《《解決國家與他國國民間投資爭議公約》-36頁P(yáng)PT課件

1、解決國家與他國國民間投資爭議公約“中心”的產(chǎn)生外國投資者與東道國政府之間因投資而引起的爭端，傳統(tǒng)解決方法及其不足：1、投資者母國的“外交保護(hù)”； 2、向國際法院起訴 ；3、國內(nèi)司法解決；4、一般國際仲裁： 投資者母國的“外交保護(hù)”：侵犯東道國主權(quán)，遭共同抵制；代表國家而不是代表投資者。向國際法院起訴：投資者母國是原告，以東道國政府為被告。國際法院管轄權(quán)種種限制，如訴訟主體限于國家且基于當(dāng)事國雙方同意（東道國可以拒絕管轄），該機(jī)制利用率低。一般國際仲裁：雖為投資者與東道國共同接受，但這些仲裁機(jī)構(gòu)一般只擅長解決私法主體之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，對(duì)于以享有主權(quán)豁免的國家作為爭議一方，無能為力，缺乏有效特定機(jī)制

2、。國內(nèi)司法解決：東道國法院解決和投資者母國法院解決。前者為發(fā)展中國家所和擁護(hù)，符合國際法上公認(rèn)“屬地優(yōu)越權(quán)”原則，但外國投資者認(rèn)為，此乃“下策”，借口發(fā)展中國家法制不健全，司法缺乏應(yīng)有獨(dú)立性，東道國法院可能偏袒本國政府等等。后者為發(fā)達(dá)國家所主張，依照“長臂管轄”原則受理案件，經(jīng)由扣押被告方（東道國政府）在投資者母國境內(nèi)財(cái)產(chǎn)來獲得管轄權(quán)。無疑遭東道國抵制，也面臨國家及其財(cái)產(chǎn)司法豁免問題，更可能引發(fā)東道國報(bào)復(fù)，反扣押投資者母國財(cái)產(chǎn)，引發(fā)兩國外交爭端。解決投資爭議國際中心，簡稱ICSIDICSID是根據(jù)1965年華盛頓解決國家與他國國民間投資爭議公約（簡稱華盛頓公約）設(shè)立的，是世界銀行所屬的根據(jù)華盛

3、頓公約）專門處理國家與他國國民之間的投資爭議的國際機(jī)構(gòu)，總部設(shè)在美國首都華盛頓。 截至2009年7月ICSID簽約國156個(gè)，其中144個(gè)批準(zhǔn)了該公約。2019年5月2日，世界銀行收到玻利維亞（拉美國家）提交要求撤銷ICSID公約的書面通知。按照公約規(guī)定，撤銷在收到“通知”后六個(gè)月后即生效。解決投資爭議國際中心，簡稱ICSID ICSID在世界銀行贊助下運(yùn)轉(zhuǎn)，其秘書長即為世界銀行總裁，秘書處的工作人員也是世界銀行雇員。除非當(dāng)事人另有其它約定，ICSID的仲裁程序在華盛頓進(jìn)行。 ICSID的宗旨：為解決華盛頓公約各締約國與其締約國的國民之間的投資爭議提供調(diào)解與仲裁的便利。 （一）中心的法律地位1

4、、ICSID的法律地位 ICSID是根據(jù)華盛頓公約設(shè)立的國際法人，具有完全的國際法律人格。ICSID的法律行為能力包括：（1）締結(jié)合同的能力：（2）取得和處理動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的能力：（3）法律訴訟能力。ICSID及其財(cái)產(chǎn)享有豁免于一切法律訴訟的權(quán)利 在各締約國領(lǐng)土內(nèi)，ICSID的官員及其雇員在履行公務(wù)的過程中，享有公約規(guī)定的特權(quán)與豁純。ICSID的檔案無論存放在何處，均不可侵犯。ICSID及其財(cái)產(chǎn)收入以及公約許可的業(yè)務(wù)活動(dòng)和交易應(yīng)豁免于稅捐和關(guān)稅。依照公約的規(guī)定，為各締約國和其它締約國的國民之間的投資爭端，提供調(diào)停和仲裁的便利（第1條第2款）。ICSID并不直接參加調(diào)解和仲裁，只是提供調(diào)解員和仲裁

