徇私枉法罪的無罪辨護

1、PAGE PAGE 16徇私枉法罪的無罪辨護我所主任李旺東律師為一涉嫌徇私枉法罪的當事人做無罪辨護，并最終得到了法院作出的無罪判決。該案件的主要事實為我方為涉嫌徇私枉法的廖某擔任辨護人，廖某在辦理一起故意傷害案件中，為了雙方當事人和平解決糾紛，在辦理過程中按照當事人的意愿進行調解。但當雙方當事人達成調解協議時，被害人卻向相關機構投訴，認為廖某存在徇私枉法的嫌疑，故意對造成輕傷后果的傷害行為人不追究刑事責任，檢察院在收集相關證據材料后即以涉嫌徇私枉法罪為由對廖某提起公訴。在辦案的過程中，我方律師主要從各方面的證人證言及公訴機關提供的詢問與訊問記錄，推翻公訴機關認定的“廖某具有徇私枉法的主觀故意“

2、，并從相關辦理輕微的故意傷害刑事案件的司法實踐出發(fā)，認為其行為不構成徇私枉法。最后，法院也接納了我方的辨護意見，認為廖某的行為不構成徇私枉法罪。以下為我方律師發(fā)表的辯護詞：錯誤判決懲治錯誤執(zhí)法，改判過來好觀點概要1、廖某案件不符合徇私枉法犯罪構成，不應定罪處刑；2、一審偵查、起訴、審判存在事實不清、證據不足的情況，應予改判無罪。3、從司法價值取向，改判無罪對于提升公安依法執(zhí)法水平、構建平安和諧社會的價值更高。審判長、審判員：受人民團體佛山市警察協會推薦、被告人廖某（下稱廖）聘請，我李旺東律師（下稱本律師）擔任廖某的二審辯護人，經查閱一審案卷、補充調查證據、征詢佛山市公安局、順德分局及相關人的意

3、見、研究相關法律規(guī)定，結合自己的從業(yè)經驗（在佛山市公安局法制部門工作七年、任執(zhí)業(yè)律師六年），現提出如下辯護意見，敬請采納。一、根據徇私枉法罪的犯罪構成、本案證據、相關法律文件和公安執(zhí)法實踐，不應認定廖構成犯罪。據刑法第 HYPERLINK javascript:ROF(27761,399) 三百九十九條，徇私枉法罪，是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。具體到本案，本罪構成要件是：（一）主體為司法工作人員。廖時任大良派出所金榜社區(qū)民警中隊指導員，依照公安體制、內部分工運作

4、模式，具備指揮辦理案件、領導辦案民警的職權，并在當時接辦蒙某等人故意傷害何某刑事案件（下稱本傷害案），履行偵查職責，根據刑法第九十四條，辯護人認為其屬于司法工作人員。但若以偵訴機關認為其系指導員、插手辦理刑事案件的觀點則不構成本罪主體。（二）主觀方面是出于徇私徇情的動機，具有包庇明知有罪者不受追訴的故意。關于徇私徇情，據現有證據，廖具處好所在轄區(qū)村委會關系的動機，符合徇私徇情認定范圍，本律師不持異議，但認為動機的不同，應作為情節(jié)輕重來酌慮。沒有證據證實廖收取了實際利益，廖的動機顯著輕微。關于犯罪故意，包括1、對犯罪嫌疑人明知；2、明知犯罪嫌疑人的行為依照法律和客觀情況構成犯罪；3、具備包庇罪嫌

5、人不被追訴的故意。結合本案證據，本律師認為：1、廖對犯罪嫌疑人不明知。據廖在本案的供述、蒙某、冼永全、郭兆華在傷害案中的供述、冼偉元、冼永垣在本案的證詞，何貴勝以其侄子傷人找廖調處，廖在介入處理時，傷害案處初查中，未確知傷害案的嫌疑人，且其不知道何貴勝侄子的姓名等情況。廖沒有與涉嫌有罪者接觸，而是僅與具有工作關系的犯罪嫌疑人家屬接觸，這與明知而故犯、直接包庇犯罪嫌疑人有顯著區(qū)別，雖然概括性的認知也構成犯罪故意，但對于衡量廖行為的情節(jié)輕重具重要價值。2、對犯罪嫌疑人是否構成犯罪，屬于推測，尚未達到明知層面。傷害案發(fā)于2004年9月1日，由于何某醫(yī)療后自行出院返鄉(xiāng)、14天后回順德拆線并到金榜所徇案

