被害人承諾小論

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專心-專注-專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)被害人承諾的行為報告主要內(nèi)容：行為人基于被害人承諾而為的行為構(gòu)不構(gòu)成犯罪無罪的被害人承諾的行為的條件參考書目： 1.被害人承諾的刑法涵義 馮軍 2.關(guān)于被害人承諾之法律探究 劉鐵誠 3、刑法格言的展開張明楷有一句法律格言叫“得到承諾的行為不違法”，被害人的承諾,是指法益主體對他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行為所表示的允許。”1 陳洪兵周春榮.被害人承諾相關(guān)問題探究廣西政法管理干部學院學報，2006（1）。這種允許意味著對自己某種合法權(quán)益的放棄,這種放棄對于刑事責

2、任的承擔人具有重要意義，可以降低刑事責任承擔人的可責性，甚至可以免于刑罰。在現(xiàn)代各國刑法理論中, 經(jīng)被害人承諾的行為通常是作為犯罪阻卻事由, 特別是阻卻違法性的正當化事由之一來處理。有的國家和地區(qū)在立法上明確規(guī)定了被害人的承諾, 將其作為法定的正當化事由,如意大利、韓國、中國澳門；但在大多數(shù)國家和地區(qū)的刑法典中, 并未有明確的被害人承諾的法律規(guī)定。在我國現(xiàn)行刑法中, 對于被害人承諾的行為理論上將其作為除正當防衛(wèi)、緊急避險以外的其他排除社會危害性的行為之一予以論述。在量刑上有所明顯的區(qū)別：例如組織賣淫罪因有被害人的承諾 ,不應與沒有被害人承諾的強迫賣淫罪配置同樣的法定刑。是不是多有的”犯罪“都因

3、為有了被害人的承諾而不再是犯罪？有3種情形。我們首先排除的是那些得到被害人承諾而構(gòu)成犯罪的，比如國外刑法所規(guī)定的同意殺人罪、同意墮胎罪等，以被害人的承諾為前提。還有一些刑法上的罪名不需要探討被害人承諾的問題，比如奸淫幼女罪。我們這里討論的是那些以“沒有被害人的承諾“即以違反被害人的意思為構(gòu)成要件內(nèi)容的犯罪，也就是說如果得到被害人承諾，就不符合犯罪構(gòu)成要件、不違法。那么是不是對于所有的”侵害“，只要被害人有承諾，行為人就不違法？被害人要做出什么樣的承諾才有效？既然,我們不可能窮盡所有的罪名，因為真理的認識是相對的，那么我們就應該對這種正當有阻卻行的被害人承諾做出一種抽象的概括，即”得到承諾的行為

4、只有符合這些限制條件才不違法“。另外，關(guān)于被害人的承諾阻卻違法性的根據(jù)，即為什么得到被害人承諾的行為就不具有違法性，這一問題與對違法性的認識、刑法的任務等等有著密切的聯(lián)系，而且在理論上有很多不同的解釋，比如法律行為說、利益放棄說、利益衡量說等等，由于本人才疏學淺，在這里不與探討。此外，這里所稱的“被害人”是狹義的，不包括單位和社會組織。對于單位和社會組織所作出的承諾是否阻卻違法，還有待于進一步探究。本文，主要與大家一起探討有被害人承諾而行為不違法的適用問題。被害人承諾之歷史淵源 西方羅馬時期，著名法學家烏爾比安在學說匯纂第47卷中寫下了一句話：“以被害人的意志所發(fā)生的東西，不是不法的?！焙髞磉@

5、句話成為一句法律格言：“經(jīng)承諾的行為不違法”。行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對被害人就不產(chǎn)生侵害問題。在古羅馬，人們普遍認為所謂犯罪只是真對被害人個人的侵害行為，對侵害行為實行私人復仇，若行為人的侵害行為如果是得到被害人本人或者其家族承諾的就不構(gòu)成犯罪。因此，在古羅馬法中，“經(jīng)承諾的行為不違法”是當時法律中一項不可違背的基本原則。在近現(xiàn)代,被害人承諾是排除犯罪性的正當化事由之一,已為國外大多數(shù)國家在刑法理論上或立法上得到公認。關(guān)于被害人承諾的理論也逐漸從國外引進到中國，學者們開始在理論上對其進行闡述。但是在司法實踐中,由于我國刑罰觀念（我