5、員名冊(cè)，供投資者和締約國選擇，依公約組成特別委員會(huì)員或仲裁庭進(jìn)行調(diào)解和仲裁。 （二）行使管轄權(quán)的必要條件 對(duì)于提交ICSID仲裁的投資爭議，必須符合公約規(guī)定的各項(xiàng)條件：1關(guān)于當(dāng)事人的資格（主體資格的條件）2當(dāng)事雙方的同意（主觀要件） 3投資爭議的法律性質(zhì)（客體條件，“管轄范圍”） 1關(guān)于當(dāng)事人的資格（主體資格的條件） 凡提交ICSID仲裁的投資爭議的當(dāng)事人，其中一方必須是公約締約國或該締約國的公共機(jī)構(gòu)或?qū)嶓w，另一方則應(yīng)是另一締約國的國民（包括自然人、法人及其它經(jīng)濟(jì)實(shí)體）。即，爭議雙方一般應(yīng)當(dāng)具有不同的國籍。 但在實(shí)踐上，外國投資者常常在東道國設(shè)立當(dāng)?shù)氐墓?，而這些公司只有當(dāng)?shù)氐膰?duì)于這些在

6、東道國設(shè)立的外商投資企業(yè)與東道國政府之間的爭議，是否合格呢？ 1關(guān)于當(dāng)事人的資格（主體資格的條件）對(duì)于這些在東道國設(shè)立的外商投資企業(yè)與東道國政府之間的爭議，盡管這些企業(yè)與東道國的國籍相同，但按照華盛頓公約第25條第2款第2項(xiàng)的規(guī)定，如果某法律實(shí)體與締約國具有相同的國籍，但由于該法律實(shí)體直接受到另一締約國利益的控制，如果雙方同意，為了公約的目的，該法律實(shí)體也可被視為另一國國民。如在中國境內(nèi)舉辦的外商獨(dú)資企業(yè)，雖是中國法人，但因其為外國人所控制，在經(jīng)中國同意后，可將之視為“另一締約國國民”，其與東道國（中國）的投資爭議在符合其他相關(guān)條件下是可以提交ICSID調(diào)解與仲裁的。（二）行使管轄權(quán)的必要條件

7、2當(dāng)事雙方的同意（主觀要件）必須有爭端當(dāng)事人各方的書面同意。 當(dāng)事人各方同意是ICSID管轄權(quán)的基石。 該條件的要求是： （1）批準(zhǔn)或加入公約本身并不等于締約國承擔(dān)了將某一特定投資爭端提交ICSID調(diào)解或仲裁的義務(wù)。某一具體爭端是否被ICSID管轄，還必須有締約國（爭端國）與該項(xiàng)目的外國投資者之間的同意，即書面明示將此爭端提交ICSID解決。2當(dāng)事雙方的同意（主觀要件）(2）任何締約國可以通知ICSID，它愿意或不愿意將某類爭端提交ICSID管轄。 公約給予各締約國的權(quán)利。 但這種“通知”并不構(gòu)成同意”；“同意”必須是雙方就某一具體爭議做出的共同意思表示。 但“通知”對(duì)“同意”的作用是：“同意

8、”應(yīng)在“通知”的范圍內(nèi)進(jìn)行。2當(dāng)事雙方的同意（主觀要件）(3）當(dāng)事人各方一經(jīng)“同意”，任何一方不得單方面撤回其已經(jīng)表示的同意。 此外，某一締約國的公共機(jī)構(gòu)或?qū)嶓w表示的同意，須經(jīng)該締約國批準(zhǔn)，除非該締約國通知ICSID不需要此項(xiàng)批準(zhǔn)。 “同意”的嚴(yán)格法律后果（1）ICSID管轄成為排他性救濟(jì)；（2）當(dāng)事人不能單方面撤回或改變已同意提交ICSID管轄的爭議事項(xiàng)；（3）在一方拒絕參加仲裁時(shí)，實(shí)行缺席審理程序；（4）勝訴方可以在任何一個(gè)締約國的國內(nèi)法院或機(jī)構(gòu)請(qǐng)求執(zhí)行仲裁裁決。 （1）ICSID管轄成為排他性救濟(jì)；一旦當(dāng)事人“同意”在ICSID仲裁，有關(guān)爭端就不再屬于作為爭端一方的締約國內(nèi)法管轄的范圍，

