基層法院民商事庭前會議程序完善研究

1、PAGE 全國法院第二十九屆學術(shù)討論會征文基層法院民商事庭前會議程序完善研究以哈貝馬斯的商談理論為視角北京市平谷區(qū)人民法院 張琳琳 呂香妮二一七年六月十五日作者簡介： 張琳琳，女，山東省濱州市人,1987年出生，法學碩士，現(xiàn)任北京市平谷區(qū)人民法院民二庭法官助理。論文問題與對策：土地行政案件中一并解決民事爭議規(guī)定之“喚醒”獲全國法院第二十八屆學術(shù)討論會優(yōu)秀獎、北京市三等獎，第六屆中國應(yīng)用法學博士后論壇三等獎；論文實現(xiàn)卡爾多-希克斯效率：土地行政案件中一并解決民事爭議的路徑探析獲第十一屆環(huán)渤海區(qū)域法治論壇三等獎；論文溝通與交融：芻議司法社會工作對預(yù)防未成年人犯罪之介入獲北京市法院第二十七屆學術(shù)討論

2、會優(yōu)秀獎；案例分析土地行政裁決案件審理難點徐某不服北京市平谷區(qū)馬坊鎮(zhèn)人民政府土地行政裁決案被城鄉(xiāng)土地糾紛案件法律實務(wù)一書收錄，由法律出版社出版發(fā)行；論文論民間規(guī)范與替代性糾紛解決的關(guān)聯(lián)在原生態(tài)民族文化學刊2013年第2期上發(fā)表。呂香妮，女，山東省煙臺市人，1980年出生，法律碩士，現(xiàn)任北京市平谷區(qū)人民法院王辛莊法庭庭長。論文獨創(chuàng)性聲明本人鄭重聲明：所呈交的論文是我個人進行研究工作及取得的研究成果，盡我所知，除了文中特別加以標注和致謝的地方外，論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫的研究成果，特此聲明。 作者簽名： 日期： PAGE 22編號：基層法院民商事庭前會議程序完善研究以哈貝馬斯的商談理論為視

3、角論文摘要：現(xiàn)行司法實踐中，基層法院民商事審判“一步到庭”現(xiàn)象存在的弊端已嚴重影響審判效率，而立案登記制實施和法官員額制改革帶來的案多人少矛盾日益加劇，審判效率問題亟待解決。最高院于2015年2月4日出臺民事訴訟法解釋，第224、225條明確規(guī)定了庭前會議程序以保證庭審質(zhì)量和效率，但是該規(guī)定只規(guī)定了庭前會議的內(nèi)容，對庭前會議的性質(zhì)、效力、流程等均未涉及。據(jù)筆者調(diào)研得知，庭前會議在基層法院民商事案件中運用較少，且存在運行不均衡、不規(guī)范等問題。針對該問題，本文首先剖析了民商事庭前會議程序未有效運行之原因，提出引入哈貝馬斯的商談理論，完善庭前會議程序，并分析了商談理論能引入庭前會議程序完善過程的可能

4、性。然后在商談理論的框架下，從庭前會議的范圍、召集、內(nèi)容、效力等方面，對該程序進行了規(guī)范。最后提出推行一次性告知制度、建立互動性的訴答程序、證據(jù)失權(quán)制度、禁止反言制度等配套機制，保障庭前會議程序的規(guī)范運行。附件中起草民商事庭前會議的實施細則（建議稿），以盡綿薄之力。全文共9957字（不含附件）。主要創(chuàng)新觀點：將哈貝馬斯的商談理論引入庭前會議程序的完善過程中，抓住庭前會議階段與庭審過程的區(qū)別，強調(diào)充分發(fā)揮各方的互動與溝通性，以總結(jié)爭點甚至在庭前解決矛盾。借力商談理論發(fā)揮理論指導實踐的價值功能。運用實證調(diào)研的方式，對基層法院民商事案件中庭前會議程序的運行現(xiàn)狀進行探究。嘗試解決司法實踐中民商事庭前會