6、但經辦人不在，又因其大伯患病再返回鄉(xiāng)下（見二審證據二，何的申訴信），廖是在9月中旬與何貴勝接觸（綜合廖供述、冼永全、冼偉元、冼永垣等人筆錄）并在26日調解（見調解協議書），這段時間何的傷情鑒定未出，何某在26日系與何錦明、林錦榮、吳煜一同到金榜所，何并未堅持先行驗傷、并在調解后離去，一直處于傷情未經鑒定的狀態(tài)。廖是派出所指導員主管隊伍建設，并非有經驗的專業(yè)偵查人員，因此，在調解傷害案時，并非確知何構成輕傷（即罪嫌人構成犯罪），而是推測何可能構成輕傷。應當知道也屬于明知的次級含義，但廖當時的認知狀態(tài)處于可能知道和應當知道之間，這對衡量廖的主觀故意以及行為情節(jié)輕重具重要價值。3、廖不具備包庇犯罪嫌

7、疑人不被追訴的故意。在本案中，應當結合當時公安機關有沒有將輕傷案件調解處理的法律依據及行使裁量權的執(zhí)法狀況來審查廖的這一主觀故意如有，那么即使具備促成調解來結案的意圖目的，亦不宜認定屬于包庇有罪人不被追訴的主觀故意（本律師對此的觀點和理據詳見4至8頁）；沒有，那么該意圖目的就構成包庇犯罪的故意。從廖接過案卷時只要求黃國浩暫緩驗傷而沒有要求不予驗傷、沒有要求黃國浩撤銷布控抓捕罪嫌人（見二審證據五）、廖通知何來順德驗傷、廖在調解過程中沒有強制何某意志更沒有威脅不予驗傷（綜合廖供述、調解雙方當事人及民警馮炳剛證詞）、廖沒有介入為蒙某等人取保候審說情（見二審證據四、五、六）等情況，可以綜合作出判斷：廖

8、雖然具有調解處理傷害案使之不進入公訴程序的主觀目的，但其主觀意識是以傷害案雙方當事人達成自愿和解后公安機關即有權不追究刑事責任而介入辦案，從沒有產生何某不接受調解的情況下不偵辦傷害案件的主觀故意！因此，廖不具備包庇犯罪的主觀故意。（三）客觀方面，行為人實施了對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的行為。包括：1、客觀事實已顯示產生了需要追究犯罪的案件；2、行為人有包庇行為；3、包庇行為已導致不追訴犯罪嫌疑人的后果。結合法律規(guī)定、司法實踐、廖的行為，本律師認為：1、有罪案件已產生的客觀事實尚未固定。在廖實施調解結案行為時，只存在如下客觀事實：產生斗毆傷人事件、初步鎖定犯罪嫌疑人、傷情未作鑒定。由

9、于傷情鑒定未作出的原因包括：何某自行出院返鄉(xiāng)、9月15日左右來派出所時經辦人不在、何某再次自行返鄉(xiāng)、黃國浩移交案件給廖時仍未自行辦妥驗傷呈批手續(xù)、由于何某等人接受調解并且表態(tài)不追究對方法律責任沒有堅持要廖安排驗傷、何某收取賠償金后要求公安機關送其走而仍然沒有驗傷（見一審卷宗20070612何某詢問筆錄4頁7行：簽訂協議進行賠償后，我沒有向廖某提出要驗傷，因為廖某曾對我說過，如同意協商就不要驗傷之類的話，所以在他們對我進行賠償后，因怕錢被搶，在我們的要求下，廖某派人用警車將我們送走），并非單純由廖的行為導致，因此，有罪案件產生的客觀事實在廖實施調解時尚未固定。何某被傷害，最終認定為輕傷，蒙某、郭

10、兆華等人需負刑事責任，但這是廖2004年9月實施行為終結之后才固定的客觀事實，不宜據此反推。2、由于輕傷案件公安機關可作調解結案處理、被侵害人接受調解并且未堅持要求驗傷導致案件未及時認定處理等，廖的行為不構成包庇犯罪?；谌缦路?、證據，本律師認為廖的行為不構成“包庇”、無罪：（1）刑法第十三條有關情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪的規(guī)定，賦予偵查、起訴、審判機關均有相應裁斷案件作不立案、撤銷案件、不起訴、判決無罪處理的權力。那種認為只有檢察、審判機關才有執(zhí)行本條決定權的觀點，雖然長遠來看符合法治要求，但起碼我國現行刑事司法體制沒有足夠的執(zhí)法依據、沒有高質的執(zhí)法隊伍、沒有合格的執(zhí)法水平，會造