9、而是處于ICSID的專屬管轄之下。只有一種例外：即據(jù)公約第26條的規(guī)定，締約國可以要求用盡當(dāng)?shù)馗鞣N行政或司法補(bǔ)救辦法，作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的一個(gè)條件。排斥投資者本國的外交保護(hù)。公約第27條1款規(guī)定：締約國對(duì)于它本國的一個(gè)國民和另一締約國根據(jù)本公約已同意交付或已交付仲裁的爭端，不得給予外交保護(hù)或提出國際要求，除非該另一締約國未能遵守和履行對(duì)此項(xiàng)爭端所做出的裁決。 “同意”的法律后果（2）當(dāng)事人不能單方面撤回或改變已同意提交ICSID管轄的爭議事項(xiàng)；（3）在一方拒絕參加仲裁時(shí)，實(shí)行缺席審理程序； 當(dāng)事人一方對(duì)ICSID管轄權(quán)提出異議并拒絕參加仲裁的情況下，仲裁庭有權(quán)對(duì)自身權(quán)限做出決定；如果

10、認(rèn)為對(duì)某項(xiàng)爭議有管轄權(quán)，則必須把仲裁繼續(xù)下去，最終做出缺席裁決。 “同意”的法律后果（4）勝訴方可以在任何一個(gè)締約國的國內(nèi)法院或機(jī)構(gòu)請(qǐng)求執(zhí)行仲裁裁決。 公約第54條1款對(duì)敗訴方拒不執(zhí)行裁決的情況作了規(guī)定，要求“各締約國應(yīng)承認(rèn)依照本公約做出的裁決具有約束力。并在其領(lǐng)土內(nèi)履行該裁決所加的財(cái)政義務(wù)，如同該裁決是該國法院的最后判決一樣。（二）行使管轄權(quán)的必要條件3投資爭議的法律性質(zhì)（客體的條件，“管轄范圍”） 根據(jù)公約規(guī)定，ICSID管轄權(quán)應(yīng)擴(kuò)及于締約國及其公共機(jī)構(gòu)或?qū)嶓w與另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生的任何法律上的爭議。即，ICSID對(duì)投資爭議的仲裁，僅限于由于投資而產(chǎn)生的法律爭議，而不是其它方

11、面的爭議。至于單純的“利潤沖突”問題，則不屬法律爭議。（二）行使管轄權(quán)的必要條件總之，它不適用于資本輸出國政府與東道國政府之間的爭議，不適用于外國投資者與東道國公司企業(yè)之間投資爭議，不適用于主體之間非投資引起的爭議。只有同時(shí)具備以上三個(gè)實(shí)質(zhì)要件的情況下，才屬于ICSID管轄的范圍。即，1關(guān)于當(dāng)事人的資格；2當(dāng)事雙方的同意； 3投資爭議的法律性質(zhì)。（三）爭議解決的方法與程序 1仲裁申請(qǐng)2仲裁庭的組成及其權(quán)限范圍 3仲裁審理4仲裁裁決1仲裁申請(qǐng) 擬將爭議提交ICSID解決的任何締約國或締約國民，應(yīng)向ICSID的秘書長提出書面仲裁申請(qǐng)。其內(nèi)容包括： 爭議的事實(shí)，當(dāng)事雙方的身份，以及他們同意依照中心的