5、議程序運行存在的問題，適當汲取國外先進經(jīng)驗，進行系統(tǒng)規(guī)制，設(shè)計了配套措施，并在附件中起草民商事庭前會議的實施細則（建議稿），以對基層法院民商事庭前會議程序進行規(guī)范。 以下正文：立案登記制改革的實施，使基層法院民商事案件呈“井噴”式增長狀態(tài)，法官員額制改革的推進卻使擁有審判權(quán)的法官人數(shù)減少，在“一增一減”的整體態(tài)勢下，如何有效處理大量民商事糾紛，對于不少法院構(gòu)成了嚴峻挑戰(zhàn)。（）王亞新：“人案比”二元模型與民事審前程序的優(yōu)化基于對廣東省九個基層法院的調(diào)研，載當代法學2017年第3期，第3頁。）提升庭審效率，無疑是一劑良藥。但目前基層法院民商事庭審仍以“一步到庭”為主，存在系列弊端?！笆骂A(yù)則立”，組

6、織規(guī)范有效的庭前會議可實現(xiàn)“庭審集約化”甚至庭前將糾紛化解。庭前會議是指民事訴訟開庭審理前，法官將當事人召集起來就案件爭執(zhí)點、證據(jù)、爭辯的問題進行協(xié)商或促進當事人調(diào)解所舉行的會議。（）宋偉莉：民事訴訟的庭前會議制度初探，載法律適用2001年第2期，第28頁。）事實上，現(xiàn)行法律已確立了庭前會議程序。新民訴法解釋的第224條和第225條對召開庭前會議進行了倡導性規(guī)定。但據(jù)筆者調(diào)研，目前庭前會議在基層法院民商事審判實踐中運用率不僅較低，且存在諸多不規(guī)范之處?，F(xiàn)狀檢視：“一步到庭”之積弊沉疴以及基層法院民商事庭前會議運行之實踐考察（一）實踐案例呈現(xiàn)的“一步到庭”弊端【案例一】王某訴李某買賣合同糾紛一案

7、，第一次庭審過程中，原告王某提交了21份證據(jù)，其中幾份合同長達30多頁。被告李某提出當庭質(zhì)證有困難，需要法官給予時間庭下準備質(zhì)證，并申請延長舉證期限，自己也需補充證據(jù)。庭審無法繼續(xù)進行，法官不得不休庭?！景咐渴吃V岳某民間借貸糾紛一案中，雙方均未到庭，而是各自委托訴訟代理人出庭應(yīng)訴。法庭調(diào)查階段，法官詢問借款交付的細節(jié)，雙方代理人均表示不太清楚，需要庭下與當事人溝通了解情況。法官又繼續(xù)詢問幾個問題，代理人均表示需要庭下再與當事人本人核實，無法當庭回答。事實無法查明，庭審無法繼續(xù)推進，法官不得不休庭?！景咐可勰吃V費某委托理財合同糾紛一案中，法官最初根據(jù)起訴狀中載明的立案案由、訴訟請求、事

8、實及理由以及原告庭前提交的借條進行閱卷，明確了案件性質(zhì)為民間借貸法律關(guān)系，并梳理出裁判思路，準備一次性當庭宣判。庭審過程中，經(jīng)過法官的一再詢問，原、被告雙方補充了邵某委托費某投資虛擬資產(chǎn)的行為，并非簡單借貸關(guān)系，符合委托理財法律關(guān)系的構(gòu)成要件。面對新情節(jié)，法官不得不休庭，重新整理裁判方向。目前基層法院民商事審判以“一步到庭”為主，主要緣于我國曾為使庭審實在化進行過“一步到庭”的改革。但通過上述案例可知，“一步到庭”存在以下弊端：1.休庭頻發(fā)，不利于“集約化庭審”。在未做好庭前準備工作情況下，“一步到庭”往往“欲速則不達”。由于庭前并未組織證據(jù)交換，易發(fā)生證據(jù)突襲現(xiàn)象。當事人對對方的證據(jù)均不掌握

9、，臨場質(zhì)證常存在一定困難，也會出現(xiàn)當事人提交新證據(jù)或申請法院調(diào)取新證據(jù)的情形，使庭審不能流暢進行，由此引致重復庭審。部分當事人訴訟能力較低，庭前準備不充分，使庭審無法順利進行。部分代理人訴訟能力不強，庭前未與當事人進行充分溝通，庭審過程中，無法應(yīng)對法官提問，不得不中斷庭審，與當事人再度溝通。甚至法官庭前準備工作不足，庭審過程中發(fā)現(xiàn)新情況，也不得不中斷庭審、重新調(diào)整審判思路，由此導致多次開庭，降低了司法效率，造成司法資源之浪費。2.休庭間隙，容易滋生司法腐敗。庭審過程中，法官居中裁判，同時聽取雙方當事人的意見，才能做到“兼聽則明”，有效查明事實，做出公正裁判。但當庭前準備工作不充分時，不得不休庭

