獨(dú)家V觀丨梁慧星：民法總則講義——重要條文的理解與適用(上)

1、獨(dú)家V觀丨梁慧星：民法總則講義重要條文的理解與適用（上）原創(chuàng) 2017-10-01 梁慧星 法律出版社文丨梁慧星中國社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員 北京理工大學(xué)珠海學(xué)院民商法律學(xué)院名譽(yù)院長 這里公布的，是以我在兩家高級(jí)法院和幾個(gè)律師協(xié)會(huì)的講稿為基礎(chǔ)，針對(duì)課堂內(nèi)外法官和律師提的各種問題，結(jié)合民法基本原理和裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，斟酌探求法律條文所蘊(yùn)含的立法者意思，經(jīng)反復(fù)推敲修改補(bǔ)充完善最終形成的講義，約五萬多字。希望對(duì)法官和律師朋友有所幫助。梁慧星 2017年9月30日引言 中國自20世紀(jì)70年代末開始實(shí)行改革開放，1979年啟動(dòng)民法典立法進(jìn)程，在起草了四個(gè)民法典草案之后，于1981年6月宣布暫停民法典起草，改為先分

2、別制定民事單行法、待將來?xiàng)l件具備時(shí)再編纂民法典的立法方針。至2010年，分別制定了民法通則（1986年）、繼承法（1985年）、婚姻法（1982年）、收養(yǎng)法（1993年）、擔(dān)保法（1995年）、合同法（1999年）、物權(quán)法（2007年）、侵權(quán)責(zé)任法（2009年）、涉外民事關(guān)系法律適用法（2010年）等一系列民事單行法，形成以民法通則統(tǒng)率各民事單行法的立法體系。2014年10月，中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國的決定明確提出“編纂民法典”的立法目標(biāo)。因此，全國人大常委會(huì)將民法典編纂工作提上日程。民法典編纂工作按照“兩步走”的思路進(jìn)行：第一步，在原民法通則基礎(chǔ)上，制定作為民法典總則編的民法總則；第二步

3、，在各民事單行法基礎(chǔ)上，編纂民法典各（分則）編，擬于2020年3月全國人大大會(huì)通過一部完整的民法典。1民法總則已經(jīng)十二屆全國人大五次會(huì)議于今年3月15日表決通過，自今年10月1日起施行。各分則編的編纂工作正在進(jìn)行中。以下我將對(duì)民法總則新增和有重要修改的重要條文作簡(jiǎn)要介紹。一、法律結(jié)構(gòu) （一）基本維持民法通則的結(jié)構(gòu) 民法總則包括十一章，即：第一章基本規(guī)定；第二章自然人；第三章法人；第四章非法人組織；第五章民事權(quán)利；第六章民事法律行為；第七章代理；第八章民事責(zé)任；第九章訴訟時(shí)效；第十章期間計(jì)算；第十一章附則。共206條。與原民法通則的結(jié)構(gòu)比較，只是在第三章法人之后增加了第四章“非法人組織”，同時(shí)刪

4、去自然人一章的“個(gè)人合伙”和法人一章的“聯(lián)營”，將原民法通則第四章“民事法律行為和代理”分設(shè)為兩章，即第六章民事法律行為、第七章代理，并增設(shè)第十章“期間計(jì)算”。顯而易見，民法總則基本上維持了原民法通則的結(jié)構(gòu)。下面對(duì)保留“民事權(quán)利”章（第五章）和“民事責(zé)任”章（第八章）稍作說明。 （二）保留“民事權(quán)利”章 民法總則保留“民事權(quán)利”章（第五章）的主要理由在于，一是立法機(jī)關(guān)決定民法典分則（設(shè)合同編、侵權(quán)行為編）不設(shè)債權(quán)總則編，“債權(quán)概念和債的發(fā)生原因”無所歸屬，民法總則保留“民事權(quán)利”章，其中規(guī)定“債權(quán)概念和債的發(fā)生原因”（第118條至第122條），可以解決合同編難以規(guī)定“債權(quán)概念和債的發(fā)生原因”的

