第十章 行政合同

1、第十章 行政合同本章要點(diǎn)本章概述了行政合同的基本理論，并討論了其法律適用問題。主要涉及以下內(nèi)容：（1）行政合同的緣起、概念和特征、種類和作用；（2）行政合同的基本原則，主要有契約自由原則、誠(chéng)實(shí)信用、要式原則和補(bǔ)償原則；（3）行政合同的締結(jié)、履行，討論了雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)；（4）行政合同的變更、解除、無(wú)效和終止；（5）行政合同的法律適用。第一節(jié) 行政合同概述一、行政合同的緣起雖然行政合同已被運(yùn)用于各國(guó)的行政活動(dòng)中，但對(duì)于這種契約依其性質(zhì)能否在行政活動(dòng)中存在，在中外法學(xué)界存在兩種截然對(duì)立的學(xué)說。一是否定說。該說主要認(rèn)為公法關(guān)系不能用契約的形式來調(diào)整，認(rèn)為行政合同是不存在的。德國(guó)早期行政法學(xué)者奧托

2、·梅耶（Otto Mayer）認(rèn)為：在合同中當(dāng)事人的意思對(duì)等是不可欠缺的要素，而國(guó)家和國(guó)民之間不存在這樣的意思對(duì)等關(guān)系，因此在公法上，契約的存在是絕對(duì)不可能的。他認(rèn)為行政合同概念自身不符合邏輯的見解，因?yàn)楹贤P(guān)系是法以法律主體間的平等地位為前提的，公法關(guān)系則是根據(jù)國(guó)家的優(yōu)越地位來確定的，合同作為私法關(guān)系是存在的，作為公法關(guān)系由于國(guó)家與公民之間不能形成平等的關(guān)系，所以在公法領(lǐng)域中是不存在的。 參見余凌云：行政契約論，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年9月版，第100111頁(yè)。瑞士學(xué)者吉爾克麥蒂（Z.Giacometti）認(rèn)為私法上的契約是基于平等主體之間的合意，而在行政法領(lǐng)域中，政府和相對(duì)

3、人之間的關(guān)系是權(quán)力支配關(guān)系，不能形成對(duì)等自由意志，所以認(rèn)為國(guó)家不能和百姓訂約。 參見余凌云：行政契約論，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年9月版，第8頁(yè)。日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為在本國(guó)缺乏將行政契約作為公法上的契約來把握，并將其視為一個(gè)范疇的素材。 鹽野宏著、楊建順譯：行政法，法律出版社，1999年4月第1版，第135頁(yè)。德國(guó)學(xué)者福斯多夫（E.Forsthoff）認(rèn)為行政契約不能存在，因?yàn)檫@會(huì)將行政權(quán)這種優(yōu)越地位加以擬制平民化地破壞。 參見余凌云：行政契約論，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年9月版，第9頁(yè)；轉(zhuǎn)引自陳新民：行政法學(xué)總論，第264頁(yè)。德國(guó)學(xué)者詹寧雷克（Georg Jellinek）認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采

4、用行政契約來實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力的行使。 參見余凌云：行政契約論，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年9月版，第9頁(yè)。我國(guó)學(xué)者梁慧星、王利明認(rèn)為合同僅限于民事合同范疇，行政合同是否存在需要商榷。他們提出這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)體現(xiàn)在合同法起草的過程中的討論以及合同法的最后規(guī)定上。合同法第2條規(guī)定：本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同為平等主體之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 二是肯定說。該說認(rèn)為行政合同是存在的。無(wú)論是在德國(guó)和受其影響的奧地利、瑞士，還是在很早發(fā)展行政合同判例的法國(guó)和受其影響的葡萄牙、西班牙、意大利等國(guó)家，還是在日本等國(guó)家，通說都逐漸呈現(xiàn)出肯定行政合

5、同概念的傾向。德國(guó)是法治國(guó)的行政社會(huì)，為了滿足其提供指導(dǎo)與服務(wù)任務(wù)的需求，產(chǎn)生了新的法律形式，其中有些提供指導(dǎo)性計(jì)劃及提供服務(wù)的行政，采用了私法合同的形式實(shí)施。日本學(xué)者室井力認(rèn)為行政契約是行政主體和其他主體或私人之間締結(jié)的契約。日本學(xué)者野村淳治認(rèn)為國(guó)家與人民之間的權(quán)利服從關(guān)系是相對(duì)的，在法治國(guó)家，人民僅能在法律規(guī)定范圍內(nèi)有服從的義務(wù)，人民也有其限度內(nèi)的自由意思，基此自由意思而締結(jié)契約，在法律上應(yīng)該是可能的。 參見余凌云：行政契約論，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年9月版，第12頁(yè)。日本學(xué)者美濃部達(dá)吉認(rèn)為在公法領(lǐng)域存在著合意的可能，甚至在國(guó)家處于優(yōu)越的意思主體的地位仍然可以有契約形式存在。英美國(guó)家

6、雖然不承認(rèn)公法和私法二元?jiǎng)澐?，也沒有行政合同的概念，但是近年來政府和私人之間訂立的政府合同（Government Contract）取得了快速的發(fā)展，部分的政府合同可以說就是行政合同，其不僅在實(shí)踐上進(jìn)行運(yùn)用，而且在理論上積極準(zhǔn)備。美國(guó)學(xué)者薩瓦斯和費(fèi)茲杰拉德都認(rèn)為以私人之手段，達(dá)公共之目的，即通過某些制度安排達(dá)到“以私謀公”的效果。美國(guó)自80年代以來，關(guān)于公共服務(wù)的制度安排正在形成一種政府權(quán)威與市場(chǎng)交換有機(jī)配置的復(fù)合性制度安排。這種新的制度安排的最主要目的是：去除政府權(quán)威與市場(chǎng)交換的功能劣勢(shì)，通過“雜交”配置，突出雙方各自的功能優(yōu)勢(shì)，共同完成供給公共服務(wù)這一目的。我國(guó)行政法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)法學(xué)界普遍認(rèn)

7、為行政合同是客觀存在的，但是對(duì)行政合同的性質(zhì)是存在分歧的，主要有這樣幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，應(yīng)該由行政法來調(diào)整；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為行政契約不是一種特殊的形式，是契約理論向行政管理領(lǐng)域的發(fā)展，為“公私法混合之契約”。“公私法混合之契約”論中又存在分歧：有的觀點(diǎn)認(rèn)為，在契約締結(jié)時(shí)是公法行為，在契約履行時(shí)是私法行為；有的觀點(diǎn)則認(rèn)為契約締結(jié)時(shí)是私法行為，在契約履行時(shí)才是公法行為。我們認(rèn)為，在我國(guó)行政合同是存在的，只是對(duì)這種合同的性質(zhì)和法律適用存在著較大分歧。學(xué)者們?cè)噲D構(gòu)架出一個(gè)完整并可行的行政合同理論，指導(dǎo)行政合同法律的完整訂立。我國(guó)現(xiàn)行法律根據(jù)實(shí)際需要對(duì)行政合同形式作了單獨(dú)的規(guī)

8、定，如我國(guó)通過單行法律法規(guī)確立承包合同、科技合同、公共工程合同、建筑工程勘察合同、農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷合同、加工承攬合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等具有行政性的合同形式。隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化和政府管理活動(dòng)的柔性化，行政合同的地位是不可動(dòng)搖的，它不再是可有可無(wú)的合同形式，它體現(xiàn)了契約的精神，它是合同的一個(gè)組成部分。第一，從契約形式的歷史發(fā)展和現(xiàn)狀來看，行政合同這種形式是存在的。從行政合同的歷史發(fā)展來看，政府可以作為當(dāng)事人簽訂合同，由來已久。在普通法系國(guó)家，政府簽訂的此類合同原則上適用合同法的一般規(guī)則；在民法法系國(guó)家，此類合同完全受私法管轄，行政法規(guī)將其排斥在視野范圍之外。在我國(guó)宋代，曾出現(xiàn)過私人向官府承包經(jīng)營(yíng)酒坊、