10、。休庭期間，容易失去雙方當事人之間的平衡。該期間為當事人通過各種其他途徑干預(yù)法官辦案提供了溫床。同時給當事人徒增了“夜長夢多”的隱憂，不利于司法權(quán)威的樹立。（二）對涉及庭前會議的352份民事判決書之剖析筆者在中國裁判文書網(wǎng)中，輸入“庭前會議”關(guān)鍵詞，選定條件為“基層法院”“民事案由”“判決書”進行檢索，截至2017年4月15日，共得到352個結(jié)果。通過對該352份民事判決書分析得知，目前基層法院民商事庭前會議運用過程中存在諸多問題。1.庭前會議程序運用較少。該352份民事判決書時間跨度從2013年1月1日至2017年4月15日，“352”與近五年全國法院審理的民商事案件總數(shù)相比，絕對是九牛一毛

11、。當然不排除有些案件在庭前會議階段已經(jīng)解決，但是該檢索結(jié)果還是可以反映出目前庭前會議程序的應(yīng)用并不廣泛。庭前會議程序的運用不均衡。主要體現(xiàn)在運用地域的不均衡和運用案由的不均衡。從分布地域看，運用較多的省份為：浙江省有59件，廣東省有56件，上海市有28件，湖北省有23件，江蘇省有24件，北京市有22件，四川省有22件。其他地區(qū)則較少。圖一：不同地區(qū)運用庭前會議分布圖從分布案由看，較多的案件類型有：合同、無因管理、不當?shù)美m紛201件，侵權(quán)責任糾紛63件，知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛25件，勞動爭議、人事爭議20件，涉及公司類糾紛17件。筆者認為這與案件性質(zhì)有關(guān)。一般合同類糾紛證據(jù)較多，可能法官更傾向于組

12、織證據(jù)交換等庭前會議項目。圖二：不同案由運用庭前會議分布圖 3.庭前會議的運行不規(guī)范。主要體現(xiàn)為： 第一，內(nèi)容不一。當事人于庭前會議階段到庭，正式開庭不到庭，判決時認定庭前會議內(nèi)容效力的，有34件。僅僅在判決中提到庭前舉行了庭前會議，未提及具體內(nèi)容及效力的，有118件。經(jīng)過庭前會議并開庭后，判決時采用庭前會議內(nèi)容效力的，有83件。開庭當日召開庭前會議的有28件。明確庭前會議內(nèi)容的諸如證據(jù)交換、確定爭點、質(zhì)證、總結(jié)無爭議證據(jù)、和解、協(xié)商、組織證人參加庭前會議、處理鑒定事宜、向當事人釋明的，有48件。召開兩次庭前會議的有10件，其中寧波市海曙區(qū)人民法院的（2015）甬海西商初字第426號合同糾紛一

13、案召開過四次庭前會議。將庭前會議與庭審程序并列的有3件。 第二，效力不確定。上述被調(diào)研的判決書中，有的認定了庭前會議的效力；有的未認定其法律效力，在正式庭審時又針對庭前會議確定的問題進行調(diào)查。 第三，主持人員沒有明確規(guī)定。被調(diào)研的判決書中均未寫明庭前會議的召集主體。二、追根溯源：四大瓶頸制約民商事庭前會議程序之運行（一）思維瓶頸：司法理念存有偏差。審理集中化是現(xiàn)代兩大法系為解決民事司法領(lǐng)域存在的訴訟延遲、訴訟成本過高等系列問題而導致的司法危機，而在建構(gòu)訴訟審理方式或運作機制時所共同達成的目標。但我國基層法官普遍缺乏集中審理的理念，目前司法實踐中，多數(shù)法官仍更加注重庭審程序，忽視庭前準備階段的工

14、作。理念上的不重視，就導致了司法實踐中的不規(guī)范，出現(xiàn)了完全省略庭前程序和使庭前程序異化為“小庭審”的兩個極端。部分法官完全不進行庭前準備，直接“一步到庭”；部分法官以庭前談話形式查明案件事實，庭前談話實際上發(fā)揮著庭前會議的部分功能，個別案件談話次數(shù)甚至達10次以上，在談話過程中進行質(zhì)證，待所有問題都查清后，進行一次走過場的開庭程序進行宣判，導致了庭審功能的架空。這是一種過猶不及的做法，而且庭前談話形式過于隨意，不能算是規(guī)范的庭前會議。 （二）規(guī)范瓶頸：法律規(guī)定層級較低且顯粗疏。目前,規(guī)范民商事庭前會議程序的法律較少，層級較低，明確提到“庭前會議”的文件并未上升至基本法的高度。而且規(guī)定不夠細致，