12、調(diào)解和仲裁規(guī)則仲裁等。 秘書長應(yīng)將申請(qǐng)書的副本送交被申請(qǐng)人，并予以登記（除非秘書長根據(jù)申請(qǐng)書中所包括的材料認(rèn)定該爭議不屬于中心的管轄范圍）。同時(shí)，秘書長還應(yīng)將登記或不予登記的情況通知雙方當(dāng)事人。 2仲裁庭的組成及其權(quán)限范圍 仲裁庭可以由雙方同意的獨(dú)任仲裁員或三名仲裁員組成。在后一種情況下，由當(dāng)事各方各自指定一名仲裁員，第三名仲裁員（首席仲裁員）由當(dāng)事雙方協(xié)商指定。 所指定的仲裁員應(yīng)當(dāng)具備公約規(guī)定的仲裁員應(yīng)當(dāng)具備的品德和資格。如秘書長在發(fā)出登記通知后90日內(nèi)未能組成仲裁庭，由ICSID主席任命仲裁庭的組成人員。 被指定的仲裁員應(yīng)當(dāng)是仲裁小組的人，但不得為爭議一方所屬的締約國國民。仲裁庭可就其管轄

13、權(quán)限做出決定。 （三）爭議解決的方法與程序3仲裁審理 仲裁程序應(yīng)當(dāng)按照公約規(guī)定進(jìn)行。 除當(dāng)事雙方另有約定外，應(yīng)當(dāng)依照雙方同意提交仲裁之日有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。如果發(fā)生公約及中心仲裁規(guī)則或雙方同意的任何規(guī)則未作規(guī)定的程序問題，則該問題應(yīng)當(dāng)由仲裁庭決定。 仲裁庭在解決爭議的過程中，按照華盛頓公約第42條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用雙方共同選擇的法律。（三）爭議解決的方法與程序如無此項(xiàng)選擇，應(yīng)當(dāng)適用爭議一方的法律，包括該法律中有關(guān)的沖突規(guī)則，以及可適用的國際法規(guī)則。按照許多東道國的有關(guān)國際投資的法律，在東道國的投資，必須適用東道國的法律。實(shí)踐上在有關(guān)國際投資合同中，無論是當(dāng)事人選擇的法律，還是仲裁庭決定適用的

14、法律，通常情況下均為東道國的法律。 4仲裁裁決仲裁裁決應(yīng)當(dāng)以全體成員的多數(shù)票做出，并應(yīng)采用書面形式，由贊成此裁決的成員簽署。裁決應(yīng)當(dāng)處理提交仲裁庭解決的所有問題，并說明裁決所依據(jù)的理由。任何仲裁員都可在裁決書上附具他個(gè)人的意見，無論此項(xiàng)意見是否是多數(shù)人的意見。未經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，裁決不得對(duì)外公布。ICSID秘書長應(yīng)迅速將核正無誤的裁決副本送交當(dāng)事雙方。 （四）仲裁裁決的撤消 1、撤消裁決的理由或情形：當(dāng)事人只有在下列情況下，才可向秘書長提出撤消裁決的申請(qǐng)：（1）仲裁庭的組成不當(dāng)；（2）仲裁庭顯然超越其權(quán)限范圍；（3）仲裁庭的成員有受賄行為；（4）仲裁有嚴(yán)重背離基本的程序規(guī)則的情況；（5）裁決未

15、陳述其所依據(jù)的理由。 2、對(duì)撤消裁決的申請(qǐng)的處理 秘書長收到請(qǐng)求撤消裁決的申請(qǐng)后，應(yīng)予以登記，并即請(qǐng)ICSID行政理事會(huì)主席從仲裁人小組中任命三人組成專門委員會(huì)。 委員會(huì)的成員不得為做出裁決的仲裁庭成員，且不得具有與上述任何成員相同的國籍，不得為爭議一方的國家的國民，也不得為爭議任何一方的國家所指派參加仲裁小組的成員，以及曾在該同一爭議中擔(dān)任調(diào)停人。 委員會(huì)有權(quán)依公約規(guī)定的理由撤消裁決或裁決中的任何部分。 （五）仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行 ICSID的裁決相當(dāng)于締約國法院的最終判決，各締約國法院不得對(duì)它行使任何形式的審查，包括程序上的審查。也不得以違背當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)公共秩序?yàn)橛啥芙^承認(rèn)與執(zhí)行。任何一方