9、河渡、商稅場(chǎng)和鹽井的“買撲”，即私人將課利或買價(jià)數(shù)額，以書面形式遞交給官府，要求承買灑坊、河渡或承買承佃官田，經(jīng)官府選擇確認(rèn)后，發(fā)包給報(bào)價(jià)最高的人。這類似于現(xiàn)在政府招標(biāo)。但以上所述只不過是特定時(shí)代背景下社會(huì)生活中的偶然現(xiàn)象，由于當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況和法治環(huán)境所限，官府或政府不可能就此類合同形成制度并自覺加以應(yīng)用。這可以說明行政合同并沒有真正形成，僅僅是具備了一定的雛形。從近現(xiàn)代各國(guó)的發(fā)展來看，行政契約已經(jīng)在國(guó)家進(jìn)行公務(wù)管理的過程中使用，并作為法律或制度確立了下來。如德國(guó)、葡萄牙等國(guó)家主要通過法律規(guī)定了行政合同的概念；日本、法國(guó)等國(guó)家主要通過判例的方式確定了行政合同的制度。近代中國(guó)在國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期，

10、由于西方給付行政、福利國(guó)家等觀念的影響以及出于官商勾結(jié)或加強(qiáng)統(tǒng)治的需要，也曾出現(xiàn)過行政合同；在70年代末開始形成一系列的合同形式，如農(nóng)村生產(chǎn)責(zé)任承包合同、全民所有制企業(yè)承包合同等等，相應(yīng)地出臺(tái)了調(diào)整這些合同的法律法規(guī)。第二，國(guó)家目的發(fā)生了變化，從而使行政合同存在具有可能性。隨著合同理論的發(fā)展、國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)管理的需要、社會(huì)從個(gè)人社會(huì)向國(guó)家社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)，伴隨著民主思潮的激蕩，福利國(guó)家給付行政等新型國(guó)家目的觀的出現(xiàn)，行政作用不再限于19世紀(jì)秩序國(guó)家所確立的維護(hù)社會(huì)公共秩序以及確保財(cái)政收入的消極秩序的行政作用，而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟(jì)等秩序行政方面，以及社會(huì)保障、公共物品的供給、資金補(bǔ)助、行政給付等行政

11、方面擴(kuò)展，合同的新發(fā)展是適應(yīng)這種需要。同時(shí)，國(guó)家在進(jìn)行公務(wù)管理活動(dòng)中，“注意到了政府自身的職責(zé)是掌舵而不是劃漿”，使政府行為朝柔性調(diào)控化的方向發(fā)展。市場(chǎng)的規(guī)則或者模擬市場(chǎng)的規(guī)則，選擇自由的個(gè)人人生主義觀。合同作為法律概念成為了行政法的利刃，一方面，展現(xiàn)了能動(dòng)和實(shí)驗(yàn)的強(qiáng)烈意味，另一方面，給人以某種緊張和不定的強(qiáng)烈感覺。作為結(jié)構(gòu)與管理整合所必需的適當(dāng)?shù)姆墒侄?，合同以及半合同關(guān)系在公共管理中起到核心的作用，也是在這一點(diǎn)上，合同文化被應(yīng)用到這種新的關(guān)系之中。世界各國(guó)民法發(fā)展的趨勢(shì)已經(jīng)表明民法私法的公法化已成為當(dāng)今民法發(fā)展的一大潮流。私法上的合同觀念被融入公共行政，合同在行政活動(dòng)中出現(xiàn)就成為可能。第三

12、，國(guó)家行政管理的方式發(fā)生了變化，管理方式須朝著多樣化的方向發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn)新型國(guó)家目的，政府職能的變化要求采用不同的方式來進(jìn)行管理。政府作為公共事務(wù)的決策者而不是生產(chǎn)者，僅僅采用傳統(tǒng)的命令服從的方式已經(jīng)不能滿足需要；只有引入了與它不同新的方式，才能實(shí)現(xiàn)政府的職能，這些都使得合同在行政中的運(yùn)用成為不可回避的要求。同時(shí)，政府又將競(jìng)爭(zhēng)觀念、競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制引入公共服務(wù)的供給過程，以取代傳統(tǒng)獨(dú)占的觀念，公共行政的目的已經(jīng)不再是執(zhí)行國(guó)家的意志或僅僅是供給純公共物品和公共服務(wù)，只能夠在公共領(lǐng)域，而不能介入私人物品和服務(wù)的生產(chǎn)和供給領(lǐng)域，而是采取各種手段盡可能地滿足公民的需求。行政合同作為合同形式在行政中的適用恰能滿

13、足這些要求。第四，行政合同具有合同基本的特征。雙方當(dāng)事人地位平等、意思表示自由、意思表示一致、誠(chéng)實(shí)信用等合同基本特征在行政合同中有不同程序的反應(yīng)。雖然否定者認(rèn)為在行政合同中雙方當(dāng)事人的對(duì)等地位不能形成，但是在行政合同中卻有體現(xiàn)雙方平等的權(quán)利，如行政合同的締結(jié)、行政合同的履行，當(dāng)事人對(duì)等的地位在一定的范圍內(nèi)是能夠形成的，并不像否定者說的那樣是違反合同邏輯關(guān)系的。雖然我國(guó)合同法明確規(guī)定了了合同的當(dāng)事人是平等主體的自然人、法人、其他組織，排除了行政合同適用的可能，從而對(duì)行政合同在合同法中的存在性進(jìn)行否定，但是行政合同并不是完全的行政權(quán)力的行使，單單擁有行政權(quán)力的一方主體的行為是構(gòu)成不了行政合同的，行

14、政合同必須在雙方當(dāng)事人的基礎(chǔ)上才能形成，這正是它契約對(duì)等性的體現(xiàn)。二、行政合同的概念行政合同也可以稱為行政契約，英文可以稱為administrative contract。我國(guó)行政合同作為一種概念或術(shù)語(yǔ)，已經(jīng)為人們所接受，但對(duì)于行政合同包含的內(nèi)容又眾說紛紜不能給出一個(gè)十分明確的定論；同時(shí)，我國(guó)學(xué)者在研究行政合同時(shí),往往把行政性作為討論重點(diǎn),忽略了契約性在其中的修改適用。如王連昌教授認(rèn)為由于國(guó)家至上觀念，在行政法領(lǐng)域，合同僅被保留其外殼。我國(guó)法學(xué)界對(duì)行政合同有不同的界定：有的認(rèn)為行政合同是指行政機(jī)關(guān)以實(shí)施行政管理為目的，與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議。 參見應(yīng)松年：行政

15、法學(xué)新論，方正出版社，1999年1月第二版，第334364頁(yè)。有的認(rèn)為由于行政合同作為一種行政管理方式，主要運(yùn)用于外部行政管理之中，是對(duì)行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間管理關(guān)系的一種法律調(diào)整。所以贊同“認(rèn)為行政合同是指行政主體基于社會(huì)公共利益的需要依法行使職權(quán)，與公民、法人或者其他組織在意思表示一致的基礎(chǔ)上簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種協(xié)議”。 王克穩(wěn)：經(jīng)濟(jì)行政法，蘇州大學(xué)出版社，1995年3月第1版，第221頁(yè)。有的認(rèn)為行政合同是指發(fā)生在行政管理領(lǐng)域的契約行為，由行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間簽訂協(xié)議。 張仁松：淺談行政合同，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)1997年提交的論文。有的認(rèn)為行政合同是指行政主體之間，或行政