15、現(xiàn)有規(guī)定多為倡導性規(guī)定。這就導致司法實踐中庭前會議程序的可操作性不強，且運用比較混亂。民訴法以及最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定只是對證據(jù)交換的內(nèi)容進行了簡單規(guī)定，沒有提及庭前會議。民訴法解釋中第一次明確提出了庭前會議的概念，但只是簡單列舉了其內(nèi)容，沒有對召集主體、流程、效力等方面進行規(guī)制。（三）效力瓶頸：法律規(guī)定的強制力不足，且未對庭前會議效力進行規(guī)定?，F(xiàn)行法律規(guī)定中沒有強制性要求民商事案件要組織庭前會議。根據(jù)民訴法解釋第224條的規(guī)定，法院“可以”召集庭前會議，而不是“必須”召集庭前會議。這就導致了司法實踐中有的召開庭前會議，有的不召開庭前會議。但是大多法官基于慣性思維，還是不習慣召集庭前

16、會議。筆者認為更為關(guān)鍵的一點是現(xiàn)行法律對庭前會議確認內(nèi)容的效力未做出規(guī)定，這就導致在正式庭審時很多問題都需推倒重來，反而增加了成本。也在很大程度上打擊了法官召集庭前會議的積極性。（四）認知瓶頸：部分法官未充分認識庭前會議的價值。民商事庭前會議程序是2015年新民訴法解釋新增加的內(nèi)容。雖然之前各地存在以庭前會議形式進行審理前準備的實踐基礎(chǔ)，但是對庭前會議的性質(zhì)、功能、效力等問題在學界沒有形成共識。（）熊躍敏、張潤：民事庭前會議：規(guī)范解讀、法理分析與實證考察，載現(xiàn)代法學2016年第6期，第146頁。）經(jīng)筆者隨機與多省市基層法院法官交流得知，相當部分法官并不知道新民訴法解釋中新增加的有關(guān)庭前會議程序

17、的規(guī)定，而且也不知道庭前會議的功能；部分法官認識到了現(xiàn)在“一步到庭”庭審效率較低，但也不知怎么解決，仍一直按部就班辦案；部分法官知道新民訴法解釋中規(guī)定了庭前會議的相關(guān)內(nèi)容，但由于沒有實施細則加以規(guī)范，不知如何運用，所以一直未啟用。民商事庭前會議程序可提前整理案件爭點，甚至庭前化解糾紛，對提升審判效率意義重大，而且就目前的司法形勢看，對其規(guī)范十分必要。相比于庭審的嚴肅性和規(guī)范性，庭前會議的核心在于各方參與者的互動，以溝通求結(jié)果。筆者認為將哈貝馬斯的商談理論融入庭前會議中發(fā)揮作用意義深遠，也較為可行。誠如哈貝馬斯所言，“引入一個商談原則，已經(jīng)預(yù)設(shè)了實踐問題是完全可以作公平的判斷和合理的決定的?！保?/p>

18、）【德】哈貝馬斯：在事實與規(guī)范之間關(guān)于法律和民主法治國的商談理論，童世駿譯，三聯(lián)書店2014年版，第134頁。）三、契合適用：以哈貝馬斯的商談理論為思路 （一）哈貝馬斯的商談理論概述理性是法治精神的內(nèi)在要求，“我們必須把理性視為交往和思維活動中的根本原則和態(tài)度。”（）陳國慶：哈貝馬斯的“交往理性”及其啟示，載理論探索2012年第1期，第15頁。）在哈貝馬斯看來，理性具有認知性、實踐性和主體間性。理性在于認識主體獲取的言談與行動。（）周凌、李亞琴：基于商談理性的刑法論證之實踐展開以新近幾起法律訟爭為例，載湖北警官學院學報2016年第5期，第26頁。）于是，哈貝馬斯提出了“交往理性”，其以溝通為宗

