買賣合同法律風險防范

1、買賣合同法律風險防范 衛(wèi)華集團有限公司法律事務中心 郭學獻 二一二年三月主要內容o 第一部分 合同概述o 第二部分 買賣合同概述o 第三部分 買賣合同的法律風險及防范第一部分 合同概述一、合同及合同法的概念二、合同的特征 三、我國合同法的現狀第一部分 合同概述一、合同及合同法的概念o合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。（見合同法第二條） 合同調整的是動態(tài)財產關系，即財產的流通關系。 物權法調整的是靜態(tài)的財產關系，即財產的歸屬關系。o合同法是調整合同關系的法律規(guī)范的總稱，是調整平等主體之間交易關系的法律。 合同法是交易法，是調整財產交易的法律規(guī)范的總

2、稱。它不僅僅指狹義的合同法，還包括擔保法、物權法、房地產法、著作權法、民法通則等所有有關調整合同關系的法律，是這些法律的總稱。第一部分 合同概述二、合同的特征o1、合同是平等主體之間法律行為； 平等主體指的是合同當事人的法律地位平等，互不隸屬，一方不得將自己的意志強于另一方。 即地位平等、意思自治、締約自愿。o2、合同以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的。 設立就是在以前沒有協(xié)議的基礎上經雙方當事人協(xié)商一致，為當事人創(chuàng)設民事權利義務。 變更是在原來已經存在合同的基礎上由于履行過程中出現新的情況經雙方協(xié)商一致對原合同的內容進行變更，變更原合同有關約定。 終止是指合同的消滅，合同中的權利義務歸

3、于消滅。o3、合同對當事人具有法律約束力。 第一部分 合同概述三、我國合同法的現狀o 我國合同法經歷了1985年-1999年中華人民共和國經濟合同法、中華人民共和國涉外經濟合同法和中華人民共和國技術合同法三法三足鼎立分別調整國內經濟合同關系、涉外經濟合同關系和技術合同關系到1999年中華人民共和國合同法（即現行合同法）歸一的歷程。o 注意：其他三部合同法已被合同法取代，已經失效，所以在簽訂合同的時候，不能寫依據經濟合同法或技術合同法、涉外經濟合同法，而應寫依據中華人民共和國合同法的有關規(guī)定第二部分 買賣合同概述o 一、買賣合同的概念o 二、買賣合同的特征o 三、買賣合同的內容o 四、買賣合同的

4、效力o 五、買賣合同中的風險承擔第二部分 買賣合同概述一、買賣合同的概念o1、買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權與買受人，買受人支付價款的合同。（見合同法第一百三十條） 出賣人：依約定應交付標的物并轉移標的物所有權的一方，出賣人應當是買賣合同標的物的所有權人或處分權人。 買受人：應支付價款的一方。二、買賣合同的特征o1、買賣合同是雙務合同 o2、買賣合同是有償合同 o3、買賣合同是諾成合同 o4、買賣合同為不要式合同 第二部分 買賣合同概述三、買賣合同的內容o1、當事人的名稱或者姓名和住所o2、標的o3、數量o4、質量o5、價款o6、履行期限、地點和方式o7、包裝方式o8、檢驗標準和方法o9、

5、結算方式o10、雙方的權利和義務o11、合同的變更、解除和終止o12、違約責任o13、解決爭議的方法o14、不可抗力o15、合同的生效及其他第二部分 買賣合同概述四、買賣合同的效力（一）概念o 1、買賣合同的效力是指生效的買賣合同所具有的法律約束力。它既包括買賣合同的對外效力，又包括買賣合同的對內效力。o2、買賣合同的對外效力 買賣合同的對外效力指排除他人干涉和侵害的效力。o3、買賣合同的對內效力 買賣合同的對內效力主要體現為合同當事人所享有的權利和所負擔的義務，由于買賣合 同是典型的雙務有償合同，一方當事人所負擔的合同義務是對方當事人所享有的合同權利， 所以買賣合同的對內效力可以通過雙方當事

6、人所負擔的合同義務來體現。第二部分 買賣合同概述 四、買賣合同的效力（二）出賣人的義務o1、交付標的物，并轉移標的物的所有權于買受人。o買賣合同中，出賣人應將買賣合同的標的物 交付給買受人。 出賣人應當按照約定的期限交付標的物。 出賣人應當按照約定的地點交付標的物。 出賣人應當按照約定的數量交付標的物。 出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的 物。o2、物的瑕疵擔保義務(質量擔保義務) 。 出賣人應當擔保其交付給買受人的標的物符合合同約定或者法律規(guī)定的質量標準。o3、權利的瑕疵擔保義務。 出賣人就交付的標的物，除非法律另有規(guī)定，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。 o4、交付有關單證和