16、主體與相對(duì)人之間，為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的某些目標(biāo)，而依法簽訂的協(xié)議。 胡建淼：行政法學(xué)，法律出版社，2003年2月第2版，第282頁(yè)。有的認(rèn)為行政合同是指行政主體在政府管理過程中，推行合同政策，依法與相對(duì)人簽訂具有行政法上權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。 邢鴻飛：政府管理的新手段與新模式行政合同，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)1997年提交的論文，。有的認(rèn)為行政合同是指行政合同是行政主體為直接實(shí)現(xiàn)行政的目的或單純?yōu)樾姓聞?wù)與他方訂立的合同。 朱新力：行政合同的基本理論，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)1997年提交的論文。有的認(rèn)為行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實(shí)現(xiàn)某一行政管理的目的，而與公民、法人或其他組織，經(jīng)

17、過協(xié)商的方式，相互意思表示一致的所達(dá)成的協(xié)議。 羅豪才：行政法學(xué)，北京大學(xué)出版社，2001年版，第181頁(yè)。我國(guó)目前統(tǒng)編教材基本上采用該觀點(diǎn)。沈開舉：行政合同糾紛應(yīng)納入我國(guó)行政訴訟的受案范圍，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)1997年提交的論文，第1頁(yè)；對(duì)行政合同的定義為“行政主體為了行使行政職能、實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，與公民、法人和其他組織通過協(xié)商，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達(dá)成的協(xié)議”。有的認(rèn)為行政合同是指公法上法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限。 應(yīng)松年：外國(guó)行政程序法匯編，中國(guó)法制出版社，2004年1月版，第816頁(yè)。這些觀點(diǎn)普遍認(rèn)為行政合同是為了進(jìn)行

18、行政管理活動(dòng)在雙方當(dāng)事人之間形成的協(xié)議。只是對(duì)是否需要協(xié)商一致、當(dāng)事人的范圍有不同的認(rèn)識(shí)。從我國(guó)現(xiàn)狀來看，行政合同的當(dāng)事人是行政主體和行政相對(duì)人，雙方自由協(xié)商是達(dá)成協(xié)議的前提。我們認(rèn)為，行政合同是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)、履行行政職能，而與公民、法人和其他組織經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。這一概念包含下列內(nèi)涵：第一，行政合同是一種雙方的法律行為。行政主體在履行其行政職能、執(zhí)行公務(wù)的過程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政管理目的，而與行政相對(duì)人達(dá)成協(xié)議。這種行政行為與單方行政命令相比，較能發(fā)揮行政相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性，也較能促進(jìn)行政機(jī)關(guān)有效地履行行政職能，因而在現(xiàn)代行政管理中被國(guó)家機(jī)關(guān)越

19、來越多地運(yùn)用。第二，行政合同是傳統(tǒng)的合同制度在行政領(lǐng)域中的運(yùn)用，但它不同于一般的民事合同，它具有行政行為的特性。行政合同中的一方是行政主體，適用的是行政法律規(guī)范。在行政合同的履行中，行政主體享有部分優(yōu)益權(quán)，而行政相對(duì)人則不享有該權(quán)利。民事合同是一種民事行為方式，它的主體一方或雙方都可以是公民、法人或其他組織，適用的是民事法律規(guī)范。而在民事合同中所強(qiáng)調(diào)的契約自由，意思自治等原則不完全適用于行政合同。第三，行政合同是為了實(shí)現(xiàn)適應(yīng)現(xiàn)代行政管理的發(fā)展需要的目的而產(chǎn)生的一種特殊的行政行為。隨著經(jīng)濟(jì)方式的轉(zhuǎn)化，行政主體管理行政事務(wù)的方式也相應(yīng)地發(fā)生了重大的變化，從而多種經(jīng)濟(jì)行政法關(guān)系產(chǎn)生或發(fā)展了起來。在行

20、政管理中，存在著依行政主體單方面意思表示而確立的行政法律關(guān)系；如為了城市建設(shè)、土地管理、交通鐵路等公用基礎(chǔ)項(xiàng)目的建設(shè)而訂立的行政征用合同；同時(shí)，也存在著行政主體之間或行政主體與公民、法人和其他組織之間以雙方意思表示一致而確立的雙方行政法律關(guān)系。如在我國(guó)行政管理實(shí)踐中已大量存在的行政機(jī)關(guān)之間簽訂的行政管理責(zé)任合同，目標(biāo)管理合同，公務(wù)員借調(diào)合同，及行政機(jī)關(guān)與公民和組織之間簽訂的公共設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)合同、資源開發(fā)利用合同等行政合同。行政合同是一種較為靈活有效的行政管理方式，它在貫徹國(guó)家指導(dǎo)性計(jì)劃的過程中起著非常重要的作用。三、行政合同的特征行政合同因是以契約的形式規(guī)范行政主體之間或行政主體與行政相對(duì)人之

21、間雙方權(quán)利義務(wù)，所以與一般的民事合同相比有不同之處，它具有如下特征：第一，行政合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體。行政合同是行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，在行使行政職權(quán)的過程中參與到了與公民或其他組織有權(quán)利義務(wù)的法律關(guān)系之中。如果沒有行政主體的參加，作為合同的一方當(dāng)事人，就不能形成行政合同。但是，并非行政機(jī)關(guān)參加的合同都是行政合同，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)具有雙重法律身份。一方面，行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)民事目的而享有一定的民事權(quán)利，可以與其他民事主體簽訂民事合同；另一方面，行政機(jī)關(guān)享有國(guó)家賦予的行政管理權(quán)，可以通過行政合同實(shí)現(xiàn)管理職能。第二，行政合同的目的是為了實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，履行行政職能。任何一個(gè)行政合

22、同的訂立，其目的都是為了執(zhí)行公務(wù)、維護(hù)國(guó)家和社會(huì)的公共利益。行政合同的內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人并不具有完全的自由處分權(quán)；而民事合同的訂立，其目的是為了當(dāng)事人自身的經(jīng)濟(jì)利益。例如，人民政府進(jìn)行市政建設(shè)，修建道路、橋梁等公共設(shè)施而訂立的合同，行政機(jī)關(guān)為了軍需、國(guó)防而訂立的合同等形式的合同都是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目的而訂立的，是其執(zhí)行行政職權(quán)的體現(xiàn)。第三，行政合同是一種雙方行為，雙方的行為以雙方意思表示一致為前提。雙方意志表示一致，并不是說雙方是為了同一目的：行政主體是為了執(zhí)行公務(wù)的目的，行政相對(duì)人是為了營(yíng)利目的或其他目的。行政合同是雙方行為，在通過雙方協(xié)商之后達(dá)成了意思表示一

23、致。當(dāng)然，行政合同在履行過程中，行政主體具有某些單方面的特權(quán)，如監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、變更權(quán)和解除權(quán)等。這些權(quán)力一般在行政合同中可以約定，但在行政合同法律理論比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，這些權(quán)力無(wú)需合同規(guī)定而當(dāng)然成為行政合同的內(nèi)容。第四，在行政合同的履行，變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。因?yàn)樾姓贤?dāng)事人不具有完全平等的法律地位，所以行政主體在一定條件下，依法單方面地變更或解除合同；而作為合同的另一方主體，行政相對(duì)人則不享有這種權(quán)利。行政主體之所以享有這種行政優(yōu)益權(quán)，源于行政合同具有社會(huì)公益性，其目的是為了國(guó)家和社會(huì)公共利益。行政主體在合同締結(jié)后出現(xiàn)了妨礙合同目的客觀情況會(huì)損害公共利益時(shí)，可以依據(jù)法定職權(quán)