19、旨，在交往過程中，交往各方既表達自己的需求和主張，又尊重對方的意志。進而雙方能在溝通與對話的環(huán)境中，通過自我改變以及對對方施加影響，逐漸達成共識，形成一個協(xié)商結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，哈貝馬斯又進一步提出了商談理論通過論辯來尋求解決異議之理性共識的橫跨語言學、社會學和哲學的理論，目的在于消解異議。它既包含理解，也包含說服，因此表現(xiàn)為在交往主體之間展開的論辯活動。（）段厚?。荷陶勔曇跋碌拿袷略V訟誠信原則，載民事程序法研究第12輯，第27頁。）商談理論主張要以主體間性結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的交往理性，來取代以單一主體為面向的實踐理性和以主體客體結(jié)構(gòu)為指向的工具理性和技術(shù)理性。（）劉義國：法律商談理論在司法過程中的運用

20、，載法制與社會2016年第1期（上），第109頁。）實際上，庭前會議階段就是開庭前在法院主持下各方當事人進行交涉之過程。而哈貝馬斯的商談理論，是使交涉能朝最理想方向進行的保障。商談是訴訟主體間從各自理解的前結(jié)構(gòu)出發(fā)達成的一種視界融合。（二）哈貝馬斯商談理論引入民商事庭前會議程序的可能性將哈貝馬斯的商談理論引入庭前會議，促使雙方當事人在審前固定爭點甚至協(xié)商化解糾紛，不失為緩解辦案壓力的一條途徑。那么，商談理論可引入庭前會議的基礎(chǔ)何在？1.商談理論主張主體間性和對話性。這與現(xiàn)代法治要求的尊重當事人理念相吻合。現(xiàn)代法治要求尊重每個訴訟參與人的主體地位，使之能充分發(fā)表意見，并相互進行磋商，朝著“互利共

21、贏”的結(jié)果努力。商談理論鼓勵參與者表達自己的主張，是對以往由部分人壟斷解釋權(quán)的獨白式正義觀的有力批判。（）段厚?。赫撛V審商談主義的民事訴訟構(gòu)造觀兼及對民事訴訟法修訂與完善的建議，載中國人民大學學報2012年第4期，第24-25頁。）相比于庭審程序主要是法官主導，適用法律解決問題，庭前會議的下列特征使其具備適用商談理論的前提：其一, 和解或調(diào)解是庭前會議的解紛方式, 而這正是商談追求的溝通目的;其二, 庭前會議不設(shè)固定標準的解紛方式, 為解決糾紛, 當事人和法院可靈活適用法律和法律程序；其三, 庭前會議不具有強制性，其主要靠整理爭點減少爭議，以便實現(xiàn)糾紛的解決, 而其整理爭點的方式即為對話與溝通

22、。（）湯維建：論構(gòu)建我國民事訴訟中的自足性審前程序?qū)徢俺绦蚝屯彸绦虿⒘⒌母母镉^，載政法論壇2004年第4期，第19頁。）傳統(tǒng)民事訴訟結(jié)構(gòu)是一個法官主導的“等腰三角形”，而在商談理論指引下，庭前會議程序中參與各方是一個“等邊三角形”，參與各方地位是平等的。法官法官原告被告被告原告 圖三：傳統(tǒng)庭審過程以及庭前會議中各方地位圖 2.商談理論最大的優(yōu)勢為可接受性。經(jīng)過法院庭審程序的判決以國家強制力為后盾，其結(jié)果明確有力但卻存在缺陷，即當事人不一定發(fā)自內(nèi)心服從判決。但商談理論以雙方的充分溝通與交流為前提，經(jīng)過商談達成的結(jié)果，商談各方會發(fā)自內(nèi)心地認可。（）段厚省：論訴審商談主義的民事訴訟構(gòu)造觀兼及對民事

23、訴訟法修訂與完善的建議，載中國人民大學學報2012年第4期，第25頁。）于處在社會轉(zhuǎn)型期的我國而言，構(gòu)建“和諧社會”的理念對新時期司法提出了新要求。（）唐力：論協(xié)商性司法的理論基礎(chǔ)，載現(xiàn)代法學2008年第6期，第112頁。）商談理論倡導的“共贏”型司法無疑可促進糾紛的解決。而庭前會議階段是運用該理論的最佳場域。四、程序規(guī)制：商談理論指引下我國基層法院民商事庭前會議程序的完善“期望司法過程現(xiàn)在就完全理性化，無論如何都是一種應(yīng)被拋棄的無稽之談。但我們不能因此而拒絕竭盡全力?！保ǎ久馈靠ǘ嘧簦悍傻某砷L法律科學的悖論，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第87頁。） 在商談理論的指引下，完善