5、難題。二是立法機(jī)關(guān)不采納關(guān)于民法典設(shè)立人格權(quán)編的建議，堅(jiān)持中國民法保護(hù)人格權(quán)的既有經(jīng)驗(yàn)（與德國、日本等大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)相同），則民法總則保留“民事權(quán)利”章，其中規(guī)定各“特別人格權(quán)”類型（第110條）、“一般人格權(quán)”（第109條）及“婚姻家庭關(guān)系上的人身權(quán)利”（第112條），而將“人格權(quán)的民法保護(hù)”即侵害人格權(quán)及其他人身權(quán)利的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定在侵權(quán)行為編。三是民法總則設(shè)“民事權(quán)利”章，可以對(duì)分散于民法典各分則編和各民商事特別法的各種民事權(quán)利作總括性列舉規(guī)定，并增加關(guān)于權(quán)利保護(hù)2、權(quán)利行使3及其限制4的基本規(guī)則，構(gòu)成整個(gè)私法領(lǐng)域的“民事權(quán)利總則”。 無須諱言，“民事權(quán)利”章對(duì)各種民事權(quán)利的列舉規(guī)定中

6、，有若干法律條文，如關(guān)于物權(quán)的規(guī)定、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定、關(guān)于繼承權(quán)的規(guī)定等，會(huì)產(chǎn)生“重復(fù)規(guī)定、意義不大”的印象。但需特別應(yīng)注意，也有很多法律條文具有實(shí)質(zhì)性意義，除前述關(guān)于“債權(quán)概念”、“特別人格權(quán)”類型和“一般人格權(quán)”等規(guī)定之外，如第113條關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利平等保護(hù)的規(guī)定，第117條關(guān)于征收征用應(yīng)給予公平、合理補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，彌補(bǔ)現(xiàn)行憲法和物權(quán)法相關(guān)規(guī)定的不足、強(qiáng)化對(duì)私權(quán)的法律保護(hù)；如第130條規(guī)定民事權(quán)利行使不受干涉的原則、第132條規(guī)定禁止權(quán)利濫用原則、第111條關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定等，彌補(bǔ)了現(xiàn)行制度的漏洞，值的重視。 （三）保留“民事責(zé)任”章 值得注意的是，學(xué)界對(duì)民法總則是否保留“民事責(zé)任”章

7、有意見分歧。的確，無論大陸法系中的德國法系或者法國法系的民法典，大體在合同法規(guī)定違約責(zé)任、侵權(quán)法規(guī)定侵權(quán)責(zé)任、物權(quán)法規(guī)定物上請(qǐng)求權(quán)，其余具有民事責(zé)任性質(zhì)的制度，則或者附帶規(guī)定于合同法如締約過失責(zé)任，或者附帶規(guī)定于物權(quán)法如不可量物侵害責(zé)任。將各種屬于民事的責(zé)任類型合并，稱為“民事責(zé)任”并于民法典總則編專章規(guī)定的立法例，迄今罕見。傳統(tǒng)民法理論也受立法（或者民法分科）的局限，往往對(duì)侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、物上請(qǐng)求權(quán)等作各別研究（論述），而將侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、物上請(qǐng)求權(quán)、締約過失責(zé)任及分散在民商事特別法中的責(zé)任，合并稱為“民事責(zé)任”予以總括研究的著作極少。5但日本的情況有所不同，特別值得注意。日本民法學(xué)