7、資料。 出賣人還應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。 第二部分 買賣合同概述 四、買賣合同的效力（三）買受人的義務o1、支付價款。 買受人應當依照合同約定的金額、時間、地點、支付方式履行支付價款的義務。o2、受領標的物。 買受人有依照合同約定或者交易慣例受領標的物的義務，對于出賣人不按合同約定條件交付的標的物 ，買受人有權拒絕接受。o3、及時檢驗出賣人交付的標的物。 買受人收到標的物時，有及時檢驗義務。當事人約定檢驗期間的，買受人應當在約定期間內，將標的物的數量或質量不符合約定的情形通知出賣人，買受人怠于通知的，視為標的物的數量或質量符合約定。o4、暫時保管

8、及應急處置拒絕受領的標的物。 在特定情況下，買受人對于出賣人所交付的標的物，雖可作出拒絕接受的意思表示，但有暫時保管并應急處置標的物的義務。 第二部分 買賣合同概述 四、買賣合同的效力o （三）4、暫時保管及應急處置拒絕受領的標的物。o（1）必須是異地交付，貨物到達交付地點時，買受人發(fā)現標的物的品質瑕疵而作出拒絕接受的意思表示 o（2）出賣人在標的物接受交付的地點沒有代理人，即標的物在法律上已處于無人管理的狀態(tài)o（3）一般物品由買受人暫時保管，但出賣人接到買受人的拒絕接受通知時應立即以自己的費用將標的物提回或作其他處置，并支付買受人的保管費用 o（4）對于不易保管的易變質物品如水果、蔬菜等，買

9、受人可以緊急變賣，但變賣所得在扣除變賣費用后需退回給出賣人。第二部分 買賣合同概述五、買賣合同中的風險承擔o1、買賣合同中的風險承擔是指買賣合同的標的物由于不可歸責于買賣合同雙方當事人的事由毀損、滅失所造成的損失。風險負擔是指該損失應由誰來承擔。 o2、合同法第142條規(guī)定： 標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人負擔，交付之后由買受人負擔，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。 o3、應注意的問題：o第一，出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。o第二，當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標的物需要運輸的，出賣人將

10、標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。 第二部分 買賣合同概述o第三，出賣人未按照約定交付提取標的物單證以外的有關單證和資料，但已交付了標的物或提取標的物的單證的，仍發(fā)生風險負擔的轉移。o第四，因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。o第五，出賣人按照約定或者法律的規(guī)定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的， 標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。o第六，因標的物質量不符合要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損

11、、滅失的風險由出賣人承擔。第三部分 買賣合同的法律風險及防范 本部分重點結合買賣合同的有關條款講述買賣合同簽訂過程中存在的風險及防范。第三部分買賣合同的法律風險及防范一、合同的主體（當事人）你在和誰交易？o （一）合同主體的概念o1、合同的主體指合同法律關系的主體，即合同中交易的當事人。o合同的主體可以是自然人、法人或其他組織。o2、在合同關系中，首先要弄清楚與你簽訂合同的相對方是誰？不能張冠李戴，也不能未審查對方的資信能力就隨意簽訂合同。第三部分買賣合同的法律風險及防范一、合同的主體（當事人）（二）合同主體法律風險o1、合同相對人不具備相應資信、能力。 簽約主體未經登記或偽造登記，沒有履行能

12、力，騙取對方財物。o2、合同相對人為法人的職能部門、未辦理營業(yè)執(zhí)照的分支機構或直屬機構，缺乏履約能力。 法人的職能部門、未辦理營業(yè)執(zhí)照的分支機構（分公司、辦事處）對外簽訂的合同因為其沒有民事權利能力和民事行為能力，不能獨立享有民事權利，承擔民事責任，所簽訂的合同為無效合同。 經過登記的分支機構簽訂的合同有效，其責任由公司承擔。o3、合同相對人無代理權、超越代理權或代理權過期。 合同法第48條規(guī)定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義簽訂的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。第三部分買賣合同的法律風險及防范一、合同的主體（當事人）（三）合同主體

13、法律風險的防范o1、對合同主體資格的調查：法人，要求其提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、法定代表人身份證明、授權委托書。必要時去當地工商局或其網站查詢對方的工商檔案。 其他組織，要求其提供營業(yè)執(zhí)照、負責人身份證件及委托書。 自然人要求其提供身份證件。o2、調查對方的商業(yè)信譽和履約能力。去對方實地考察，重大或大額合同要求對方提供資信證明，調查對方的財產狀況、生產和經營情況。o3、審查代理人的代理權限，要求其提供蓋有公章的授權委托書，審查授權委托的具體事項、權限范圍以及委托代理的時間期限是否相符，聯系確認對方核實授權委托書的真實性。o4、合同中對方名稱及地址要寫營業(yè)執(zhí)照上的全稱及詳細地址，嚴禁