24、庭前會議程序就是司法實踐向善的一種發(fā)展趨勢。按照哈貝馬斯的觀點，商談主要是一種程序上的建構(gòu)。于庭前會議程序的完善而言，就是在商談理論的框架下對庭前會議程序進行規(guī)制。本文嘗試進行可操性設(shè)計，擬定民商事庭前會議的實施細則（建議稿），使得民商事庭前會議程序的運作有規(guī)范性依據(jù)（詳見附件，正文中僅闡釋創(chuàng)新性較強的部分）：庭前會議的范圍“原則加例外”的準入門檻在美國等一些審前準備程序比較完備的國家，都將庭前會議作為前置性程序。而我國現(xiàn)行法律未明確規(guī)定哪些案件需要召開庭前會議，所以大多認為應(yīng)由法官自己掌握。一般認為根據(jù)承辦法官的辦案經(jīng)驗分析認定案件疑難復雜或者證據(jù)較多的案件才召集庭前會議。但是筆者認為，僅僅

25、通過起訴狀和當事人立案時提交的證據(jù)判斷，那些看似簡單或者訴訟標的額較小的案件，未必容易處理。不妨采取“原則加例外”的解決路徑。即原則上所有民商事案件都要經(jīng)過庭前會議程序的過濾，除非法官認為案件法律關(guān)系簡單又無調(diào)解可能無需召集庭前會議且經(jīng)過當事人同意，或者當事人對召集庭前會議提出異議，法官經(jīng)審查認為確無必要召集庭前會議的，無需召集庭前會議。只有經(jīng)過雙方的訴辯、證據(jù)交換等程序，才能判斷一個案件真正的難易程度。其中各方當事人的參與性就是商談理論的體現(xiàn)，“這種反思的交往形式，就是要求每個參與者采納每個其他人之視角的論辯實踐?！保ǎ镜隆抗愸R斯：在事實與規(guī)范之間關(guān)于法律和民主法治國的商談理論，童世駿譯

26、，三聯(lián)書店2014年版，第274頁。）對于經(jīng)過庭前會議判定案情比較簡單的，可本著節(jié)省當事人成本和司法資源的原則，于庭前會議當日進行開庭審理。對于案情比較復雜的案件，則需利用庭前會議程序?qū)蕚涔ぷ髯龀浞?，為日后的庭審程序做好準備。（二）庭前會議的召集對“獨白式司法”的摒棄 根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，庭前會議應(yīng)在答辯期滿后，開庭審理前召集。但是具體時間，各方當事人應(yīng)有建議權(quán)，這更好體現(xiàn)了商談理論主張的主體間性，是法律對每一方主體的尊重，不是法官的獨白式司法。 對于召集主體，國外有不同的做法，比如英國、法國、美國都有專門法官來召集庭前會議，與庭審法官進行分離；而德國和日本采取了合一制的模式，即由庭審法官擔任

27、庭前會議的召集法官。（）武斌：論我國民事審前程序的模式選擇，中國政法大學2010年民事訴訟法學碩士論文，第11頁。）結(jié)合我國基層法院的部門設(shè)置情況來看，立案庭立案任務(wù)較重，業(yè)務(wù)庭每個法官都要承辦大量案件，不可能設(shè)置專門的法官進行庭前會議的召集和主持。所以筆者認為，我國應(yīng)采取合一制的模式，由承辦法官來召集庭前會議，而且不應(yīng)僅限于法官，應(yīng)根據(jù)法官對案情的判斷，適當授權(quán)法官助理來召集。法官助理之所以區(qū)別于書記員，是因為其有一定的法律專業(yè)素養(yǎng)和理論功底，具備一定辦案能力，且法官助理以后必然會成長為法官，應(yīng)以法官的標準嚴格要求自己，故法官助理應(yīng)適當負擔召集庭前會議的任務(wù)。這也是司法改革力爭將法官從繁重工

28、作中解放出來的初衷。 對于召集的次數(shù)，筆者認為應(yīng)進行限制，否則會造成庭前會議的存在價值降低之風險。一方面，將會導致庭前會議和庭審的輕重顛倒，使案件被阻隔在庭前會議階段，反復進行歸納爭議焦點和證據(jù)交換，可能造成開庭審理程序流于形式。另一方面，庭前會議由雙方當事人參加，也有法官或者法官助理主持，庭前會議的召開次數(shù)增加會導致對庭前會議所投入的訴訟成本隨之增加，不利于節(jié)省訴訟資源。筆者認為應(yīng)以兩次為限。一般情況下，庭前會議召集一次即可，但有些案件的證據(jù)比較多，或者囿于證據(jù)的形式，當事人無法完成當庭讀取并質(zhì)證的工作，需要充足的準備時間。對于該類案件，應(yīng)給予其參加第二次庭前會議的機會。 （三）庭前會議的主