24、和法律規(guī)定變更或解除合同。行政主體的變更或解除合同的行為應(yīng)當(dāng)符合公平、合理、合法原則，如果因行政主體單方變更或解除合同而導(dǎo)致行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)受到損失的，應(yīng)予以合理的補(bǔ)償。四、行政合同的幾種形式按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)行政合同進(jìn)行分類：根據(jù)行政關(guān)系的范圍不同分為內(nèi)部合同和外部合同；根據(jù)主體的不同可以分為行政主體之間的合同和行政主體與相對(duì)人之間的合同；根據(jù)行政合同的內(nèi)容不同可以分為承包合同、轉(zhuǎn)讓合同和委托合同；根據(jù)合同有無(wú)金錢給付內(nèi)容可以分為有金錢給付內(nèi)容的合同和無(wú)金錢給付內(nèi)容的合同；根據(jù)行政機(jī)關(guān)職務(wù)范圍的不同，將行政合同分為各種專業(yè)合同。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政合同具有多種表現(xiàn)形式。這里主要介紹以下幾種行

25、政合同：1、科研合同?？蒲泻贤切姓黧w與科研機(jī)構(gòu)之間，為了完成一定的科研技術(shù)開發(fā)項(xiàng)目，按照某種技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任制確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。這類合同是行政行為在科技領(lǐng)域中的具體運(yùn)用。它與民法所調(diào)整的技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同不同。行政合同是為了國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，以國(guó)家指令性計(jì)劃的形式進(jìn)行。通常由國(guó)家下達(dá)科研計(jì)劃，由科技行政主管部門實(shí)行自上而下的集中管理。而由民法調(diào)整的技術(shù)合同是為了追求經(jīng)濟(jì)效益，通過市場(chǎng)調(diào)節(jié)的形式進(jìn)行。目前，科研合同制度在國(guó)內(nèi)外都比較盛行。許多國(guó)家為了完成主要的科研技術(shù)開發(fā)項(xiàng)目，大都采用了政府牽頭，通過與科研機(jī)構(gòu)簽訂合同的形式進(jìn)行。如美國(guó)的

26、核反應(yīng)堆、波音747飛機(jī)、星球大戰(zhàn)計(jì)劃等重大的科研項(xiàng)目就采用了行政合同的形式。我國(guó)許多大型或綜合的科研項(xiàng)目也采用了這種政府牽頭，通過指標(biāo)簽訂合同的方式。2、國(guó)家訂購(gòu)合同。國(guó)家訂購(gòu)合同是指行政主體基于國(guó)防和社會(huì)保障等國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的需要，與行政相對(duì)人簽訂的有關(guān)物資、產(chǎn)品的合同。這類行政合同與民事買賣合同不同，它表現(xiàn)為行政主體的意思表示具有不可抗拒性。行政相對(duì)人必須接受和履行國(guó)家訂購(gòu)合同中規(guī)定的具體事項(xiàng)，當(dāng)然，對(duì)于雙方完成合同事項(xiàng)所需的費(fèi)用以及雙方的權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)可以協(xié)商確定，也就是說，在國(guó)家訂購(gòu)合同中，行政主體在合同中居于主導(dǎo)地位。目前，國(guó)家軍用物資和其它有關(guān)公共利益、社會(huì)保障的重要物資

27、的訂購(gòu)?fù)ǔ２捎眠@種方式。此外，對(duì)于糧、棉、油等重要農(nóng)副產(chǎn)品仍主要采取國(guó)家訂購(gòu)的方式。3、行政征收合同（公共征收合同）。行政征收合同是指行政主體為了社會(huì)公共利益，在依法給予行政相對(duì)人補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，與行政相對(duì)人簽訂征收其財(cái)產(chǎn)的行政合同，即是對(duì)行政相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)行強(qiáng)制取得。這類合同廣泛地運(yùn)用于城市建設(shè)，土地管理、交通運(yùn)輸?shù)然A(chǔ)建設(shè)領(lǐng)域。我國(guó)有關(guān)的法律、法規(guī)對(duì)此有明確的規(guī)定。如土地管理法、水法、城市房屋拆遷管理?xiàng)l例就有對(duì)政府有關(guān)部門應(yīng)與被征用財(cái)產(chǎn)的所有人或使用人，就補(bǔ)償、安置等問題簽訂書面合同等規(guī)定。4、國(guó)有資源的使用和開發(fā)利用合同。國(guó)有資源的使用和開發(fā)利用合同是指行政主體以國(guó)有資源管理者的身份，與行

28、政相對(duì)人簽訂的在一定期限內(nèi)使用和開發(fā)利用國(guó)有資源的行政合同。這類行政合同是行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家向相對(duì)人出讓國(guó)有資源主要是土地的使用權(quán)和開采利用權(quán)等權(quán)利，并由行政相對(duì)人向國(guó)家支付資源使用費(fèi)。行政主體一方面是出讓權(quán)利的一方，另一方面是對(duì)行政相對(duì)人行使使用、開采國(guó)有資源權(quán)利的監(jiān)督的一方。對(duì)于行政相對(duì)人違反合同約定的期限和方式開發(fā)、利用、經(jīng)營(yíng)的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)予以糾正，并可給予行政處罰。如果情況發(fā)生變化，行政主體也可以批準(zhǔn)改變土地用途。5、公益事業(yè)建設(shè)投資合同。公益事業(yè)建設(shè)投資合同是指行政主體為了社會(huì)公益項(xiàng)目的建設(shè)，與行政相對(duì)人協(xié)商共同投資參與建設(shè)而簽定的確定雙方權(quán)利義務(wù)的行政合同。這類行政合同是為了調(diào)動(dòng)社

29、會(huì)力量彌補(bǔ)國(guó)家財(cái)力的不足，將社會(huì)公益事業(yè)的發(fā)展由以前單純的政府行為變?yōu)橛行姓鄬?duì)人參與的社會(huì)行為。如在水利、電力、能源開發(fā)利用和道路、橋梁等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面采用行政合同，從而吸納行政相對(duì)人參與投資建設(shè)。6、企業(yè)承包管理合同。企業(yè)承包管理合同是指行政主體依法與行政相對(duì)人簽訂國(guó)有企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)的行政合同。承包合同的出現(xiàn)使得國(guó)家、企業(yè)和個(gè)人之間的關(guān)系契約化，從而使原來政府管理企業(yè)的行政管理關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)檎c企業(yè)之間的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同所規(guī)定的雙方的權(quán)利義務(wù)受法律保護(hù)，任何一方違反合同規(guī)定不履行或不正確履行合同義務(wù)，都應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這表現(xiàn)在：（1）行政主體（發(fā)包方）對(duì)承包方的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活

30、動(dòng)具有監(jiān)督權(quán)。如全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例第20條、第22條分別規(guī)定了這種權(quán)利：發(fā)包方有權(quán)按承包經(jīng)營(yíng)合同規(guī)定，對(duì)承包方的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行檢查、監(jiān)督；由于承包方經(jīng)營(yíng)管理不善、完不成承包經(jīng)營(yíng)合同任務(wù)時(shí)，發(fā)包方有權(quán)提出解除合同。很顯然，這種監(jiān)督權(quán)并非是一般民事合同所具有的，它不是民事權(quán)利，而是一種行政職權(quán)。（2）行政主體在履行合同義務(wù)中，還負(fù)有為行政相對(duì)人提供服務(wù)和必要協(xié)助的義務(wù)。如全民所有制企業(yè)小型企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)暫行條例規(guī)定，出租方應(yīng)為租賃企業(yè)的生產(chǎn)發(fā)展提供必要的服務(wù)，根據(jù)承租方的要求，出租方應(yīng)會(huì)同有關(guān)部門協(xié)助租賃企業(yè)解決經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的困難等。所以，這種義務(wù)并非為民事義務(wù)，而是一種行政義