14、簡稱。第三部分買賣合同的法律風險及防范二、標的o （一）標的的概念 標的是指合同權利義務指向的對象，即交易的對象。 買賣合同中一般指物。o （二）標的存在的風險o1、合同標的約定不明確，如僅約定起重機，使標的不固定。o2、實際交付的標的與合同約定不符。o （三）標的風險的防范o1、標的要約定明確，避免含混不清，以使標的物特定化。o2、加強合同管理，嚴格按照合同約定生產和交付標的。第三部分買賣合同的法律風險及防范三、數量、質量、驗收標準和驗收方法（一）數量、質量、驗收標準和驗收方法o 1、標的數量要寫明交貨的數量，對于起重機的噸位重量要明確要求的，可以約定合理的磅差。o 2、標的質量要明確約定產

15、品的規(guī)格、型號、技術指標、詳細的產品配置、技術協(xié)議，采用的質量標準等。o 3、驗收是以合同約定的質量標準及當地質量技術監(jiān)督局的驗收為準，同時要約定明確的質量異議期。o 4、驗收方法涉及驗收的程序、步驟和方式、期間、組織。 上述內容是確定產品合格與否的重要指標，是認定違約與否的關鍵。第三部分買賣合同的法律風險及防范三、數量、質量、驗收標準和驗收方法（二）數量、質量、驗收標準和方法存在的風險o 1、數量、質量約定不明確，驗收標準與產品質量約定不一致；o 2、簽訂內部合同時私自更改產品質量標準和產品配置要求，造成交付的標的與外部合同約定不符。o 3、驗收時沒有參與驗收，造成產品合格與否無法確定。o

16、4、在驗收時沒有辦理驗收合格手續(xù)，或者在相關手續(xù)時簽字不規(guī)范，造成驗收文件存在缺陷。第三部分買賣合同的法律風險及防范三、數量、質量、驗收標準和驗收方法（三）數量、質量、驗收標準和驗收方法風險防范o1、明確約定產品的數量及允許的誤差、質量標準、產品的規(guī)格、型號、配置、驗收的標準和方法、質量異議期，技術協(xié)議要作為合同的附件與合同一起簽字蓋章加以固定。o2、可以約定未經驗收不得擅自使用，否則，視為產品質量合格，不得再就此提出數量或質量異議。約定在產品質量異議期內未提出異議的視為產品質量合格。o3、要嚴格按照有關產品質量要求、配置、標準、技術協(xié)議生產，嚴禁私自修改產品有關技術標準。對方提出變更的，必須

17、要求對方提供書面的變更要求，否則，我方不予變更，并且，不用承擔任何責任。另外，對方提出變更時我方可以要求對方支付變更導致增加的費用，并要求其承擔違約責任。o4、驗收時務必參與，并且規(guī)范填寫有關驗收文件。第三部分買賣合同的法律風險及防范四、價款和結算方式（一）價款和結算方式o 1、價款是取得合同標的應支付的對價。但大宗商品一般是異地交付，會產生運輸費、保險費、裝卸費、安裝費、調試費、報裝報檢費、關稅等，在簽訂合同時要將這些費用考慮進去，以免造成不必要的損失。o 2、結算方式包括支付方式（現金、匯票、支票）、支付時間、支付地點，匯票要考慮貼現費用。第三部分買賣合同的法律風險及防范四、價款和結算方式

18、（二）價款和結算方式存在的風險o1、合同價款僅包括貨物本身的價款，不含運費等款項，產生不必要的損失；o2、結算方式沒有約定支付時間或約定不明確；o3、結算方式中匯票沒有約定貼現利息，造成利息損失。（三）價款和計算方式風險防范o1、要綜合考慮貨物及運費、裝卸、安裝、檢驗等費用確定合同金額，以免漏項；o2、明確約定付款時間，對于分期付款的，可以約定貨款付清前標的物歸出賣人所有，以免造成損失。（所有權保留）o3、結算中對于采用匯票支付方式的，最好先和財物溝通，約定貼現利息。第三部分買賣合同的法律風險及防范五、履行期限、地點和方式（一）履行期限、地點和方式o1、履行期限就是合同中相應義務的完成時間，主

19、要是標的的交付時間、驗收時間、售后服務時間等。o2、履行地點指標的交付的地點。o3、履行的方式是交付的方式即是陸運、海運、空運或一次性交付還是分批交付，分批交付的，每批交付的時間。（二）履行期限、地點和方式存在的風險o1、履行期限、履行地點約定不明確或約定的時間過短，造成違約風險加大。第三部分買賣合同的法律風險及防范五、履行期限、地點和方式（三）防范o（1）在確定履行期限的時候一定要根據產品的生產周期、運輸、安裝、調試、檢驗等因素全盤考慮，確定合理的履行期限，對于售后服務，要考慮客戶與公司距離的遠近，合理確定售后服務時間，最大限度地保護公司的利益，避免規(guī)定的履行期限過短，造成違約風險加大。o在