29、要內(nèi)容商談背景下的“雙向模式”圖根據(jù)現(xiàn)行民訴法解釋，庭前會議是否召開，由法官根據(jù)案件的具體情況決定。現(xiàn)行法律對庭前會議的啟動過于隨意，沒有規(guī)定啟動條件和案件類型等，給法官很大的自由裁量權(quán)，不利于庭前會議程序的功能發(fā)揮。筆者認為，庭前會議的啟動也應(yīng)考慮當事人的意見。賦予當事人一個提出申請權(quán)和庭前會議異議權(quán)。構(gòu)建庭前會議啟動的“雙向模式”，讓當事人有一定的參與性。同時這也在程序的運用上體現(xiàn)了商談的原則。最高院關(guān)于民訴法解釋的第225條對庭前會議主要內(nèi)容進行了列舉。除此之外，筆者認為，庭前會議的內(nèi)容還應(yīng)增加一個兜底條款：解決管轄、回避、追加當事人等其他程序性問題以及判斷案件是否涉嫌虛假訴訟。這些問題

30、在庭前會議階段得以解決，才不至于再占用庭審的時間。該部分內(nèi)容應(yīng)包含美國民事訴訟中訴答程序和審前程序的全部內(nèi)容。訴訟的過程應(yīng)為討論、辯論和批評，其目的是解決沖突和爭議。（）李貴成：將協(xié)商引入司法哈貝馬斯法律商談理論啟示，載人民檢察2009年第7期，第15頁。）所以在處理庭前會議各項內(nèi)容時，都應(yīng)貫穿商談理念，突出當事人間的對話，追求各方利益的最大公約數(shù)，以達成共贏結(jié)果。筆者認為更重要的，是抓住庭前會議程序契機，提升案件庭前和解或調(diào)解概率。在庭前會議流程中，都要倡導當事人的主體地位，弱化法院和法官的主導力，使“商談”成為可能。具體流程及內(nèi)容如下：法官決定召集庭前會議，當事人提出異議當事人當事人申請召

31、集庭前會議，法官認為無必要法官當事人申請召集庭前會議，法官準許法官決定召集庭前會議，當事人無異議就管轄和回避問題征求雙方意見，并詢問各方是否追加當事人 訴答程序，固定訴訟請求證據(jù)交換，固定各方當事人證據(jù) 詢問是否有證人出庭作證、需要法院調(diào)取證據(jù)、是否需要鑒定等程序性事項、是否需要勘驗、是否需要證據(jù)保全 判斷是否涉嫌虛假訴訟，詢問各方是否同意調(diào)解并引導調(diào)解方案 表一：庭前會議流程圖 （四）庭前會議的效力效力采認的辯證法民訴法解釋未對庭前會議的效力做出規(guī)定，比如，庭前會議確定的證據(jù)、歸納的爭點、確定的事實對于庭審的法律效力如何？若當事人在庭前會議程序中不配合證據(jù)交換，到庭審中再提交的證據(jù)是否能當作

32、證據(jù)使用？該類證據(jù)的法律效力如何？這些在現(xiàn)行法律規(guī)定中均未提及。但在筆者看來，構(gòu)建庭前會議程序的重點和難點問題就在于明確庭前會議中相關(guān)問題的效力，這決定著庭前會議在審判實踐中能否發(fā)揮應(yīng)有功能或多大程度上發(fā)揮應(yīng)有功能。 如果不明確庭前會議應(yīng)有的效力，而是將其功能定位于聽取意見、了解情況，法官出于對審判結(jié)果的擔憂或其他考慮，往往不敢擅自采用庭前會議中確定下來的事實結(jié)論，開庭時還得走一番程序，對相關(guān)問題進行詢問，這樣就不僅會增加訴訟成本，而且有可能出現(xiàn)重復勞動，成為訴訟負擔。 在一些審前程序比較成熟的國家和地區(qū)，比如英國、我國臺灣地區(qū)等，都傾向于認定庭前程序階段確定之內(nèi)容的效力。 所以，筆者認為，應(yīng)