16、當(dāng)事人也不得對(duì)裁決提出任何上訴或采取任何除公約規(guī)定以外的補(bǔ)救辦法。 除依公約有關(guān)停止執(zhí)行的情況外，當(dāng)事各方及各有關(guān)締約國法院均應(yīng)遵守和履行中心的裁決。 對(duì)“中心”機(jī)制的評(píng)論ICSID規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)在于： (1)考慮到了外國投資者與東道國之間的利益平衡。(2)在一定程度上肯定了國際投資爭議在原則上應(yīng)服從東道國國內(nèi)管轄并受其法律調(diào)整。(3)建立了行之有效的中心管轄制度。(4)在一定程度上解決了仲裁的法律適用問題，確立了一套統(tǒng)一明確的法律適用規(guī)則。對(duì)“中心”機(jī)制的評(píng)論ICSID規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)在于： (5)建立了簡單、有力、又較合理的承認(rèn)與執(zhí)行裁決的制度?？傮w上看，公約及其建立的“中心”在國際投資爭議的處理中

17、，是發(fā)揮著積極的作用的。但，公約和“中心”既是南北矛盾和利害沖突的產(chǎn)物，也是南北雙方互相退讓的產(chǎn)物。 對(duì)“中心”機(jī)制的評(píng)論締結(jié)本公約和設(shè)置“中心”的實(shí)際宗旨，是為了切實(shí)保障資本輸出國（絕大部分是發(fā)達(dá)國家）海外投資者的利益，明顯體現(xiàn)發(fā)達(dá)國家立場，盡可能把屬于東道國（絕大部分是發(fā)展中國家）的對(duì)境內(nèi)投資涉外投資行政訟爭的管轄權(quán)，轉(zhuǎn)移給國家組織。實(shí)踐中體現(xiàn)出：“中心”成立到2000年6月28日為止，“中心”共受理的75個(gè)案件中，僅有1個(gè)案件的“原告”即申訴人是東道國（蓬萊）；只有5個(gè)發(fā)達(dá)國家政府成為“被告”（冰島、新西蘭、西班牙、烏克蘭、美國）。 對(duì)“中心”機(jī)制的評(píng)論 “中心”成立到2019年12月，

18、“中心”共受理201案件， “中心”受理的案件，絕大部分為仲裁案件。其中96件已經(jīng)結(jié)案，51個(gè)裁決支持國家，45個(gè)裁決支持投資者。 “中心”受理的大多數(shù)案件中，東道國政府（絕大部分為發(fā)展中國家）都處于被訴人地位，即，大多數(shù)案件都是由發(fā)達(dá)國家的投資者對(duì)發(fā)展中國家提出。在法律適用方面，公約第42條將東道國法律規(guī)范與“國際法”規(guī)范擺在同等地位，兩者“平起平坐”，并列適用。但“中心”出版物ICSID解釋手冊(cè)將公約有關(guān)法律適用的條文解釋為：如果爭端當(dāng)事國（東道國）根據(jù)其國內(nèi)法所采取的行動(dòng)不符合“國際法”，仲裁庭將適用“國際法”。在實(shí)踐中，“中心”仲裁庭也往往傾向于根據(jù)“國際法”來審查、糾正或否定東道國的國內(nèi)法。顯然對(duì)東道國法律適用權(quán)及其國家主權(quán)是重大限制。 發(fā)展中國家為吸引外資，原則上同意了對(duì)境內(nèi)投資涉外投資行政訟爭的管轄權(quán)和法律適用權(quán)，作出局部的自我限制，在一定范圍內(nèi)和一定條件下將本國政府與外國投資者之間的投資爭端交由“中心”管轄。 “中心”機(jī)制對(duì)發(fā)展中國家的啟示 以阿根廷為例 至今成為ICSID中被訴最多國家、頻于應(yīng)訴緣起：2019年底至2019年初的經(jīng)濟(jì)危機(jī)阿根廷采取經(jīng)濟(jì)法律改革措施2019年美國CMS公司在ICSI