31、務(wù)。此外，在不同的發(fā)展時(shí)期會(huì)產(chǎn)生不同種類的行政合同，如我國(guó)現(xiàn)在行政合同還有行政委托合同、行政聘用合同、交通安全保障合同、計(jì)劃生育合同、資源環(huán)境保護(hù)合同等種類。五、行政合同的作用行政合同作為一種柔性的行政管理形式，具有自身的彈性和靈活性，可以調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，以免它們被行政命令等剛性行政管理所窒息；同時(shí)，它又保留了行政主體享有一定的優(yōu)益權(quán)而與民事合同自由隨變性有所不同。行政合同是其他行政行為的重要補(bǔ)充，在國(guó)家行政管理活動(dòng)中被廣泛使用。它的作用主要表現(xiàn)為：第一，對(duì)行政主體一方當(dāng)事人的作用。從行政主體方面來講，通過合同形式確立的義務(wù)，使其可以更好地行使行政職能、保證國(guó)家行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

32、行政合同不同于一般的民事合同和經(jīng)濟(jì)合同。行政主體作為國(guó)家行政權(quán)實(shí)施的組織，在行政合同訂立和執(zhí)行過程中起著主導(dǎo)作用，它將國(guó)家須要達(dá)到的行政目標(biāo)通過行政合同的形式依法落實(shí)為行政相對(duì)人的共同行為，使目標(biāo)具體化、固定化，從而能夠更好地實(shí)現(xiàn)。在行政合同的執(zhí)行過程中，行政主體可以根據(jù)實(shí)際情況的變化依法提出變更或中止合同甚至撤銷已訂立的合同，使行政合同可以達(dá)到所要求的目標(biāo)，而作為行政合同的另一方主體行政相對(duì)人沒有此項(xiàng)權(quán)利。訂立行政合同可以使行政主體與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更為明確和確定。雖然行政主體在合同的訂立和執(zhí)行中享有行政優(yōu)先權(quán)，但它也不能無(wú)視合同的規(guī)定而任意處置；即使由于種種原因需要變更或中止合同的

33、，也必須給予行政相對(duì)人相應(yīng)的補(bǔ)償。這樣，一方面保證了國(guó)家行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，另一方面又合理恰當(dāng)?shù)靥幚砹诵姓黧w與公民、組織之間的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系，以防止相互扯皮，互相推諉和不負(fù)責(zé)任的現(xiàn)象發(fā)生，對(duì)明確行政主體的責(zé)任，提高行政效率有積極作用。第二，對(duì)行政相對(duì)人另一方當(dāng)事人的作用。從行政相對(duì)人來說，可以使其更好地發(fā)揮積極性、創(chuàng)造性，參與社會(huì)公益活動(dòng)；又可以實(shí)現(xiàn)在行政合同發(fā)生爭(zhēng)議后，依法有據(jù)，保護(hù)自身的合法權(quán)益。一些行政管理部門，如對(duì)經(jīng)濟(jì)、科學(xué)教育、資源開發(fā)等領(lǐng)域的管理，單單采取簡(jiǎn)單，強(qiáng)硬的行政手段一般不能適應(yīng)管理對(duì)象自身的特點(diǎn)，不能取得很好的效果。而行政合同是符合管理對(duì)象自身發(fā)展規(guī)律性的行政管理方式，它可

34、以使行政職能與行政相對(duì)人的積極性、創(chuàng)造性統(tǒng)一起來，使行政管理活動(dòng)卓有成效。此外，雙方當(dāng)事人之間訂立合同，使二者的地位明確，雙方的權(quán)利義務(wù)得以明晰，如果發(fā)生合同爭(zhēng)議，雙方當(dāng)事人控訴有門，據(jù)此獲得法律救濟(jì)和保護(hù)。在外國(guó)相關(guān)立法和我國(guó)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的借鑒和總結(jié)的基礎(chǔ)上，應(yīng)加快我國(guó)行政合同的相關(guān)立法，以求進(jìn)一步健全和完善我國(guó)的行政合同制度。第二節(jié) 行政合同的基本原則我國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于行政合同的基本原則有不同的看法，概括起來主要有三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為行政合同的基本原則是公開、公平、公正原則，誠(chéng)信原則，競(jìng)爭(zhēng)原則； 鄭艷：私法原則在行政合同制度中的適用與超越一個(gè)認(rèn)識(shí)行政合同的新視角，行政法學(xué)研究，2000年第4期。 二

35、是認(rèn)為行政主體與行政相對(duì)人訂立行政合同時(shí)，必須遵守一定的基本原則，這些原則包括（1）合法原則（2）平等原則（3）利益均衡原則； 參見王克穩(wěn)：經(jīng)濟(jì)行政法，蘇州大學(xué)出版社，1995年3月第1版，第226頁(yè)-第228頁(yè)。三是認(rèn)為行政合同不應(yīng)該適用合同自由原則，因?yàn)樗墓ㄐ詻Q定了它不能通過自由決定合同的成立和履行。 朱旭偉：行政合同法律適用的原理評(píng)析，法學(xué)論壇，2001年第九期。我們認(rèn)為，行政合同在不同憲法、法律相抵觸，遵守法定權(quán)限和程序的前提下，可以以民事合同的基本原則為基礎(chǔ)建立自己的基本原則：一、契約自由原則行政合同的契約自由原則實(shí)際上是“契約有限自由原則”。根據(jù)該原則，雙方必須在合意的基礎(chǔ)上形

36、成合同，任何一方都不能強(qiáng)迫合同的形成。國(guó)家職能被限制在“守夜人”的地位，“管得最少的政府是最好的政府”。最大限度地保障合同自由和當(dāng)事人權(quán)利的平等對(duì)行政合同特別是經(jīng)濟(jì)行政合同的意義是非常重大的。它有利于行政合同民主的實(shí)現(xiàn)。如德國(guó)學(xué)者果德勒（D.GÖldner）采用民法上強(qiáng)行法和任意法 強(qiáng)行法和任意法通過法規(guī)內(nèi)容和目的進(jìn)行判斷。任意法并不是指當(dāng)事人可以任意約定變更國(guó)家的公權(quán)力管轄界限，不能有當(dāng)事人自由處分，而是在行政活動(dòng)受法律約束的范圍內(nèi)自由選擇或在任意法允許的范圍內(nèi)背離法定模式。的分類作為說明行政法上契約自由的尺度。只要在法律沒有禁止的情況下，當(dāng)事人可以通過締結(jié)行政合同的方式來達(dá)到行政

37、目的。在行政合同締結(jié)時(shí)，行政主體選擇當(dāng)事人作為合同的一方的自由有限制，如需要通過公開招標(biāo)、直接磋商的方式來尋找當(dāng)事人；行政合同內(nèi)容確定的自由有限制 如搭附禁止原則。，一般在法律有規(guī)定時(shí)采用行政合同，但是依法行政原理針對(duì)的是權(quán)力行政，訂立行政合同并不需要行政主體動(dòng)用行政權(quán)，所以堅(jiān)持訂立行政合同必須有直接法律根據(jù)未免太過機(jī)械；變更、解除行政合同的自由有限制。世界各國(guó)民法發(fā)展的趨勢(shì)已經(jīng)表明民法的私法公法化已成為當(dāng)今民法發(fā)展的一大潮流，完全契約自由原則已不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，應(yīng)予改進(jìn)。故我國(guó)的合同法第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。我國(guó)的合同法實(shí)行的是“自由

38、原則”，實(shí)際上是“有限自由”原則，是適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展和民法的變化的?！白杂伞奔础坝邢薜淖杂伞?，如前所述簽訂行政合同以守法和符合公益為限，雙方有償，強(qiáng)調(diào)公平自愿。具有“有限的自由”，即簽約雙方必須自愿，行政主體不能強(qiáng)迫相對(duì)人或締結(jié)合同，因此新合同法的“自愿原則”是可以適用行政合同的。二、誠(chéng)實(shí)信用原則誠(chéng)實(shí)信用的涵義非常廣泛，在這就簡(jiǎn)單地認(rèn)為是誠(chéng)實(shí)不欺、信守諾言。該原則作為民事合同的基本原則，在行政合同中可以適用，但在一定情況下有例外。行政主體可以根據(jù)公共利益的需要，享有單方面的變更、終止或解除行政合同的權(quán)利。該權(quán)利不能認(rèn)為是違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，因?yàn)樾姓贤菫榱朔奖阈姓芾砘顒?dòng)而采用的行政活動(dòng)的一種

