為承包人投標報價和在履行合同過程中衡量變更的依據，不能直接用于施工。（2）合同文件的解釋對于合同文件的解釋，除應遵循上述合同文件的優(yōu)先順序、主導語言原則和適用法律原則外，還應遵循國際上對工程承包合同文件進行解釋的一些公認原則，主要有以下幾點： 誠實信用原則對合同文件的解釋應做到：（a）按明示意義解釋，即按照合同書面文字解釋

54、，不能任意推測或附加說明。（b）公平合理的解釋，對文件的解釋不能導致明顯不合理甚至荒謬的結果，也不能導致顯示公平的結果。（c）全面完整的解釋，即對某一條款的解釋要與合同中其他條款相容，不能出現(xiàn)矛盾。 反義居先原則如果由于合同中有模棱兩可、含糊不清之處，導致對合同的規(guī)定有兩種不同的解釋時，則按不利于文件起草方或提供方的原則進行解釋，也就是以與起草方相反的解釋居于優(yōu)先地位。 明顯證據優(yōu)先原則如果合同文件中出現(xiàn)幾處對同一問題有不同規(guī)定時，則除了遵循合同文件優(yōu)先次序外，應服從以下原則：即具體規(guī)定優(yōu)先于原則規(guī)定；直接規(guī)定優(yōu)先于間接規(guī)定；細節(jié)的規(guī)定優(yōu)先于籠統(tǒng)的規(guī)定。 書寫文字優(yōu)先原則書寫條文優(yōu)先于打字條文

55、；打字條文優(yōu)先于印刷條文。（3）水利水電土建工程施工合同條件的適用范圍我國水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局聯(lián)合編制，于2000年正式出版的水利水電土建工程施工合同條件（GF20000208），適用于國家或地方建設計劃的大中型水利水電工程，小型水利水電工程可參照適用。 合同策劃與合同分析了解：合同策劃的重要性；承包人的合同策劃的內容；合同文字唯一性和準確性。熟悉：發(fā)包人合同策劃的內容；合同分析的重要性。掌握：合同分析的內容；合同合法性分析的主要內容；合同完備性分析的主要內容；合同整體性分析的主要內容；合同應變性分析的主要內容。合同策劃及內容（1）合同策劃的重要性合同總體策劃的目標是通過合

56、同保證項目目標的實現(xiàn)，其重要性表現(xiàn)在： 它決定項目的組織結構及管理體制。 它決定合同各方的責任、權利和義務。 它確定并協(xié)調工程中各方的重大關系。 它保證并促使各合同的完善與協(xié)調，以順利實現(xiàn)工程項目的整體目標。（2）承包人的合同策劃承包人合同策劃的主要內容一般有以下幾個方面： 投標項目的選擇承包人應根據投標項目的政治文化環(huán)境、經濟環(huán)境、自然環(huán)境、項目發(fā)包人的情況、承包人自身的情況、競爭對手的情況來決策是否參與投標、投什么樣的標、如何投標等。 合同風險評價合同風險評價主要是風險辨識和風險評估。風險辨識主要是分析合同中存在哪些風險，風險評估主要是分析這些風險發(fā)生的可能性多大，發(fā)生后造成的損失有多大，

57、以便制定風險應對措施。 分包的選擇通常根據工程項目技術上的需要、經濟上的目的、盡量轉嫁或減小風險，結合發(fā)包人的要求選擇分包及分包商。 聯(lián)合承包的選擇發(fā)包人的合同策劃及合同分析的重要性（1）發(fā)包人合同策劃的內容發(fā)包人合同策劃，必須要確定以下若干問題： 確定合同范圍與分標根據工程項目的情況，確定將工程分成幾個標，或者采用總承包。 選擇招標方式和合同類型根據工程項目的具體情況，國家相關法規(guī)的規(guī)定，選擇是公開招標或者約請招標，是采用單價合同，還是采用總價合同或者是成本加酬金合同。 選用合同條款一般均采用合同范本形式，但要根據工程的具體情況，特別要注意適合合同關系的法律、付款方式、合同價格調整等重要條款

58、。 合同間的協(xié)調主要考慮工作內容的完整性和技術上的協(xié)調等內容。技術上的協(xié)調主要是指：（a）技術標準的一致性。采購合同的技術要求須符合承包合同中的技術規(guī)范的要求。（b）建筑物結構界面間、建筑物結構與永久設備界面間的銜接吻合性。（c）設計要求的一致性。土建、設備、材料、安裝等，應有統(tǒng)一的技術、質量標準及要求，各專業(yè)工程（結構、建筑、水、電、通訊、機械等）之間應有良好的協(xié)調。（2）合同分析的重要性合同分析是指從履行合同的角度對合同文件進行一次全面的審查分析，如發(fā)現(xiàn)問題，發(fā)包人方應及時予以修正，承包方應及時要求發(fā)包人解釋澄清，使合同目標能落實到履行合同的具體事件和工作上，最終形成一個完好的合同。合同分

59、析的主要內容合同分析一般應包括合法性分析、完備性分析、公平性分析、整體性分析、應變性分析以及文字唯一性和準確性分析等內容。（1）合同合法性分析主要包括：當事人資格。是否具備相應的資質、權能；工程項目是否具備招投標和簽訂合同的條件；合同內容及其所指行為是否符合法律要求；需要合同公證或需要及官方批準方可生效的合同是否履行并完成了相關手續(xù)。（2）合同完備性分析主要為合同所包含的各種合同是否齊全、完備；合同條款對各有關問題的規(guī)定是否齊全、統(tǒng)一、一致。（3）合同公平性分析主要包括：雙方的權利和義務應該是對等的、公平合理的；合同規(guī)定一方一項權利，則同時應考慮到該項權利應如何制約，行使此權利應承擔的責任；合

60、同規(guī)定一方一項義務，則同時應相應規(guī)定其完成該項義務所必須的相應權利；合同規(guī)定一方一項義務，應分析承擔這一項義務的前提條件，若此前提條件由對方提供，則應同時規(guī)定為對方的一項義務。（4）合同整體性分析合同條款是一個整體，各條款間有著一定的內在聯(lián)系和邏輯關系。各條款間必須相互配合、相互支持，共同規(guī)范一個事件，而不能出現(xiàn)缺陷、矛盾或邏輯上的不足。（5）合同應變性分析主要應從以下幾個方面進行分析：合同文件變化，如設計文件修改、發(fā)包人對工程的新要求、合同文件的缺陷等；工程環(huán)境變化，如工程所在國法律和法規(guī)變化、物價變動、出現(xiàn)不可預見的外界條件和障礙等；實施方案變化，如工程變更、修改進度計劃等。施工合同管理的