第二節(jié)保證人的資格

1、第二節(jié) 保證人的資格主要內容： 一、保證人的代償能力 二、保證人的范圍 三、保證關系中的主體限制1一、保證人的代償能力 保證人是指根據(jù)保證合同的約定，在債務人不履行債務時向債權人承擔保證責任的當事人?；诒ＷC人所承擔的保證責任是一種經(jīng)濟責任，因此只有具備一定經(jīng)濟實力的民事主體才能充當保證人。對此，我國擔保法第7條規(guī)定：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民可以作保證人。2如果不具有完全代為清償能力的當事人以保證人身份訂立了保證合同，在債權人要求其承擔保證責任時，保證人能否以其沒有足夠的清償能力為理由拒絕承擔法律責任呢?3 甲公司(買方)與乙公司(賣方)簽訂了一份貨物買賣合同，為擔保甲公司

2、履行債務，丙公司與乙公司之間簽訂了保證合同，約定在甲公司到期不能償還債務時，由丙公司承擔保證責任。假設甲公司應當向乙公司清償?shù)膫鶆战痤~為500萬元，但丙公司的資產(chǎn)僅為300萬元。如果甲公司到期沒有償還債務，乙公司要求丙公司承擔保證責任，丙公司能否以其沒有足夠的代甲公司償還債務的能力，其與乙公司簽訂的保證合同違反了擔保法有關規(guī)定為由而拒絕承擔保證責任?4 如果在這種情況下允許保證人不承擔保證責任，毫無疑問會損害債權人的利益，并必然導致保證人尋找借口逃避責任承擔。針對這一問題，最高法院司法解釋第14條明確規(guī)定，不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代

3、償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。這表明，代償能力并非保證合同的生效要件。也就是說擔保法第七條關于保證人資格的基本要求，性質上屬于指導性條款，不具有強制效力。5一個乞丐能做保證人嗎醉酒的人寫的保涵有效嗎？監(jiān)獄里的罪犯可以做保證人嗎？問題合同是當事人真實意思表示所達成的合意。一方在醉酒的情況下，是否能表達真實的意思？另一方會否借此簽訂不平等的協(xié)議？為保證交易的安全，所以，此行為應該無效。但并不是不承擔責任。 6二、保證人的范圍 擔保法第7條規(guī)定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！备鶕?jù)這一規(guī)定，保證人的范圍包括法人、其他組織和公民。 7（一）法人 我國的法人

4、分為企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。 企業(yè)法人是以營利為目的、獨立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動的法人。 機關法人是指以實現(xiàn)國家職能為宗旨的各類國家機關，包括立法機關、行政機關、審判機關和檢察機關。機關法人既不以營利為目的，也不得從事任何經(jīng)營活動。 問題：機關法人和法人機關是否一致？8 法人機關：根據(jù)章程或法律規(guī)定，對內形成法人意思、對外代表法人為民事法律行為的自然人或自然人團體。 法人機關是法人的組成部分，法人機關在其權限范圍內所為的一切行為，均為法人本身的行為，其行為后果由法人承擔。 法人機關與代理人不同，法人機關屬于法人的構成部分，法人機關與法人是同一個人格，因此是一元的。而代理

5、制度中，代理人的人格與被代理人的人格是互相獨立，是兩個人格。 9 事業(yè)單位法人是指為社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，依法取得法人資格的，從事教育科技文化衛(wèi)生等活動的社會服務組織法。 社會團體法人是指由法人或自然人組成，謀求公益事業(yè)、行業(yè)協(xié)調或同道志趣的法人，如協(xié)會、學會、研究會、基金會等團體。 問題：社團法人和社會團體法人是否一個概念？10 社團法人與財團法人相對，是大陸法系民法對法人的基本分類，但是我國民法通則并未采取這種分類方式。所謂社團法人，是指以人為基礎而集合成立的法人。而社會團體法人，是與企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人相對，是我國民法通則按照法人的功能、

6、設立方法以及財產(chǎn)來源不同所作的分類。社會團體法人是指由法人或自然人組成，謀求公益事業(yè)、行業(yè)協(xié)調或同道志趣的法人，如協(xié)會、學會、研究會、基金會等團體。所以社團法人和社會團體法人是不同的分類標準的產(chǎn)物，因此兩者就會有重疊之處，例如社會團體法人中有一些屬于社團法人，如工會、學會等；有一些屬于財團法人，如基金會等。11 從根本性質和設立目的來看，事業(yè)單位法人和社會團體法人也不以營利為目的，但在符合條件時可依法從事一定的經(jīng)營活動。 12（二）其他組織 其他組織有時也被稱為“非法人單位”、“非法人組織”或“非法人團體”，是一種介乎自然人和法人之間的組織。與法人相比，其他組織是指具有有限的民事權利能力和民事

7、行為能力，在一定程度上能夠享有民事權利和承擔民事義務，但不能獨立承擔民事責任的不具備法人資格的組織。 目前，我國法律還沒有明確規(guī)定哪些機構屬于其他組織，為方便實踐中確定其他組織的范圍，最高法院司法解釋對其作出了界定： 13其他組織依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)經(jīng)民政部門核準登記的社會團體經(jīng)核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)聯(lián)營有哪些類型？法人型聯(lián)營、合伙型聯(lián)營和合同型聯(lián)營由于法人型聯(lián)營具有法人資格，合同型聯(lián)營沒有形成一個獨立的企業(yè)實體，因此作為其他組織的聯(lián)營企業(yè)，僅指合伙型聯(lián)營。14 在我國，廣泛存在著各類社