39、方式，當(dāng)事人的利益需要服從社會(huì)的利益，所以行政主體這一方當(dāng)事人享有該權(quán)利不能認(rèn)為是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違反。三、要式原則民事合同的表現(xiàn)形式是沒有嚴(yán)格要求的，除了法律有特殊規(guī)定，其可以采用書面、口頭、行為等表現(xiàn)形式。這些表現(xiàn)形式對(duì)于行政合同不能完全適用。因?yàn)樾姓贤木喗Y(jié)涉及到了行政權(quán)力的行使，采用比較隨意的合同形式會(huì)使雙方的權(quán)益和社會(huì)公共權(quán)益處于不明確的位置，所以行政合同需要采用比較嚴(yán)格的形式。各國(guó)、各地區(qū)有關(guān)法律均規(guī)定了行政合同應(yīng)當(dāng)采用書面這一要式形式，如德國(guó)行政程序法第57條規(guī)定公法合同在法律沒有規(guī)定的情況下必須采用書面的形式；葡萄牙行政程序法第184條規(guī)定了行政合同必須以書面形式訂立除非法律

40、有其他的規(guī)定；希臘行政程序法第22條規(guī)定行政合同以書面形式訂立，法律有相反規(guī)定的除外；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法第139條規(guī)定了行政契約的締結(jié)應(yīng)當(dāng)采用書面的形式，除非法規(guī)有另外方式的規(guī)定；我國(guó)澳門地區(qū)行政程序法典第163條規(guī)定行政契約必須以書面形式訂立，除法律有另外的規(guī)定；法國(guó)的法律相關(guān)規(guī)定和判例也要求行政契約必須采用書面形式。我國(guó)大陸地區(qū)從相關(guān)法律法規(guī)和實(shí)際做法也可以認(rèn)為行政合同形式要求為書面形式。因?yàn)椴捎脮嫘问絹砭喗Y(jié)行政合同是非常必要的：首先，行政合同涉及的是行政法上的權(quán)利義務(wù)，與國(guó)家的利益密切相關(guān)，采用書面形式可以防止對(duì)國(guó)家利益的侵害；其次，行政合同的當(dāng)事人有一方可能為行政主體，為了保護(hù)與

41、之對(duì)應(yīng)的另一方當(dāng)事人的利益不受任意行政權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)采用書面形式；最后，行政合同的書面形式便于雙方當(dāng)事人按照約定履行合同。四、補(bǔ)償原則補(bǔ)償原則可以說是公平原則在行政合同中的體現(xiàn)。公平是指以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整合同主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系，確定相互之間的權(quán)利義務(wù)的要求。民事合同的公平原則包含了平等原則、自愿原則、等價(jià)原則和侵權(quán)行為的公平責(zé)任原則。行政合同的公平原則體現(xiàn)在合同的訂立是在雙方平等的基礎(chǔ)上形成的；在行政合同的履行過程中，如果發(fā)生行政主體單方面變更、解除合同的，對(duì)方當(dāng)事人可以獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利；如果發(fā)生按照原合同繼續(xù)履行會(huì)增加對(duì)方當(dāng)事人的損失的，對(duì)方當(dāng)事人可以獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。雖然行政

42、主體享有約定外的主導(dǎo)性權(quán)利，可以根據(jù)社會(huì)公共利益，在未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意的情況下可以變更、解除行政合同或強(qiáng)行履行行政合同，但是并不意味行政主體不用因此承擔(dān)任何的合同責(zé)任，對(duì)對(duì)方當(dāng)事人造成損失的，需要盡可能地予以補(bǔ)償，以彌補(bǔ)對(duì)方的損失。補(bǔ)償原則可以降低對(duì)方當(dāng)事人參與行政合同所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)合同雙方當(dāng)事人相對(duì)平等的地位。第三節(jié) 行政合同的締結(jié)與履行一、行政合同的締結(jié)（一）行政合同的締結(jié)原則行政合同是國(guó)家行政權(quán)力運(yùn)行的體現(xiàn)，能夠直接產(chǎn)生法律效力，但它不同于民事合同，它的締結(jié)必須遵循以下原則：1適應(yīng)行政需要的原則。即行政主體締結(jié)行政合同必須出于行政需要，不能隨意訂立。行政主體根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)

43、合行政管理過程中的實(shí)際情況分析決定是否采用該種行政行為。訂立行政合同既要從國(guó)家和社會(huì)公共利益也發(fā)，又要照顧到行政相對(duì)人的合法利益；既要謹(jǐn)慎嚴(yán)密，又要大膽創(chuàng)新。2不超越行政權(quán)限。行政主體締結(jié)行政合同，不能超越權(quán)限。若行政主體超越自己管轄的行政事務(wù)和極限范圍設(shè)立合同，對(duì)于超出權(quán)限部分簽訂的行政合同無(wú)效。3合同內(nèi)容必須合法。行政合同對(duì)于國(guó)家法律和政策明令禁止的事項(xiàng)，不得與行政相對(duì)人締結(jié)相關(guān)的行政合同。如國(guó)家規(guī)定禁止生產(chǎn)毒品，則國(guó)家不能通過行政主體簽訂行政合同來達(dá)到此目的。（二）行政合同締結(jié)方式行政合同雖然是行政主體的具體行政行為，但由于其內(nèi)容涉及面廣，影響較大，所以在簽訂行政合同時(shí)必須遵循競(jìng)爭(zhēng)原則，

44、效率原則和公開原則。一般來說，行政主體締結(jié)行政合同會(huì)采用下面幾種方式：1招標(biāo)。招標(biāo)是指行政主體通過一定方式，公布一定的條件，向公眾發(fā)出訂立合同為目的的意思表示。行政主體（招標(biāo)人）在發(fā)出招標(biāo)公告前或后應(yīng)當(dāng)制定標(biāo)底，標(biāo)底不能公開。行政相對(duì)人按照招標(biāo)人公布的資格和條件進(jìn)行投標(biāo)。行政主體經(jīng)過評(píng)議后與提出最優(yōu)條件并實(shí)際可行的投標(biāo)人簽訂合同。招標(biāo)是行政合同簽訂的一種重要的方式，采用這種方式可以有效防止財(cái)政經(jīng)費(fèi)的浪費(fèi)和營(yíng)私舞弊的發(fā)生。2拍賣。拍賣是指行政主體作為拍賣人向公眾發(fā)出以訂立合同為目的的意思表示，拍賣人（行政主體）在同意拍買人的條件后合同即告成立的一種方式。與招標(biāo)相比，兩者的區(qū)別在于相互競(jìng)爭(zhēng)的拍賣人

45、彼此知道其他拍賣人的條件，可以隨時(shí)改變自己的要約內(nèi)容，并且在拍賣中沒有保密的標(biāo)底，最后由拍賣人（行政主體）與條件最優(yōu)的拍買人訂立合同。這種方式通常僅適用于國(guó)有資產(chǎn)的出讓。3邀請(qǐng)發(fā)價(jià)。行政主體基于政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等方面的原因，在招標(biāo)時(shí)不一定要與要價(jià)最優(yōu)的行政相對(duì)人締結(jié)合同，而是邀請(qǐng)選擇他認(rèn)為最適當(dāng)?shù)南鄬?duì)人的發(fā)價(jià)，即行政主體在參加投標(biāo)的行政相對(duì)人中有選擇合同當(dāng)事人的自由。這種程序一般也采用公開的方式。4直接磋商。在某些特定情況下，行政主體可以直接與其他組織或公民進(jìn)行協(xié)商，簽訂合同。這種形式在民事合同中較為常見，而在行政合同的簽訂中必須受到法律、法規(guī)的限制。如：研究、試驗(yàn)和實(shí)驗(yàn)合同，招標(biāo)和邀請(qǐng)發(fā)價(jià)沒