6、國刑法目的是為了維護國家統(tǒng)治秩序, 而較少注重被害人的意志)的差異,行為人在得到被害人承諾的情況下并不能免除或從輕處罰。在古代中國刑法就存在這樣的傳統(tǒng)，明清律中都有規(guī)定的和奸罪，也證明被害人承諾在中國古代不具有阻卻違法性的效力。和奸罪這樣規(guī)定:和奸者 , 仍然雖和同強論律,絞監(jiān)候,即雖是女方同意,也以強奸論罪。 被害人承諾的構(gòu)成基于被害人承諾的行為是在被害人同意的前提下實施的損害其可以支配的權(quán)益的行為 。但是并非所有被害人承諾的行為都可以阻卻違法 ,“得到承諾的行為不違法 ”的法諺應當受到嚴格的限制。因此被害人承諾的構(gòu)成具有嚴格的條件限制，具體論述如下。1 主體要件被害人對做出的承諾有充分的認

7、識，有理解能力。被害人即做出承諾者必須具有一定的辨認能力，她或他必須對所承諾的事情的意義、范圍、結(jié)果具有理解能力。因此,那些不能正確理解承諾內(nèi)容及其意義的兒童及其他精神障礙者的承諾是無效的。那么作為可以承諾的主體，承諾人要達到多大年齡、具有何種程度的辨識能力才能使承諾有效呢？這個問題，在理論界也是眾說紛紜。在我國,大多學者認為關(guān)于年齡的確定, 刑法有規(guī)定的, 應以刑法的規(guī)定為準, 我國刑法236條規(guī)定了行為人與幼女發(fā)生性行為時，即使不滿十四歲的幼女表示同意，行為人仍然構(gòu)成強奸罪。這一規(guī)定表明這些犯罪中幼女、兒童的年齡為14 周歲以下，不滿 14 周歲的幼女、兒童同意他人與自己性交或?qū)ψ约簩嵤┾?/p>

8、褻行為的承諾無效。如果法律沒有規(guī)定，應當以民法通則中關(guān)于民事行為能力的年齡規(guī)定為標準根據(jù)民法通則的規(guī)定, 完全民事行為能力人包括:18 周歲以上的公民以及以自己的勞動收入為主要生活來源的16 周歲以上不滿18 周歲的公民。限制民事行為能力人包括:10 周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。限制民事行為能力人可以進行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事活動。無民事行為能力人包括: 不滿10 周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。對于精神病人則無論是無責任能力的精神病人還是限制責任能力的精神病人都沒有做出承諾的能力。大陸法系學者認為, 承諾者不一定必須具備民法的行為能力,

9、但對所承諾的事項的意義、范圍必須有理解能力 。自然人要有民事行為能力，就必須有正確識別事物，判斷事物的能力，即有意思能力。自然人具有意思能力，一方面要達到一定的年齡，具備一定的社會活動經(jīng)驗；另一方面還要有正常的精神狀態(tài)，能夠理智的進行民事活動。”8 王利明民法北京：中國人民大學出版社，2000?？梢?，對于完全民事行為能力人, 應認為其具有承諾能力；無民事行為能力人，應認為完全沒有承諾能力。那么，限制民事行為能力人是否具有承諾能力？首先，限制行為能力中，不能完全辨認自己行為的精神病人的承諾是無效的。那么，10 周歲以上18周歲以下的未成年人呢?我認為，應當認為他們的承諾也是無效的。因為民法設(shè)立無

10、行為能力與限制行為能力制度的立法目的，在于限制未成年人對其財產(chǎn)的管理、處分權(quán)限, 避免因其意思能力不足或缺乏社會經(jīng)驗而遭受不利益, 以求其財產(chǎn)的維持與保全。只有實施對其財產(chǎn)無不利益的行為,法律才無干涉必要，允許其單獨實施。而被害人所承諾的事項正是使其遭受到不利甚至使其利益嚴重受損的事項, 這樣的事項, 限制民事行為能力人是無權(quán)承諾的。所以在刑法對承諾能力沒有明確規(guī)定的情況下, 具有承諾能力的人應是民法上的完全民事行為能力人。這樣才能保證對被害人的承諾能力進行嚴格限定的目的在于, 要保證承諾人對承諾事項的內(nèi)容、范圍、意義、后果等具備理解能力, 避免因其理解能力的差距而引起認識上的錯誤和瑕疵。這樣