11、成大量公安執(zhí)法工作的混亂。廖所在的公安機關普遍觀點，對于本傷害案并非涉黑案件、由口角民間糾紛引發(fā)、雙方均存在一定過錯、傷害程度較輕、雙方自愿和解，即使在當時作不立案偵查處理，與本條規(guī)定也不具根本沖突。（2）最高人民法院 HYPERLINK javascript:ROF(27256,0) 關于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋第一條有關人民法院直接受理的自訴案件包括故意傷害案的規(guī)定，使故意傷害案件的訴訟程序包括了公訴和自訴，決定權既掌握在司法機關，也掌握在自訴人，在本傷害案中，由于被害人自愿接受加害人一方的賠償并且不要求、不配合驗傷而致無法進入公訴程序的情形下，可以由被害人自處，如賠償義

12、務人反悔的，還可以由被害人提起自訴解決。基于如下法律文件、證據、結合當時的公安執(zhí)法實踐，本律師認為廖的行為顯著輕微不宜認定為犯罪進行追究：（1）最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定“一、瀆職犯罪案件（五）徇私枉法案1至6目”規(guī)定，不涵蓋廖的行為。對于較貼近的第2目（對明知有犯罪事實需要追究刑事責任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判的），廖并未偽造、隱匿、毀滅證據，也沒有采取其他隱瞞事實的手段，至于其將傷害案件進行調解處理是否屬于違反法律的手段，由于當時沒有明確的法律作出規(guī)定，且未超出當事人的意愿，不能認定屬于違反法

13、律的手段。該規(guī)定于2006年7月26日起實施，順德區(qū)檢察院在2007年6月5日立案偵查并無該規(guī)定的直接依據。二審證據十二（順德分局關于廖某涉嫌徇私枉法案的法律意見）也認為，公訴書以不同意何某驗傷、以調解方式試圖使犯罪嫌疑人免予被追究刑事責任來認為廖存在違反法律的手段，不符合廖只要求緩驗傷、沒有要求辦案人員不呈請立案、不追究有關人員責任的案件客觀事實，也不符合法未禁止在判決前通過調解協商方式解決民事賠償責任的法律現實。（2）公安部公安機關辦理傷害案件規(guī)定第二十九條明確了公安機關對情節(jié)顯著輕微危害不大不認為是犯罪的輕傷案件作治安管理處罰的權力，第三十條、第三十一條對公安機關調解處理輕傷案件的情形進

14、行規(guī)定。本輕傷案由于雙方在消費場所口角引起，雖然主要過錯在于蒙某一方，仍屬民間糾紛引起（依照民間糾紛處理辦法第三條，民間糾紛的定義指公民之間有關人身、財產權益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛），仍屬可以調解的范圍，廖對本傷害案適用調解處理更易補償何某的醫(yī)療費用、化解矛盾。此文件于2005年12月27日公布、2006年2月1日實施，順德區(qū)檢察院在2006年3月2日初查、2007年6月5日立案偵查本案及一審法院審判本案時，卻未結合本文件審查判斷廖的行為。（3）2005年召開的佛山市公、檢、法、緝私部門刑事工作聯席會議，形成的會議紀要自2005年11月25日起施行，第十三條規(guī)定對于一般的輕傷害案件（主要指

15、事出有因、被害人有過錯、勞資糾紛、鄰里糾紛等致人輕傷的案件），被告人與被害人自愿達成和解協議，并且被告人已履行和解協議的，可由公安機關撤銷案件；如被害方反悔，可以到法院提起刑事自訴或者民事訴訟。由于本輕傷案中，何某、林錦榮等人與郭兆華、冼永全等人因在消費場所碰撞發(fā)生口角，何某、林錦榮等五人還用臟話罵（見二審證據一），雙方均有一定過錯、雙方均有人負傷（冼永全手部受傷，見冼永垣20070419兩份證詞、冼偉元20070419、20070420兩份證詞），雙方在派出所調解室自行協商自愿達成和解協議并當場履行，對此案件，我市檢察、審判機關在內部共識范圍內是認可公安機關撤銷案件處理的。本案的立案、起訴、

16、審判均在此文件實施之后，卻未結合本文件審查判斷廖的行為是否合規(guī)。（4）二審證據一至七（本傷害案案卷材料、佛山市公安局順德分局紀委查處何某投訴的材料、大良派出所報告給分局紀委的材料、劉震、黃國浩、譚早添、謝彩顏、李旭等人的證詞）能夠證實：何某未能驗傷具多種原因（何某由于出院返鄉(xiāng)、找不到經辦人又返鄉(xiāng)等原因沒有驗傷，2004年9月26日還邀約何錦明、林錦榮、吳煜等人以調解為目的到派出所，在此過程中雖然可能提出過要驗傷，但在廖不帶強制方式的告知下，仍自愿與加害方達成調解協議，并在領取賠償金后由于擔心被搶而再次返鄉(xiāng)），廖從黃國浩接手案卷時，黃國浩還沒有辦妥驗傷手續(xù)，沒有驗傷導致未立刑事案件的責任不在廖；