20、確定售后服務時間時要考慮我公司距離買方的距離、公司的工作流程合理確定售后服務時間，避免規(guī)定的時間過短造成違約。o（2）履行地點涉及到運費等因素，如果是要求運到買方現場，則要把運費考慮進去。o（3）履行方式，一般選擇汽運，對于分期履行的，要明確約定每期履行的時間，這里同樣要考慮公司的生產周期、運輸、安裝、調試、檢驗等因素，合理確定時間。第三部分買賣合同的法律風險及防范六、包裝方式（一）包裝方式o 包裝對貨物起保護和裝潢作用，在某些情況下，包裝還能反映貨 物的質量。（二）風險o1、有的客戶對包裝材料、裝潢、包裝物的標示等有特殊要求，我方不按合同要求履行，造成違約風險加大。o2、沒有考慮包裝費用，造

21、成損失。（三）防范o1、要嚴格按照合同要求進行包裝，沒有特殊要求的，采用通用的能夠保證安全運輸的包裝方式包裝。o2、將包裝物的費用納入貨物價款之中。第三部分買賣合同的法律風險及防范七、雙方的權利和義務（一）雙方的權利和義務o 詳見第二部分。（二）風險o約定出賣人義務過多，過于苛刻，甚至不合理，風險較大。（三）防范o權利和義務也是買賣合同的核心部分，關系到當事人的切身利益，在合同中要盡可能少約定對己方不利的內容，盡可能多地爭取對己方有利的內容。第三部分買賣合同的法律風險及防范八、違約責任（一）違約責任o違約責任是當事人不履行法律或合同約定的義務或者履行義務不符合法律或合同約定應承擔的民事責任。

22、（二）違約責任的風險o違約責任中的不平等條款或加重出賣人違約責任的條款，會導致違約風險較大。另外，注意違約責任并不僅僅只在違約責任條款中規(guī)定，也有可能散見于其他條款，要引起注意和重視。（三）違約責任的防范o1、對己方不平等的條款或者加重己方責任的條款，與對方進行協(xié)商，盡可能去掉這些條款。o2、對于己方不利內容要盡可能不做約定，如果對方堅決不同意，要盡可能做到責任最小化，或約定依照合同法有關規(guī)定辦理。o3、對于對方的違約責任包括違約金的計算等要盡可能地約定清楚，以便對方違約時我方能夠及時地向對方索賠。第三部分買賣合同的法律風險及防范九、合同的變更、解除和終止（一）合同的變更、解除和終止o1、合同

23、的變更，就是對原合同的內容進行修改。o2、合同的解除，是指在合同成立以后，當解除條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向將來消滅的行為。o合同的解除包括法定解除和意定解除。意定解除是指雙方協(xié)商一致解除合同。法定解除是指以下情形：（1）因不可抗力不能實現合同目的；（2）預期違約；（3）逾期違約；（4）逾期違約致使不能實現合同目的；（5）其他。o3、合同的終止是指合同的消滅，合同權利義務歸于消滅。o合同在以下情形下終止：（1）合同履行完畢；（2）合同解除；o（3）債務相互抵消；（4）債務人依法將標的物提存；（5）債權人免除債務；（6）債權債務同歸于一人；（7）其他。第三部分買賣合

24、同的法律風險及防范九、合同的變更、解除和終止（二）合同的變更、解除和終止風險o1、合同的變更、解除對于出賣人風險較大。有的約定買受人可以隨時解除合同，不承擔任何違約責任。這種合同根本就不能簽，否則，公司會遭受巨大的損失和風險。o2、買受人如果變更合同內容，則要求其提供書面變更請求或雙方另行簽訂補充協(xié)議，并要求對方支付因變更而增加的費用，并可追究對方的違約責任。o3、如果買受人違法解除合同，則可要求對方賠償全部損失。（三）防范o1、合同變更、解除最好不要約定。o2、如果約定變更，則要求雙方協(xié)商一致簽訂補充協(xié)議才可以變更，否則，變更不發(fā)生法律效力，守約方要求違約方支付因變更而增加的費用及追究其違約責任。解除則要求違約方支付預期利潤和違約金。第三部分買賣合同的法律風險及防范十、不可抗力（一）不可抗力o不可抗力是指不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況。o民法通則第107條規(guī)定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外”。不可抗力一般包括自然災害、戰(zhàn)爭、社會異常事件，如罷工、騷