11、, 一方面保障被害人人格上自主自決權(quán)利的行使, 另一方面則保護其合法權(quán)益不因其自身心智上的缺陷而受到他人損害。2 主觀要件被害人對做出的承諾有充分的認識，并真實地表達出來承諾人將希望發(fā)生一定法律后果的意思表示于外部，“承諾必須是行為人內(nèi)心真實意志的客觀反映,在受脅迫、欺詐或戲言等情形下做出的承諾行為不阻卻違法性”。9 肖進，馮建功，張歡被害人承諾有效成立的條件河南公安高等?？茖W校學報，2006（8）。承諾人將這種內(nèi)在意思通過一定方式表達于外部的活動。其表示方式有明示和默示兩種: 明示的承諾是指承諾人用口頭語言、書面文字或錄音、錄像等方式明確表示同意他人對自己可以支配的權(quán)益進行處置； 默示的承諾

12、則是承諾人在 特定情況下,不以明示方法,而用作為或不作為的事實行為的方式來表明自己的同意。法學界向來有意思表示說與意思方向說兩種觀點?！?3 張明楷，刑法格言的展開 262頁。意思表示說認為, 只有承諾表現(xiàn)于外部時, 基于承諾的行為才能被正當化。意思方向說認為, 承諾只要作為被害人內(nèi)心的意思存在就夠了，無需表現(xiàn)于外部。但是，如果承諾的意思僅僅存在于被害人的內(nèi)心，就不可能認定行為人的行為是基于被害人承諾的行為，所以意思方向說并不可取。現(xiàn)在德國學界主張限制的意思表示說(中間說)，即承諾的意思必須以語言、舉動等方式向行為人表示出來，但這里的表示，除了明示之外也包括默示，即只要給予的信息是以使行為人知

13、道被害人有承諾的意思，就可以了。我國刑法學界認為，承諾必須表示于外部，如果被害人承諾的意思僅僅存在于思維活動中，行為人不知道被害人的承諾就不排除其侵害行為的犯罪性。承諾在絕大多數(shù)情況下是以明示的方式表現(xiàn)出來的, 如以口頭、書面的形式告知行為人；個別情況下, 也可以默示的方式表現(xiàn)出來，例如，妻子在丈夫在場時，同意第三人損害其夫妻共同財產(chǎn)，丈夫未做反對表示, 此時丈夫?qū)嶋H上以默示方式向第三人表示了同意損害夫妻共同財產(chǎn)的承諾，這樣默示的方式也產(chǎn)生了意思表示的效果。關(guān)于推定的被害人承諾在此不做探討。3 客體要件承諾權(quán)益的可處分性承諾者只能對自己具有處分權(quán)限的利益承諾他人的侵害行為，具有處分權(quán)限的利益只

14、限于其個人利益（權(quán)利）, 那么是否個人利益都可以承諾放棄呢？答案是否定的，個人雖然可以放棄自己的財產(chǎn)、自由等利益，但關(guān)于對生命、身體的侵害的承諾也有一定的限度。31 對財產(chǎn)權(quán)的承諾一般來說,對于依法對其享有所有權(quán)的財產(chǎn)，所有人當然的具有完全的承諾權(quán)，但不能侵害32 對人身權(quán)的承諾人身權(quán)是民事主體依法享有的與其人身不可分離而無直接財產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利, 主要涉及到生命權(quán)、健康權(quán)、性權(quán)利、人身自由權(quán)等基本權(quán)利。321 生命權(quán)生命權(quán)具有不可讓渡性。即使是生命的所有者也不能承諾他人剝奪自己的生命, 這是各國刑法所公認的準則。正如有的刑法學者所說,自己的生命不屬于可以承諾的對象, 生命權(quán)不在個人可以自由處