17、將輕傷案件作調解處理符合當時的執(zhí)法實踐，僅因廖沒有制作詢問筆錄才重作本傷害案，在何某還沒有向檢察機關申訴時，公安機關已循內部糾錯機制，展開為何某驗傷、抓捕等行動，沒有造成放縱犯罪的結果；廖從沒有采取制止驗傷、制止布控抓捕犯罪嫌疑人、強制調解、隱匿銷毀證據、將案件結案歸檔、為犯罪嫌疑人說情轉變取保候審的強制措施等方式，來使本傷害案件人為地造成證據不足、不進入立案偵查、不采取偵查措施。因此，廖的行為即使違反程序，情節(jié)也顯著輕微，不宜以犯罪追究。（5）2004年前后，對于輕傷案件調解處理，全國公安機關存在執(zhí)法實踐和理論研究，佛山市公安局法制處總結基層執(zhí)法實踐經驗進行了相應的指引（見二審證據八、十），

18、也確有通過給付醫(yī)療費減輕犯罪后果、化解民間矛盾的合理必要性（見二審證據劉震、譚早添、黃國浩證詞），甚至檢察機關也存在以不起訴、要求公安機關撤回起訴、不批準逮捕等方式處理輕傷等輕微刑事案件的實踐（這在我們司法工作者的認知經驗范圍），在這樣的司法實踐背景下，將廖的行為視作犯罪進行打擊處理，不但過重，沒有預防矯治瀆職犯罪的意義，反而會進一步引發(fā)執(zhí)法混亂、擴大公安與檢察機關的分歧。（6）有相應歷史文件證實對輕微傷害案件的裁量處理方式。對于輕微傷害案件，不予刑事處分，而采取賠償醫(yī)藥費的辦法處理，雙方對賠償醫(yī)藥費多少已達成協議，是否要制作刑事附帶民事調解書或刑事判決書的問題，最高人民法院于年月日作出（）法

19、研字第號關于采用其他方法處理的輕微傷害案件是否要制作調解書或判決書的問題的批復：不必制作調解或判決書，可將處理情況在案卷中詳細記明，并交當事人閱讀或者讀給當事人聽后簽名蓋章，以備查考。（四）客體是司法機關的正?；顒右约肮妼痉ǖ男刨嚒１韭蓭熣J為，廖的行為，對于司法機關的正?；顒右约肮妼痉ǖ男刨嚥⑽串a生實際的侵害。理由：1、何某的投訴，存在誤解（如以為對蒙某等人的取保候審與廖有關）、存有超出實際損害索取賠償的動機（二審證據一20041011何某筆錄自稱三人用去治療費用8000元左右，而調解收取賠款10500元；證據六譚早添證詞及何某借據證實何某以后續(xù)治療為由借支大良刑警隊5000元

20、，實際上僅用600元就做好了手術），并非單純由于廖徇私枉法進行投訴，并非僅因對公正司法信賴被侵害而投訴。2、本傷害案前期處置的不合規(guī)，存在多種非歸責于廖的客觀原因，廖的行為未實際侵害當時司法機關的正常活動：（1）當時實施的公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定等司法文件沒有規(guī)定刑事案件的立案時限，也沒有規(guī)定輕傷案件的驗傷時限；（2）金榜派出所當時正處于改為社區(qū)民警中隊的機構改革階段，主管刑偵的黃國浩由于多種原因在廖接案前還未安排何某驗傷；（3）何某由于私人原因未應公安機關要求及時驗傷，沒有堅持驗傷的要求，也沒有配合驗傷，如結合2006年公安機關辦理行政案件程序規(guī)定 HYPERLINK javascrip

21、t:ROF(88301,0) 第六十九條（對需進行傷情鑒定的案件，被侵害人拒絕提供診斷證明或者拒絕進行傷情鑒定的，公安機關應當將有關情況記錄在案，并可以根據已認定的事實作出處理決定。經公安機關通知，被侵害人無正當理由逾期不作傷情鑒定的，視為拒絕鑒定），甚至還可以視為拒絕鑒定而由公安機關根據已認定的事實作出處理決定；（3）廖雖然有緩驗傷、調解前告知何某如驗了傷就不能協商賠償、調解后又應要求派車送何某離開派出所等具體行為，但畢竟仍是尊重何某、黃國浩等人的意志、尚不構成拒絕履行驗傷職責。3、其他民警的正常司法活動和對公正司法的信賴并未被廖侵害。相關證據顯示，黃國浩安排偵查員布控抓捕本傷害案的犯罪嫌疑

