建設(shè)工程合同管理概論要點

1、第6章 建設(shè)工程合同管理概述 【學(xué)習(xí)目標(biāo)】（1） 理解合同與建設(shè)工程合同的概念，熟悉建設(shè)工程合同體系；（2） 了解建設(shè)工程合同管理的意義、要求，熟悉建設(shè)工程合同的全過程管理；（3） 掌握合同糾紛產(chǎn)生的原因和常見合同糾紛（4） 熟悉建設(shè)工程合同風(fēng)險管理。【引導(dǎo)案例】小浪底工程如何省下38億投資【評析】合同是人們合作的基礎(chǔ)，并且是處理隨后出現(xiàn)爭執(zhí)的依據(jù)，項目管理者應(yīng)認(rèn)識到合同管理在項目實施過程中的重要作用。6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1.1 合同與工程項目合同的概念6.1.1.1合同的概念 廣義的合同:是指當(dāng)事人以確立權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議，如經(jīng)濟合同、勞動合同（招工協(xié)議）、行政合同（行

2、政管理中實行經(jīng)濟責(zé)任制方面的獎罰合同）、計劃生育合同等。狹義的合同：僅指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 6.1.1.2 工程項目合同的概念工程項目合同：是指工程建設(shè)項目組織(如業(yè)主或投資方等)與項目供應(yīng)商(針對采購而言就是買方與賣方，針對招標(biāo)采購就是招標(biāo)人與投標(biāo)人)為完成指定工程建設(shè)項目的目標(biāo)或內(nèi)容而達(dá)成的明確相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的具有法律效力的文件。 6.1 工程項目合同與合同管理概述項目合同的簽訂應(yīng)滿足如下條件： (1)建設(shè)工程項目合同必須建立在一個雙方都可以接受的提議基礎(chǔ)之上。 (2)要有一個統(tǒng)一的計算和支付價款或酬金的方式。 (3)要有一個合

3、同規(guī)章作為合同雙方進(jìn)行工作的依據(jù)，這樣他們既可以受到合同的約束也可以享受合同的保護(hù)。 (4)合同的標(biāo)的物必須合法。 (5)合同要反映雙方的權(quán)利及義務(wù)，合同類型須依據(jù)法律來確定。6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1.2 建設(shè)工程合同體系6.1.2.1 建設(shè)工程合同體系構(gòu)成 （1）工程項目前期咨詢合同 工程項目前期咨詢合同，是在投資建設(shè)的決策階段，進(jìn)行可行性研究與項目評價等咨詢活動所簽訂的合同。 （2）勘察、設(shè)計合同 建設(shè)工程勘察設(shè)計合同是發(fā)包人與承包人為完成一定的勘察、設(shè)計任務(wù)，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。承包人應(yīng)當(dāng)完成發(fā)包人委托的勘察、設(shè)計任務(wù)，發(fā)包人則應(yīng)

4、接受符合約定要求的勘察、設(shè)計成果并支付報酬。 6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1.2 建設(shè)工程合同體系6.1.2.1 建設(shè)工程合同體系構(gòu)成 （3）工程監(jiān)理合同 建設(shè)工程監(jiān)理合同是指委托人與監(jiān)理人就委托的工程項目管理內(nèi)容簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。監(jiān)理合同是委托合同的一種。 （4）工程施工合同 施工合同即建設(shè)安裝工程承包合同，是發(fā)包人和承包人為完成商定的建設(shè)安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同。 施工合同是工程建設(shè)的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1.2 建設(shè)工程合同體系6.1.2.1 建設(shè)工程合同體系構(gòu)成（5）設(shè)備材

5、料采購合同 建設(shè)工程設(shè)備材料采購合同，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間，為實現(xiàn)建設(shè)工程物資買賣，設(shè)立、變更、終止相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 設(shè)備材料采購包括材料采購和設(shè)備采購兩部分。6.1.2.2現(xiàn)行的建設(shè)工程合同示范文本 （1）勘察、設(shè)計合同 建設(shè)部、國家工商行政管理局于2000年3月1日修訂并發(fā)布了建設(shè)工程勘察合同（示范文本）、建設(shè)工程設(shè)計合同（示范文本），供合同雙方參考使用。 （2）工程監(jiān)理合同 建設(shè)部、國家工商行政管理局于2002年3月1日修訂并發(fā)布了建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本），供合同雙方參考使用。 6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1.2.2現(xiàn)行的建設(shè)工程合同示范文本