46、有取得結(jié)果的合同，情況緊急的合同，需保密的合同，特別方式履行的合同，需利用專利權(quán)和其它專有權(quán)利的合同，需利用特殊的高度專門技術(shù)的合同等形式。我們認(rèn)為行政主體可以通過上述方式選擇合同的另一方當(dāng)事人，與之簽訂行政合同；同時(shí)，行政合同要求采用書面形式。首先，行政契約涉及的是行政法上的權(quán)利義務(wù)，與國(guó)家的利益密切相關(guān)，采用書面形式可以防止對(duì)國(guó)家利益的侵害；其次，行政契約的當(dāng)事人有一方可能為行政主體，為了保護(hù)與之對(duì)應(yīng)的另一方當(dāng)事人的利益不受任意行政權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)采用書面形式；最后，行政契約的書面形式便于雙方當(dāng)事人按照約定履行契約。二、行政合同雙方的權(quán)利和義務(wù)行政合同成立生效后，對(duì)合同雙方當(dāng)事人均有法律上的

47、約束力。行政合同確定的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)歸納如下：（一）行政主體的權(quán)利義務(wù)行政主體的權(quán)利主要有：（1）選擇合同相對(duì)人的權(quán)利。行政主體訂立合同時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況和要求，選擇適當(dāng)?shù)暮贤鄬?duì)人。（2）對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)。行政主體在行政合同中具有雙重身份，既是合同的一方，在合同履行中受合同的約束，同時(shí)它又代表國(guó)家行使行政管理權(quán)，對(duì)合同的履行進(jìn)行監(jiān)督、控制和指揮。（3）單方面變更或解除合同的權(quán)利。在行政合同履行過程中，行政主體根據(jù)國(guó)家法律、政策或計(jì)劃的修改或調(diào)整，以及公共利益的需要，有權(quán)單方面解除或變更行政合同而無(wú)須經(jīng)過相對(duì)方的同意。但是，這種權(quán)利的行使必須符合一定的條件，不能無(wú)限制地使用。

48、具體條件是：這種權(quán)利只能在公共利益需要的限度內(nèi)行使；不能變更或解除與公共利益無(wú)關(guān)的條款；對(duì)行政相對(duì)人因變更或解除合同所造成的損失應(yīng)予以補(bǔ)償；行政相對(duì)人在行政主體的變更超過一定的限度或接近一個(gè)全新的義務(wù)時(shí)可以要求訂立一個(gè)新的行政合同。（4）行政主體對(duì)不適當(dāng)履行或不履行合同的行政相對(duì)人有權(quán)進(jìn)行制裁。行政主體為了保證公務(wù)的實(shí)施，保障行政相對(duì)人對(duì)行政合同適當(dāng)履行的一種當(dāng)然的權(quán)力，是一種特權(quán)。無(wú)論合同中有無(wú)約定該項(xiàng)權(quán)力，它都可以在行政相對(duì)人不適當(dāng)履行或不履行行政合同時(shí)依照職權(quán)行使。（5）強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。對(duì)行政合同的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是指行政契約當(dāng)事人在合同履行過程中可以強(qiáng)行要求對(duì)方當(dāng)事人履行行政合同的主導(dǎo)性權(quán)利

49、。 有人認(rèn)為，這是一種強(qiáng)權(quán)，應(yīng)用“權(quán)力”來表示而不是“權(quán)利”，但筆者認(rèn)為，應(yīng)該保持行政主體作為一方當(dāng)事人的身份而采用“權(quán)利”的稱呼更為恰當(dāng)。例如我國(guó)澳門地區(qū)行政程序法典第166條規(guī)定了給付的強(qiáng)制執(zhí)行，強(qiáng)制執(zhí)行必須由行政法院進(jìn)行：“如因不履行合同上之給付，法院判處私人性質(zhì)之共同訂立合同人須給付某一事實(shí)或交付一定之物者，則行政當(dāng)局得作出一確定且具執(zhí)行力之行政行為，促成以行政途徑強(qiáng)制執(zhí)行該判決”；又如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法第148條規(guī)定了自愿接受執(zhí)行的內(nèi)容：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時(shí)，債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得以該契約為強(qiáng)制執(zhí)行之執(zhí)行名義。前項(xiàng)約定，締約之一方為中央行政機(jī)關(guān)時(shí)，應(yīng)經(jīng)主管院、部或同等

50、級(jí)機(jī)關(guān)之認(rèn)可；締約之一方為地方自治團(tuán)體之行政機(jī)關(guān)時(shí)，應(yīng)經(jīng)該地方自治團(tuán)體行政首長(zhǎng)之認(rèn)可；契約內(nèi)容涉及委辦事項(xiàng)者，并應(yīng)經(jīng)委辦機(jī)關(guān)之認(rèn)可，始生效力。第一項(xiàng)強(qiáng)制執(zhí)行，準(zhǔn)用行政訴訟法有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之規(guī)定”。強(qiáng)制執(zhí)行發(fā)生在行政契約訂立時(shí)雙方有約定的情況下，如果雙方當(dāng)事人沒有約定，行政機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制執(zhí)行的單方面權(quán)利。行政主體的義務(wù)主要有：（1）履行合同的義務(wù)。行政主體在行政合同中雖然處于優(yōu)勢(shì)地位，但不意味行政主體作為合同的一方當(dāng)事人可以不承擔(dān)履行合同的義務(wù)。行政主體依法履行行政合同對(duì)合同的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)意義重大。（2）按照合同的規(guī)定，行政主體有給付價(jià)金的義務(wù)，是合同等價(jià)有償原則的體現(xiàn)。（3）保證兌現(xiàn)其應(yīng)給予合同相對(duì)

51、人的優(yōu)惠或照顧義務(wù)。行政合同中規(guī)定有優(yōu)惠或照顧條件以吸引行政相對(duì)人與行政主體簽訂行政合同。一旦合同簽訂并以合同形式將相關(guān)條件確定下來，行政主體就有義務(wù)保證其兌現(xiàn)。（4）給予行政相對(duì)人的損害賠償或補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。在行政合同履行過程中，由于行政主體的原因?qū)е潞贤兏蚪獬?，而使行政相?duì)人受到物質(zhì)損害的，行政主體應(yīng)依照有關(guān)規(guī)定，結(jié)合實(shí)際損失進(jìn)行賠償或補(bǔ)償。（二）行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)行政相對(duì)人的權(quán)利主要有：（1）取得報(bào)酬權(quán)。行政相對(duì)人獲得的報(bào)酬除了由法律、法規(guī)直接規(guī)定外，通常是在行政合同中加以約定的。行政合同的報(bào)酬除了為行政相對(duì)人的付出勞務(wù)、服務(wù)，以及提供的物質(zhì)產(chǎn)品的價(jià)金外，還可以包括給予行政相對(duì)人價(jià)

52、金以外的經(jīng)濟(jì)利益，如貸款、津貼、減輕或免除賦稅等。行政合同中的價(jià)金條款，不能由行政主體單方面變更。（2）損害賠償請(qǐng)求權(quán)和損失補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。損害賠償請(qǐng)求權(quán)是類似民事合同的一項(xiàng)權(quán)利。行政相對(duì)人因行政主體的過錯(cuò)而受到損害時(shí)，可以請(qǐng)求有過錯(cuò)的行政主體賠償或請(qǐng)求人民法院判決其賠償。損失補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)利是發(fā)生在行政主體由于社會(huì)公益目的單方面變更或終止合同而使行政相對(duì)人發(fā)生損失時(shí)，行政相對(duì)人可以要求行政主體予以補(bǔ)償損失的權(quán)利。在這種情況下相對(duì)人產(chǎn)生的損失，不管行政合同中有無(wú)約定都可以提出補(bǔ)償請(qǐng)求，否則，行政主體這方當(dāng)事人的特權(quán)就沒有合法行使了。因?yàn)檫@種損失補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的設(shè)立對(duì)于維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益是至關(guān)重要的。