22、人、譚早添開展偵查工作對何某上門驗傷及抓捕犯罪嫌疑人等行為，并未被廖實際阻撓侵害，而且他們也不認為廖的調解結案行為屬于妨礙公正司法的行為，只是因為廖的調解沒有完全遵照程序制作雙方筆錄可能影響執(zhí)法檢查而重作，順德分局和相關民警從始至終不認為廖的行為破壞了他們對公正司法的信賴。二、一審判決認定事實不清、證據不足，存在部分取證程序欠缺現象，應予改判無罪或發(fā)回重審。（一）沒有充分調取出示相關的法律文件來認定本案。偵查公訴機關只調取出示了2004年關于開展刑偵改變試點工作的通知、2006年辦理部分刑事案件的通知、行政調解案件的有關規(guī)定，沒有調取出示2005年佛山市公、檢、法、緝私部門刑事工作聯席會議紀要

23、、1998年公安部公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定、2006年公安部公安機關辦理傷害案件規(guī)定、公安機關辦理行政案件程序規(guī)定、2006年最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定等對于查明本輕傷案件辦理程序、衡量廖調解處理本輕傷案件的合法性、衡量判斷本案犯罪構成具有重大關聯性的法律文件，導致認定事實不清。（二）沒有征求公安機關的意見來認定本案相關事實。由于本案涉及公安執(zhí)法、公安工作體制、且本罪名涉及如何審查判斷輕傷案執(zhí)法，這并非廖的個人事務、亦超出個人取證能力范圍，必須征詢佛山市公安局順德分局的意見（包括指導員有無辦案職權、輕傷案件有無調解處理的法理依據及執(zhí)法實踐、輕傷案件的辦理程序、對本輕傷

24、案件采取的措施及觀點等），而未征詢，產生了公安機關內部亦不允許將輕傷案件調解處理的重大誤解，并且限制了被告人援引單位觀點來辯護的權利。據悉，佛山市公安局順德分局當時根據有限的信息整理了一份法律意見呈交政法委并送偵訴機關，但沒有被納入本案審查范圍。（三）一審起訴審判存在偏聽偏信、客觀歸罪、反推歸罪等錯誤認定事實的方式。1、廖在不知案情也不知道請托人意圖的情況下，與何貴勝等人聚餐，被反推為接受吃請徇私。2、一審沒有查明在廖接辦案件期間何某沒有驗成傷的客觀原因，將廖只要求緩驗傷判定為不驗傷。前期純粹由于何某個人原因未驗傷；廖要求黃國浩移交案件時只要求緩驗傷，客觀上何某也在鄉(xiāng)下；廖通知何某回順德時，是

25、以驗傷名義要求的；何某第一次找廖時，曾經要求驗傷，但廖告知驗傷即不能協商賠償時，何某沒有再堅持，其在2004年9月26日邀請何錦明、林錦榮、吳煜等人再找廖，明顯系以調解為目的的；廖在調解過程中，勸說何某繼續(xù)協商，亦從來沒有以不驗傷為施壓手段。（四）偵查機關未依規(guī)定全程采取錄音錄像取證，未充分說明取證意圖和詳細詢問，導致部分證據未能真實反映客觀事實。最高人民檢察院2006年3月1日頒布了人民檢察院訊問職犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定（試行），但據廖反映，偵查過程沒有全程同步錄音錄像，其在爭取取保候審的心態(tài)下在后期違心配合作了相應筆錄、庭審中要求核對筆錄與錄音的請求沒有得到法院支持，對案件公正審理有何影響無從得知。黃國浩在二審接受辯護人調查時反映（二審證據五），由于未知檢察院意圖、詢問人詢問不細等原因，所作筆錄與其思想觀點及表達的內容存在差異。本律師對偵查公訴機關的取證行為不作置評，如實向法院轉述相關人士的意見，請自行定奪。（五）對于公安機關主動糾正執(zhí)法過錯、廖的行為與何某申訴的關系、何某申訴是否存在繼續(xù)索償動機等情況，對認定本案具一定價值，相關事實沒有得到一審的查明及確認。（六）現行司法體制限制了本案找尋充足的證據材料以及查明案件事實，希望在二審得到補正。偵查機關以有罪追訴為目標、在不暴露偵查意圖下向相關單位、證人取證，可能遺漏對被告人有利的證據；佛山市公安局順德分局