6、 （3）工程造價咨詢合同 建設(shè)部、國家工商行政管理局于2002年7月1日制定并發(fā)布了建設(shè)工程造價咨詢合同（示范文本），供合同雙方參考使用。該示范文本自2002年10月1日起施行。 （4） 施工合同 建設(shè)部、國家工商行政管理局于1999年12月24日制定并發(fā)布了建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）。 建設(shè)部、國家工商行政管理總局于2003年8月13日制定并發(fā)布了建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）以及建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本），供合同雙方參考使用。6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1.3 建設(shè)工程合同管理的概念和特征6.1.3.1 建設(shè)工程合同管理

7、的概念 建設(shè)工程合同管理，指在工程建設(shè)活動中，對工程項目所涉及的各類合同的協(xié)商、簽訂與履行過程中所進(jìn)行的科學(xué)管理工作，并通過科學(xué)的管理，保證工程項目目標(biāo)實現(xiàn)的活動。6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1.3 建設(shè)工程合同管理的概念和特征6.1.3.2 建設(shè)工程合同管理的特征 工程規(guī)模大工期長投資多技術(shù)與施工復(fù)雜涉及單位多合同條款多，內(nèi)容具體詳細(xì)，涉及技術(shù)、經(jīng)濟、法律等諸多方面知識合同糾紛多.6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1.4 建設(shè)工程合同管理的基本要求6.1.4.1 必須嚴(yán)格遵守國家的法律、法規(guī) 如我國法律規(guī)定，工程項目禁止肢解發(fā)包、轉(zhuǎn)包、非法分包。在工程的招標(biāo)與投標(biāo)中，禁止以低于

8、工程成本的報價投標(biāo)。6.1.4.2 主體應(yīng)合格 關(guān)于工程承包的主體資格，國家法律有比較嚴(yán)格的規(guī)定。首先，自然人不能成為工程承包的主體；其次，承包方的資質(zhì)條件必須合格，否則，所簽訂的合同無效，其所得為非法所得，國家將依法予以沒收。6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1.4.3工程合同條款應(yīng)完備、準(zhǔn)確與一致 所謂完備，主要指合同的條款完整，不能有漏項；合同的內(nèi)容齊全，具體詳細(xì)，不能籠統(tǒng)。 所謂準(zhǔn)確，主要指合同的條款應(yīng)定義準(zhǔn)確、清楚，并應(yīng)是肯定的、具體的、可執(zhí)行的，不能含糊不清；對雙方責(zé)任的約定應(yīng)明確，特別是對具體問題的約定，各方該做什么，不該做什么，誰負(fù)責(zé)，誰承擔(dān)費用等，都應(yīng)當(dāng)有十分明確的約定。

9、 所謂一致，主要指對合同條款前后約定一致，雙方對合同條款的解釋一致，切記合同同一條款會產(chǎn)生兩種甚至兩種以上的解釋。6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1.4.4 應(yīng)按合同的約定嚴(yán)格履行義務(wù) 簽訂合同的目的是為了履行合同。因此，必須按合同的約定全面履行自己的義務(wù)，否這就要承擔(dān)違約責(zé)任。6.1.4.5 應(yīng)采用合同示范文本 合同示范文本是指為實現(xiàn)經(jīng)濟合同簽訂的規(guī)范化，由政府職能部門或權(quán)威部門將各類經(jīng)濟合同的主要條款、式樣等制定出規(guī)范的、具有指導(dǎo)性的合同文本，用以推廣使用。它具有規(guī)范性、可靠性、完備性、適用性的特點。6.1 工程項目合同與合同管理概述6.1.4.6 工程合同文本應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)化 合同法第12

10、條規(guī)定：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”推廣合同示范文本制度，能使當(dāng)事人訂立合同更加認(rèn)真、更加規(guī)范、對于提示當(dāng)事人在訂立合同時更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)，盡量減少合同約定缺款少項，防止合同糾紛，起到了積極的作用。6.2 工程合同過程管理 6.2.1工程合同訂立前的管理6.2.1.1項目合同管理的制度保證 (1) 合同責(zé)任制 責(zé)任制建立的基本要求是：一個獨立的職責(zé)，必須由一個人全權(quán)負(fù)責(zé)，同時應(yīng)做到人人有責(zé)可負(fù)。 (2) 合同管理章程 項目合同管理章程是以各種活動、行為為主體，明確規(guī)定人們行為和活動不得逾越的規(guī)范和準(zhǔn)則。 (3）合同文檔系統(tǒng) 一是有利于搜集工期延長和費用索賠的證據(jù)；二是有