53、（3）不可預(yù)見的困難情況的補(bǔ)償權(quán)。不可預(yù)見的困難情況是指在合同履行過程中出現(xiàn)了當(dāng)事人訂約時(shí)所不能預(yù)見的情況或困難，從而使合同的履行受到影響而且這種影響會(huì)加重行政相對(duì)人的負(fù)擔(dān)。在合同履行中發(fā)生了不可預(yù)見的困難情況，行政相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行政主體與之共同承擔(dān)損失或請(qǐng)求行政主體予以補(bǔ)償。如在農(nóng)產(chǎn)品訂購(gòu)合同的履行中，遇到了訂立合同時(shí)所不能預(yù)見到的蟲害或特大洪澇災(zāi)等。行政相對(duì)人的義務(wù)主要有：（1）行政相對(duì)人作為合同的一方當(dāng)事人，有按照合同約定的要求和期限認(rèn)真履行合同規(guī)定的義務(wù)。（2）行政相對(duì)人作為行政主體行政合同行為的相對(duì)人，有接受行政主體的管理，監(jiān)督和指揮的義務(wù)。三、行政合同的履行為了實(shí)現(xiàn)行政合同的訂立目

54、的，產(chǎn)生良好的社會(huì)效果，作為行政合同的雙方當(dāng)事人必須嚴(yán)格履行合同，在合同對(duì)其產(chǎn)生的法律效力范圍內(nèi)行事。在合同的履行中，雙方當(dāng)事人必須遵循以下規(guī)則：第一，實(shí)際履行原則。實(shí)際履行原則是指合同當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行，不能隨意變更標(biāo)的，也不能用其他方式如支付違約金或賠償損失等方法代替合同的履行。實(shí)際履行原則是行政合同履行中的一個(gè)重要原則。行政合同是有社會(huì)公益目的，只要雙方當(dāng)事人有能力、有條件去履行合同，不管雙方當(dāng)事人之間有何矛盾或爭(zhēng)議，都必須按照合同的約定，實(shí)際履行合同，除非出現(xiàn)法定的特殊情況而免除實(shí)際履行的義務(wù)。第二，當(dāng)事人自己履行原則。因行政合同對(duì)特定的當(dāng)事人有著特定的要求并且當(dāng)事人以簽

55、訂合同的行為表明自己有履行的能力和條件，所以不能任意轉(zhuǎn)由他人代替履行。若行政相對(duì)人經(jīng)過行政主體的同意，可以自行更換或委托他人代為履行。第三，全面適當(dāng)履行原則。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照合同規(guī)定的內(nèi)容，全面、適當(dāng)?shù)芈男?，不能任意增加或減少合同規(guī)定的內(nèi)容，嚴(yán)格按照合同條款的規(guī)定履行。當(dāng)事人對(duì)于合同的全部條款必須履行，不能只履行部分條款或部分內(nèi)容，對(duì)于合同的主要條款如合同標(biāo)的、履行時(shí)間、地點(diǎn)、履行方式不能任意進(jìn)行變更，也不能采取不適當(dāng)?shù)姆绞皆斐珊贤男欣щy或增加履行的負(fù)擔(dān)。第四節(jié) 行政合同的變更、解除、無(wú)效和終止一、行政合同的變更行政合同的變更是行政主體基于特定的法律事實(shí)或特別權(quán)力，在不改變已訂立的行政合同的基

56、本性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對(duì)涉及合同主體、客體、內(nèi)容的條款作出相應(yīng)的修改，補(bǔ)充或限制。行政合同的變更可以是行政主體一方當(dāng)事人的單方面的變更，也可以是雙方當(dāng)事人協(xié)商以后進(jìn)行變更。單方面的變更主要是基于兩種情形：一種情況是行政主體為了滿足國(guó)家和公共利益的需要，依法行使裁量權(quán)這一特權(quán)，單方面變更合同；另一種情況是因?yàn)橐欢ǖ姆墒聦?shí)的出現(xiàn)，根據(jù)這一情況的變化而需要單方變更行政合同的情形。如不可抗力的發(fā)生等原因。行政合同變更后，對(duì)未變更的部分，雙方當(dāng)事人仍須履行。雙方面的變更主要是行政合同履行過程中，由于某些事實(shí)的發(fā)生，導(dǎo)致一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人不愿按照原合同繼續(xù)履行，雙方當(dāng)事人可以進(jìn)行協(xié)商變更原合同。在行政合同

57、中應(yīng)當(dāng)賦予雙方當(dāng)事人只要沒有違背合同的目的的情況下就可以變更行政合同，不能只把這一權(quán)利授予給行政主體這一方當(dāng)事人，這可能會(huì)降低另一方當(dāng)事人的地位，增大行政主體這一方當(dāng)事人任意變更合同的可能性。二、行政合同的解除 行政合同的解除是指在合同雙方當(dāng)事人尚未履行或尚未完全履行合同時(shí)，當(dāng)事人提前結(jié)束合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政合同一旦解除，雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系即告終止，彼此不再享有或承擔(dān)原合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。因行政機(jī)關(guān)單方面解除行政合同而使行政相對(duì)人遭受損失的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。行政合同的解除并不是隨時(shí)可以發(fā)生的，必須在合同尚未履行或尚未完全履行時(shí)進(jìn)行，并且行政合同的解除必須采取一定的方式。如單方解除

58、合同，即行政主體一方當(dāng)事人單方意志表示所產(chǎn)生的解除合同；雙方協(xié)商解除合同，即經(jīng)過雙方當(dāng)事人協(xié)商，意思表示一致所產(chǎn)生的解除合同。一般由行政相對(duì)人另一方當(dāng)事人提出解除合同的意思表示，在行政主體同意后，可以解除已訂立的行政合同。在行政合同中應(yīng)當(dāng)賦予行政主體這一方當(dāng)事人的單方面解除合同的權(quán)利，因?yàn)閷?duì)私人來講，追求利潤(rùn)是他們的目標(biāo)，在有些情況下當(dāng)利潤(rùn)的追求與公共利益發(fā)生重大沖突時(shí)，需要讓行政主體這一方當(dāng)事人來行使引導(dǎo)的職能，單方面的解除權(quán)在這種情況下是必不可少的。三、行政合同的無(wú)效行政合同的無(wú)效是指行政合同不符合法定的要求而不產(chǎn)生行政法上和民法上的效力。我國(guó)大陸地區(qū)法律沒有規(guī)定行政合同無(wú)效的條件，但我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和澳門地區(qū)有明確的法律規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法規(guī)定了行政契約全部無(wú)效、部分無(wú)效的情況和代替行政處分的行政契約無(wú)效的情況。如全部無(wú)效：該法第141條規(guī)定“行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之無(wú)效結(jié)果為無(wú)效者，無(wú)效。行政契約違反了第一百三十五條但書或第一百三十八條之規(guī)定者，無(wú)效”；部分無(wú)效：該法第143條規(guī)定“行政契約之一部無(wú)效者，全部無(wú)效。但如可認(rèn)為欠缺該部分，締約雙方亦將締結(jié)契約者，其他部分仍為有效”。該法第142條規(guī)定了：“代替行政處分之行政契約，有下列各款情形之一者，無(wú)效：一、與其內(nèi)容相同之行政處分無(wú)效