15、分的法益范圍之內(nèi), 因為它毀滅的是自主與自由權(quán)主體本身。我國刑法理論通說認為, 個人承諾的權(quán)益只限于財產(chǎn)、名譽、秘密、自由等, 身體、生命等方面的權(quán)益不能承諾。因為個人是國家的成員, 生命既是個人的利益, 也是國家、社會的利益, 個人無權(quán)放棄自己的生命權(quán)。剝奪他人的生命, 即便得到被害人的承諾(同意) , 原則上也要負刑事責任。但是, 得承諾殺人的行為畢竟與普通殺人罪不同。一般會得到從寬的處罰。如德國、日本、奧地利等國的刑法典中規(guī)定有得承諾或囑托的殺人罪, 并規(guī)定了比普通殺人罪較輕的法定刑。我國臺灣刑法典也將承諾殺人作為加工自殺罪的一種予以明確規(guī)定。我國刑法雖然對承諾殺人沒有明確規(guī)定, 但在實

16、踐中往往作為故意殺人罪的情節(jié)較輕的情況而運用較低的法定刑。這里需要討論的是安樂死問題，可以說, 安樂死是生命權(quán)不可讓渡原則的惟一例外。安樂死是在學界以及社會各界引起廣泛爭論的話題, 在很長一段時間里, 支持與反對的意見相持不下?！熬头磳Φ陌矘匪赖挠^點而言，他們認為臨終患者的承諾是沒有意義的，人的生命權(quán)不同于其他權(quán)利，是個人無權(quán)支配和讓于的，如果認為安樂死是合法的，就說明生命權(quán)是可以被垂危的病人放棄的，那么安樂死就成為生命權(quán)絕對不可以放棄原則的例外?！?0 凌云，章蘭從一則案例看被害人承諾的成立當代經(jīng)理人，2006（4）。但是隨著社會文明程度的提高和人們觀念的逐漸轉(zhuǎn)變, 已有越來越多的人對安樂死

17、持支持態(tài)度, 在一些國家和地區(qū), 安樂死已呈合法化的趨勢，如荷蘭、澳大利亞已通過立法方式正式賦予安樂死的合法地位。在我國,也有了實施安樂死而宣判無罪的案例。但是, 既然生命是個人無權(quán)放棄的, 那為什么實施安樂死的行為不是犯罪呢? 安樂死的正當化根據(jù)是什么呢? 對此, 日本學者指出, 安樂死將人的死期提前, 無疑是剝奪了人的部分生命的行為, 因此, 要將其看成是合法的, 無論如何都必須把傷病者自己要求安樂死的真摯意思作為核心要件。筆者同意上述學者的觀點, 并進一步認為, 安樂死正當化的根據(jù)只能是病人的承諾, 即病人在特殊境況中的承諾, 也即在一種特殊的境況中, 生命權(quán)不可讓渡的原則被打破了。這種

18、境況是: 病人已患有不治之癥, 并瀕臨死亡, 且伴有難以忍受的肉體痛苦。在這種境況中, 與其讓病人在劇烈的病痛中熬過殘余之日, 還不如根據(jù)其意愿, 讓其安靜地死去。雖然個人是社會的組成部分, 生命不能單純地當作是一種個人的法益, 不是個人所能隨意放棄的, 但法律應當允許個人在這種特殊情況中對生命的自決權(quán)。因為在這種境況中, 無論是從社會一般人的立場, 還是從患者個人的心理出發(fā), 生命都已失去了價值和意義。從而, 醫(yī)生促進處于巨大的病痛中的瀕危病人提前死亡的行為, 因病人的承諾而阻卻違法成為刑法上的正當化行為。當然, 實施安樂死要符合嚴格的條件, 并有嚴密的程序保障。322 健康權(quán)被害人承諾他人