11、利于搞好工程進(jìn)度控制，建立和完善工程項目的報告制度。 6.2 工程合同過程管理 6.2.1工程合同訂立前的管理6.2.1.2工程合同分析 (1) 合同合法性分析 當(dāng)事人資格。項目具備招標(biāo)和簽訂合同的全部條件。合同內(nèi)容及其所指行為符合法律要求。有些需經(jīng)公證或官方批準(zhǔn)方可生效的合同，是否已辦妥了這方面手續(xù)，獲得了證明或批準(zhǔn)。 (2) 合同完備性分析 包括合同文件完備性和合同條款完備性兩個方面6.2 工程合同過程管理 6.2.1工程合同訂立前的管理6.2.1.2工程合同分析 (3)合同公平性分析 主要是指合同所規(guī)定的雙方的權(quán)利和義務(wù)的對等、平衡和制約問題。 (4) 合同整體性分析和合同類型的選擇 (

12、5)合同條款的選用分析 (6)合同間的協(xié)調(diào)分析6.2 工程合同過程管理 6.2.1工程合同訂立前的管理6.2.1.2工程合同分析 (7)合同應(yīng)變性分析 合同狀態(tài)是指合同各方面要素的綜合，它包括合同價格、合同條件、合同實施方案和工程環(huán)境四方面。這四個方面相互聯(lián)系、相互影響、相互制約，綜合成一個合同狀態(tài)。 (8)合同文字唯一性和準(zhǔn)確性分析6.2 工程合同過程管理 6.2.2 工程合同訂立中的管理 合同訂立階段，意味著當(dāng)事人雙方經(jīng)過工程招標(biāo)投標(biāo)活動，充分醞釀、協(xié)商一致，從而建立起建設(shè)工程合同法律關(guān)系。 項目合同談判是指合同雙方在合同簽訂前進(jìn)行認(rèn)真仔細(xì)的會談和商討，將雙方在招投標(biāo)過程中達(dá)成的協(xié)議具體化

13、或做某些增補與刪改，對價格和所有合同條款進(jìn)行法律認(rèn)證，最終訂立一份對雙方都有法律約束力的合同文件的過程。 6.2 工程合同過程管理6.2.2.2 締約談判 (1)初步洽談 要做好市場調(diào)查、簽約資格審查、信用審查等工作。 (2)實質(zhì)性談判 主要談判的合同條款一般包括：標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行、驗收方法、違約責(zé)任等條款。 (3)簽約6.2 工程合同過程管理6.2.2.3 締約談判中解決的主要問題(1)工程項目活動的主要內(nèi)容 即承包人應(yīng)承擔(dān)的工作范圍，主要包括監(jiān)理、勘察、設(shè)計、施工、材料和設(shè)備的供應(yīng)、工程量確定、人員和質(zhì)量要求等。 (2)合同價格 合同價格是合同談判中的核心問題，也是雙方

14、爭取的關(guān)鍵。 (3)工期6.2 工程合同過程管理6.2.2.3 締約談判中解決的主要問題(4)驗收(5)保證 主要有各種投標(biāo)保證金、付款保證、履約保證、保險等細(xì)節(jié)內(nèi)容。 (6)違約責(zé)任6.2.2.4 締約過失責(zé)任 締約過失責(zé)任是指合同當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違反法律規(guī)定、違背誠實信用原則，致使合同未能成立，并給對方造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損失賠償責(zé)任。6.2 工程合同過程管理6.2.3工程合同履行中的管理6.2.3.1合同履行的具體形式(1)實際履行 又叫實物履行，是指合同當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同規(guī)定的標(biāo)的來履行各自應(yīng)盡的義務(wù)。 由于不可抗力發(fā)生致使合同無法實際履行；以特定物為標(biāo)的的合同實物已經(jīng)滅失

15、，實際履行已不可能；由于一方違約，使合同履行成為不必要。 6.2 工程合同過程管理6.2.3工程合同履行中的管理6.2.3.1合同履行的具體形式(2)全面履行 又叫適當(dāng)履行，即指在合同履行過程中，必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的數(shù)量和質(zhì)量，在規(guī)定的時間、地點、規(guī)定的方式全面履行合同規(guī)定的各項義務(wù)。 (3)合同的不履行 凡是違反實際履行和全面履行要求的行為，都稱為不履行合同。 6.2 工程合同過程管理6.2.3.2違約責(zé)任(1)違約責(zé)任的形式 支付違約金、支付賠償金、采取補救措施、繼續(xù)履行合同、解除合同 (2)違約責(zé)任的減免 當(dāng)事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同時，可以根據(jù)情況部分或全部免予承擔(dān)違約責(zé)