8、會團體，其中既有由國家直接撥付經(jīng)費的，如中國法學會；也有群眾自發(fā)組織的，如各地的環(huán)境保護協(xié)會。不過，各種社會團體的法律地位并不相同，有的已經(jīng)取得了法人資格，具有獨立的法律地位，有的則屬于非法人團體。雖經(jīng)民政部門核準登記，但不具備法人資格的社會團體屬于的“其他組織”。 中外合作經(jīng)營企業(yè)分為法人型企業(yè)和非法人型企業(yè)兩種類型。依法登記并領取營業(yè)執(zhí)照的非法人型中外合作經(jīng)營企業(yè)，屬于“其他組織“的范疇法人型聯(lián)營是指企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營所組成的能夠獨立承擔民事責任并經(jīng)主管機關核準登記取得法人資格的經(jīng)濟實體。合伙型聯(lián)營是指企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定

9、，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔連帶責任的不具備法人資格的組織。合同型聯(lián)營是指企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間按照合同約定享有權利和承擔義務，并各自獨立經(jīng)營和承擔民事責任的聯(lián)營方式15（三）公民 在一國民事活動中，自然人包括其公民、外國人和無國籍人。最高法院司法解釋第16條規(guī)定：“不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持?！边@規(guī)定表明，可以作保證人的并不僅限于我國公民，不具有中華人民共和國國籍的自然人，只要在民事能力上符合民法通則的規(guī)定，就可以擔任保證人。16三、保證關系中的保證人的限制 從擔保法第7條

10、和最高法院司法解釋規(guī)定來看，保證人的范圍涵蓋了可以進行經(jīng)濟活動的所有類型的民事主體。但這并不意味著法律對其擔當保證人沒有任何限制。這種限制，主要表現(xiàn)為消極資格條件方面的限制。 由其本身的性質、設立目的或地位所決定，某些組織不得擔當保證人，或者只能在一定條件下?lián)敱ＷC人。這些組織包括：國家機關、以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體以及企業(yè)法人的分支機構和職能部門。17 1國家機關。國家機關包括立法機關、行政機關、司法機關以及國家軍事機關和國家金融機關 。國家機關享有國家財政預算撥付的經(jīng)費，這些經(jīng)費只能用于履行其所承擔的相應國家職能和支付工作人員的工資，而不能用于任何經(jīng)營活動（包括為他人提供擔保）。因

11、此，盡管國家機關難以避免參加與其自身存續(xù)緊密相關的一般民事活動，但絕不能從事包括擔保行為在內的各種經(jīng)濟活動。例外的是，在使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸時，如果經(jīng)過國務院批準，國家機關可以作為保證人。18問題：銀行能否作保證人銀行中央銀行政策性銀行商業(yè)銀行企業(yè)國家機關法人保證人分支機構法人授權可當保證人19 2以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。為了公共利益而設立的事業(yè)單位或社會團體的活動范圍是有嚴格限制的，它們不得從事與社會公益事業(yè)無關的經(jīng)濟活動。以擔保債權實現(xiàn)為目的的保證是一種典型的經(jīng)濟行為，如果允許以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體擔任保證人，難免會對公共利益有所損害。因此，我國擔保

12、法第9條明確規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人?！?0問題：從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體能否作保證人 最高法院司法解釋第16條規(guī)定：“從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效?！庇纱丝梢?，這些機構是可以擔任保證人的。21 3企業(yè)法人的職能部門、分支機構。 企業(yè)法人的職能部門則指企業(yè)法人所設立的，沒有對外經(jīng)營權的內部職能部門，如公司的人事部、財務部、車間等。 企業(yè)法人的分支機構是指企業(yè)法人下設的經(jīng)依法登記取得營業(yè)執(zhí)照，因而具有一定的對外經(jīng)營權，但沒有獨立法人資格的機構，如分公司、分廠、銷

13、售部等。 22（1）企業(yè)的職能部門 由于企業(yè)的職能部門既不具有法人資格，也不具有對外經(jīng)營權，因此在任何情況下都不能以其名義對外進行經(jīng)濟往來，包括提供保證。在企業(yè)法人的職能部門以其自身名義對外提供保證時，該保證合同無效。如果債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔；如果債權人不知道保證人是企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，則由債權人、債務人以及企業(yè)法人根據(jù)其有無過錯和過錯的大小承擔相應的民事責任。23（2）分支機構 一般情況下，企業(yè)法人的分支機構也不能對外擔當保證人。但是，如果企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。 24 法條連接

14、：最高院司法解釋： 第十七條企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權提供保證的，保證合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。 企業(yè)法人的分支機構經(jīng)法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。 企業(yè)法人的分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。 企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔。企業(yè)法人有過錯的，按照擔保法第二十九條的規(guī)定處理。 25第五條第二款：擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。第二十九條：企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。26 案例： 2006年4月