19、傷害自己身體的行為是否阻卻違法, 各國立法頗不相同, 理論上也有爭論: 有人認為經(jīng)過同意的傷害一概無罪, 有人則持完全相反的見解?！?身體健康權(quán)是否可以承諾是一個值得研究的問題。這種折中說又可分為兩種觀點: 一種觀點認為, 在同意傷害的案件中, 如果行為違反了公序良俗, 就不問傷害的輕重, 以傷害罪論處； 如果行為不違反公序良俗, 則即使造成了重大傷害, 也不能認定為傷害罪。另一種觀點認為, 在同意傷害的案件中,如果行為造成了重大傷害, 就認定為傷害罪； 反之，則阻卻違法性。德國刑法規(guī)定:被害人同意的傷害行為不處罰, 但以行為不違背風俗為限。這似乎是采取了折中說的第一種觀點, 但在行為是否違背

20、善良風俗的判斷標準上, 德國刑法理論又存在不同觀點:一種觀點認為，是否違反善良風俗，應從行為是否違反秩序特別是根據(jù)行為人的動機進行判斷；另一種觀點則認為，是否違背善良風俗，應根據(jù)攻擊的強度、傷害的程度以及行為的持續(xù)性進行判斷；意大利刑法采取的立場是,承諾人處分自己的健康必須受到一定的限制, 禁止那些處分自己身體時, 可能引起身體永久性殘損, 或者違背法律、公共秩序或善良風尚的行為。我認為, 將違反善良風俗與造成嚴重傷害結(jié)合起來考慮是恰當?shù)?。因此，在與殺害生命一樣, 嚴重地身體傷害將造成不可挽回的損失, 法律不允許公民個人承諾他人實施造成自己身體嚴重殘損的傷害行為。關(guān)于行為僅造成輕傷, 是否可以

21、行為違反善良風俗為由而判刑, 則有待商榷。在這里, 我們應明確一點, 即嚴重的身體傷害是不允許承諾人予以承諾的, 承諾人一般可以同意較輕的不造成永久性傷殘的身體傷害, 但這種傷害行為須具有合法性, 不能為刑事法律所明確禁止。323 性權(quán)利性權(quán)利基本上屬于可承諾的權(quán)利。強奸罪的構(gòu)成要件之一是違背婦女的意愿。如果婦女同意, 原來可罰行為已不再是傳統(tǒng)意義上的犯罪行為。但刑法規(guī)定,凡與不滿14 周歲的幼女發(fā)生性行為者,可能構(gòu)成強奸罪或嫖宿幼女罪,幼女本人同意與否,不影響構(gòu)成犯罪,這是基于幼女作為刑法中被害人承諾主體不適格, 其承諾不具有阻卻違法性的法律效果。324 人身自由權(quán)利、名譽權(quán)、人格權(quán)對于這幾

22、種個人權(quán)利, 理論上認為權(quán)利人原則上具有承諾權(quán),如果受害人本人同意被關(guān)起來, 實施此種行為的人便不會因此而犯非法拘禁罪。我國刑法也將侵犯名譽權(quán)、人格權(quán)的誹謗罪、侮辱罪規(guī)定為除嚴重危害社會秩序與國家利益的以外, 告訴才處理。這在一定程度上意味著名譽權(quán)、人格權(quán)除涉及公共利益外, 應視為承諾人有權(quán)處分的權(quán)利。44 客觀要件影響被害人承諾法律效力的因素影響被害人承諾法律效力的因素是多方面的，其中主要包括時間要件，行為方式要件，合法性要件等，以下作簡要分析。441 時間要件被害人承諾的時間應該具有適宜性?！胺▽W界通說認為,承諾必須在侵害行為發(fā)生時或發(fā)生前就已經(jīng)存在才是有效的,事后的追認不能阻卻違法?！?2 陳慶安論得被害人承諾長江大學學報，2006（4）。也就是說被害人承諾是事前承諾,且承諾人有撤銷權(quán),只要在承諾行為履行前, 承諾人都可隨時要求得承諾之人不再實行其事先同意之行為。同樣，如果承諾人在行為前變更承諾，則原來的承諾無效，因為“最終的意思具有更強的效力”= 13 * GB2事后承諾在民法上是可被追認的, 但由于刑法保護利益的方式更為嚴格,犯罪行為一旦既遂后,被害人的事后承諾就無法改變犯罪行為的性質(zhì), 如小偷盜竊他人財物被發(fā)現(xiàn)后, 被害人因憐憫小偷而自愿讓其拿走自己的財物,但這并不能改