16、任。 6.2 工程合同過程管理6.2.3.3工程合同的履行中止 合同的履行中止是指合同當(dāng)事人雙方在履行合同過程中，由于當(dāng)事人一方不能履行合同規(guī)定的義務(wù)時，另一方當(dāng)事人為了避免使合同的不履行造成的損失而暫時停止履行合同中規(guī)定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種法律行為。6.3 工程合同糾紛管理 合同糾紛:是指合同當(dāng)事人對合同履行情況和不履行后果產(chǎn)生爭議，或?qū)`約責(zé)任承擔(dān)等問題所產(chǎn)生的不同看法。 對合同履行情況發(fā)生的爭議，一般是對合同是否已經(jīng)履行、履行是否符合合同約定所產(chǎn)生的意見分歧。對合同違約責(zé)任承擔(dān)問題所發(fā)生的爭議，則是指合同當(dāng)事人之間就沒有履行合同或沒有完全履行合同的責(zé)任，應(yīng)由哪一方負(fù)責(zé)和該負(fù)多少責(zé)任而

17、發(fā)生的意見分歧。6.3 工程合同糾紛管理 6.3.1 工程合同糾紛產(chǎn)生的原因6.3.1.1 建設(shè)工程涉及的問題廣泛而復(fù)雜 由于涉及的問題很多而且極為復(fù)雜，在合同文本中難以全面和清晰地作出明確規(guī)定，理解中的歧義經(jīng)常導(dǎo)致糾紛。6.3.1.2 建設(shè)工程合同一般履行時間很長 在漫長的履約過程中，由于建設(shè)工程內(nèi)外環(huán)境條件、法律條例以及工程發(fā)包人的意愿變化，導(dǎo)致工程變更、履約因難和支付款項方面的問題增多，由此而引起的工期拖延和遲誤的責(zé)任劃分常常引起糾紛。 6.3.1.3 合同各方的利益期望值相悖 承包人雖然希望盡可能提高合同價格，由于競爭激烈，只好在價格上退讓，以免失去奪標(biāo)機會，但希冀在執(zhí)行合同過程中通過

18、其他途徑獲得額外補償。 6.3.2 工程合同中的常見糾紛 6.3.2.1 已完工程量糾紛 除非合同另有規(guī)定，多數(shù)工程承包合同的付款是按實際完成工程量乘以該項工程內(nèi)容的單價計算的。6.3 工程合同糾紛管理 6.3.2.2 質(zhì)量糾紛 質(zhì)量方面的糾紛包括工程中所用材料不符合合同規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求；質(zhì)量糾紛往往變成為責(zé)任問題糾紛。 6.3.2.3工期延誤責(zé)任糾紛 由于工期延誤的原因可能是多方面的，要分清各方的責(zé)任往往十分困難。6.3.2.4 工程付款糾紛 上述工程量、質(zhì)量和工期的糾紛都會導(dǎo)致或者直接表現(xiàn)為付款糾紛。6.3 工程合同糾紛管理 6.3.2.5關(guān)于中止合同的糾紛 屬于發(fā)包人中止合同造成的糾紛

19、有：承包人因這種中止造成的損失嚴(yán)重而得不到足夠的補償；發(fā)包人對承包人提出的補償費用計算持有異議。6.3.2.6關(guān)于終止合同的糾紛 (1)屬于承包人責(zé)任引起的終止合同(2)屬于發(fā)包人責(zé)任引起的終止合同 (3)不屬于任何一方責(zé)任引起的終止合同 (4) 任何一方由于自身需要而終止合同6.3 工程合同糾紛管理 6.3.2.7 發(fā)包人和承包人的其他常見糾紛 (1)眾多獨立的承包人處于同一工地，由于發(fā)包人或其監(jiān)理工程師管理協(xié)調(diào)不周，造成相互干擾或影響. (2)承包人未經(jīng)發(fā)包人事先同意，將部分工程分包或轉(zhuǎn)包給其他分包商而引起糾紛。 (3)價格調(diào)整方面的糾紛。 (4)由于法規(guī)和政策變化導(dǎo)致承包人的成本增加或減

20、少而引起的價格糾紛。 6.3 工程合同糾紛管理 6.3.3 工程合同中的糾紛處置方式(1)和解 和解是指合同當(dāng)事人發(fā)生爭議后，在沒有第三方介人的情況下，在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進(jìn)行談判并達(dá)成協(xié)議，自行解決爭議的一種方式。 (2)調(diào)解 指合同當(dāng)事人于爭議發(fā)生后，在第三者的主持下，根據(jù)事實和法律，經(jīng)過第三者的說服與勸解，使?fàn)幾h雙方互諒互讓，自愿達(dá)成協(xié)議，從而公平、合理地解決糾紛的一種方式。 6.3 工程合同糾紛管理 6.3.3 工程合同中的糾紛處置方式(3)仲裁 又稱為公斷，就是當(dāng)發(fā)生合同糾紛而協(xié)商不成時，仲裁機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，對其相互之間的合同爭議，按照仲裁法律規(guī)范的要求進(jìn)行仲裁