33、對庭前會議的效力進行一分為二的區(qū)分，對于庭前會議中各方當事人達成合意的內(nèi)容，可將其固定并賦予該合意一定的約束力，因為經(jīng)過各方商談的結(jié)果有可接受性，理應(yīng)對各方具有拘束力?！吧陶劺碚摰囊?，它既考慮到唯一正確判決這個范導型理想，也考慮到實際判決活動的可錯性?！保ǎ镜隆抗愸R斯：在事實與規(guī)范之間關(guān)于法律和民主法治國的商談理論，童世駿譯，三聯(lián)書店2014年版，第277頁。）而對于無法達成共識的內(nèi)容，則需要將其爭議焦點整理好，在庭審階段進行解決。一分為二如下：應(yīng)明確規(guī)定對庭前會議中已經(jīng)解決的事項在庭審時不得提出，該部分解決事項應(yīng)以庭前會議筆錄的形式記錄在案，案件裁判時應(yīng)作為依據(jù)。在庭前會議中應(yīng)提出而未

34、提出的異議，留在庭審階段提出的，應(yīng)承擔不利后果，以此確保庭前會議程序發(fā)揮實效、提高庭審效率。其中，需注意的是，在庭前會議的調(diào)解過程中，當事人為達成調(diào)解進行的妥協(xié)，不應(yīng)作為庭審中的判決依據(jù)。五、機制保障：民商事庭前會議配套制度之搭建（一）推行一次性告知制度。訴訟之初，部分當事人囿于薄弱的訴訟能力，并不了解訴訟規(guī)則，訴訟材料也未能準備充分，法官要想查明事實，不得不中斷庭審，給當事人一定時間準備，增加庭審次數(shù)，拖延了訴訟時間。推行一次性告知制度可避免這一問題，在向原告送達受理通知書、向被告送達應(yīng)訴通知書時以一次性告知書形式，將法庭規(guī)則、雙方需準備的訴訟材料予以告知。力爭庭前會議階段梳理各項證據(jù)材料、

35、整理爭點，正式庭審時解決剩余問題，做到查缺補漏。（二）建立互動性的訴答程序。商談鼓勵當事人的主體地位，各方積極發(fā)言。面對面的訴答程序能夠消解客觀真實與法律真實之間的張力。分析現(xiàn)行民訴法第125條可知，我國無強制性的答辯制度，訴訟請求和答辯意見隨時可提出，導致庭前會議階段難以形成案件爭點。但只有各方當事人在訴訟之初圍繞訴辯主張不斷交鋒, 才可能形成雙方的爭議, 然后隨著對案情的查明才能真正形成爭點，使得案情明朗化。筆者認為將訴答程序置于商談理論框架下，各方當事人針對起訴內(nèi)容和答辯內(nèi)容不斷論辯、溝通，將爭點逐個固定進而加以解決是一條較好的途徑。美國的訴答程序便確定了強制答辯制度，在答辯期內(nèi)被告必須

36、答辯，否則法院可缺席判決。筆者認為可借鑒建立該項制度，規(guī)定被告在答辯期內(nèi)必須答辯，否則視為同意原告的訴訟請求、事實及理由。 （三）完善證據(jù)失權(quán)制度。證據(jù)失權(quán)制度即當事人雙方在舉證時限內(nèi)不交換的證據(jù)材料，除法定事由外，將不能作為證明案件事實的證據(jù)。此制度可避免當事人在訴訟中隨意提起自己的訴訟主張和理由。這類似于美國的證據(jù)開示制度。在證據(jù)開示制度中，可能存在不理睬對方當事人的開示要求之當事人，法院可根據(jù)當事人申請，對不配合的當事人做出強制證據(jù)開示的命令，若當事人不服，可采取一定的制裁措施。筆者認為強制性措施才會保證制度真正落到實處。根據(jù)我國證據(jù)規(guī)定第34條，當事人逾期舉證，除非對方愿意質(zhì)證，否則法院不組織該證據(jù)的質(zhì)證，也不接受該證據(jù)。但民訴法第139條規(guī)定當事人可以在法庭上提出新的證據(jù)?？梢姟靶伦C據(jù)”不受舉證時限的約束，這導致了司法實踐中依然有“證據(jù)突襲”現(xiàn)象存在，使得對方措手不及從而有失司法公正。筆者認為應(yīng)對“新證據(jù)”的范圍進行縮小解釋，嚴格落實證據(jù)失權(quán)制度。（四）確定禁止反言制度。應(yīng)將庭前會議中的各方當事人陳述固定下來，經(jīng)各方當