21、并作出裁決，從而解決合同糾紛的法律制度。 (4)訴訟 指司法機關(guān)和當(dāng)事人在其他訴訟參與人的配合下，為解決合同爭議或糾紛依法定訴訟程序所進(jìn)行的全部活動。 6.3 工程合同糾紛管理 6.4 工程合同風(fēng)險管理6.4.1 建設(shè)工程風(fēng)險的概念和特征6.4.1.1 建設(shè)工程風(fēng)險的概念 所謂工程風(fēng)險是指在工程合同的履行中可能發(fā)生的不確定性事件給當(dāng)事人所帶來的損失或利益。 6.4.1.2建設(shè)工程風(fēng)險的特征(1)風(fēng)險的客觀性(2)風(fēng)險的不確定性(3)風(fēng)險的可預(yù)測和可預(yù)防性(4)風(fēng)險利益與損失的雙重性6.4 工程合同的風(fēng)險管理6.4.2 風(fēng)險的種類 6.4.2.1政治風(fēng)險 （1）政治局勢的風(fēng)險（如政治的穩(wěn)定性、戰(zhàn)

22、爭、社會動亂、禁運、罷工、政變等） （2）國有化及沒收外資 （3）拒付債務(wù) （4）政策與法律的變更 （5）社會治安與風(fēng)氣的風(fēng)險 （6）發(fā)包國政府的國際信譽 （7）國際交往關(guān)系 （8）政府行政管理的特點6.4 工程合同的風(fēng)險管理6.4.2 風(fēng)險的種類 6.4.2.2 經(jīng)濟風(fēng)險 經(jīng)濟風(fēng)險大多是付款方面的，包括：（1）外匯風(fēng)險。（2）市場上價格競爭風(fēng)險。（3）業(yè)主的商業(yè)信譽與經(jīng)濟狀況風(fēng)險。（4）承包商的商業(yè)信譽與經(jīng)濟狀況風(fēng)險。（5）發(fā)包國的國內(nèi)經(jīng)濟形勢風(fēng)險。6.4 工程合同的風(fēng)險管理6.4.2 風(fēng)險的種類 6.4.2.2 經(jīng)濟風(fēng)險 （6）稅收歧視風(fēng)險。（7）帶資承包、實物支付的風(fēng)險。（8）出具保函風(fēng)

23、險。（9）壟斷與不正當(dāng)競爭風(fēng)險。（10）波及效應(yīng)。（11）平衡所有權(quán)。 6.4 工程合同的風(fēng)險管理6.4.2.3技術(shù)風(fēng)險技術(shù)風(fēng)險常常表現(xiàn)為：（1）技術(shù)規(guī)范不合理，或要求高。（2）現(xiàn)代工程規(guī)模大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、功能要求高，施工技術(shù)難度很大，或需要新技術(shù)、新的工藝以及特殊的施工設(shè)備。（3）現(xiàn)場施工難度大、條件復(fù)雜、干擾因素多。（4）承包商的技術(shù)力量、施工力量、裝備水平、工程管理水平不足，在投標(biāo)報價和工程實施過程中的失誤，例如技術(shù)設(shè)計、施工方案、施工計劃和組織措施存在缺陷和漏洞，計劃不周，報價失誤。6.4 工程合同的風(fēng)險管理6.4.2.3技術(shù)風(fēng)險技術(shù)風(fēng)險常常表現(xiàn)為：（1）技術(shù)規(guī)范不合理，或要求高。（2）現(xiàn)代工程規(guī)模大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、功能要求高，施工技術(shù)難度很大，或需要新技術(shù)、新的工藝以及特殊的施工設(shè)備。（3）現(xiàn)場施工難度大、條件復(fù)雜、干擾因素多。（4）承包商的技術(shù)力量、施工力量、裝備水平、工程管理水平不足，在投標(biāo)報價和工程實施過程中的失誤，例如技術(shù)設(shè)計、施工方案、施工計劃和組織措施存在缺陷和漏洞，計劃不周，報價失誤。6.4 工程合同的風(fēng)險管理6.4.2.3技術(shù)風(fēng)險（5）施工計劃方案、組織措施有缺陷或不合理。（6）在國際工程中還常常出現(xiàn)對當(dāng)?shù)胤?、語言不熟悉，對技術(shù)文件、工程說明和規(guī)范理解