8、者對(duì)“民事責(zé)任”進(jìn)行總括研究的著作頗多，最早的是團(tuán)野新之著民事責(zé)任論（巖松書店1922年出版、1925年再版）。其他重要的著作有：石本雅男著民事責(zé)任的基本理論（有斐閣1979年出版）、中井美雄等編民事責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造：中川淳先生古稀紀(jì)念論文集（世界思想社2001年出版）、飯塚和之著民事責(zé)任的諸相與司法判斷（尚學(xué)社2012年出版）等，這里不再列舉。既然有必要對(duì)各類民事責(zé)任作總括的理論研究，則在民法典的總則編設(shè)置“民事責(zé)任”章，作為民法典各分則編關(guān)于各類民事責(zé)任規(guī)定及民商事特別法關(guān)于各類民事責(zé)任規(guī)定的總則，也就具有其合理性。 無須諱言，民法總則“民事責(zé)任”章（第八章）的12個(gè)條文中，若干條文會(huì)給人以

9、“重復(fù)規(guī)定、意義不大”的印象，但不可否認(rèn)的是，另外不少條文具有實(shí)質(zhì)性意義。例如，第177條關(guān)于按份責(zé)任的規(guī)定，第178條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定，第186條關(guān)于責(zé)任競(jìng)合的規(guī)定，第187條關(guān)于民事責(zé)任優(yōu)先原則的規(guī)定，無疑屬于民事責(zé)任的總則性規(guī)定，規(guī)定于任何分則編或者民商事特別法，均有欠當(dāng)。此外，第183條關(guān)于保護(hù)他人使自己受傷害的規(guī)定、第184條自愿實(shí)施緊急救助的規(guī)定、6第185條關(guān)于英烈人格侵害的規(guī)定，7彌補(bǔ)了此前法律的不足，亦值得重視。二、調(diào)整范圍第二條 民法調(diào)整平等主體的自然人、 法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 第二條民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系

10、。 本條是關(guān)于民法調(diào)整范圍的規(guī)定。本條包含兩層含義：其一，民法調(diào)整兩種社會(huì)關(guān)系，即人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。本條所謂“人身關(guān)系”，是指婚姻、家庭關(guān)系，亦即傳統(tǒng)民法理論所謂“身份關(guān)系”。本條所謂“財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，包括物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、遺產(chǎn)繼承關(guān)系等。其二，民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的主體，包括自然人、法人和非法人組織。需注意的是，在傳統(tǒng)民法理論和立法例上，民事主體只有自然人和法人兩種。民法通則制定時(shí)，曾發(fā)生所謂兩主體說與三主體說的爭(zhēng)論。民法通則在形式上維持了兩主體說，而在實(shí)際上承認(rèn)了既不是自然人也不是法人的第三主體。8本法明文規(guī)定三種主體，即第一章自然人、第二章法人、第三章非法人組織。 按照現(xiàn)代法律思想，整個(gè)社

11、會(huì)生活被劃分為兩個(gè)領(lǐng)域：民事生活領(lǐng)域和政治生活領(lǐng)域。民事生活領(lǐng)域涵蓋了全部經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活，亦稱“市民社會(huì)”。政治生活領(lǐng)域包括國家的組織、國家的活動(dòng)即立法、司法、行政以及公民政治權(quán)利的行使等，亦稱“政治國家”。民事生活領(lǐng)域和政治生活領(lǐng)域所應(yīng)遵循的法律規(guī)則不同：民法是民事生活領(lǐng)域的法律規(guī)則，公法是政治生活領(lǐng)域的法律規(guī)則。 一個(gè)國家的全部法律規(guī)則，構(gòu)成一個(gè)內(nèi)部井然有序的法律體系。法律體系劃分為若干重要構(gòu)成部分，每一個(gè)重要構(gòu)成部分，稱為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。民法是中國統(tǒng)一的社會(huì)主義法律體系的一個(gè)重要構(gòu)成部分。作為獨(dú)立的法律部門的民法，以民事生活領(lǐng)域?yàn)槠湔{(diào)整范圍。但是，民事生活領(lǐng)域存在多種社會(huì)關(guān)系，并

12、非都適于由法律調(diào)整，如社交、情感、友誼等關(guān)系，就既不適于也無必要由法律調(diào)整。適于且有必要由法律調(diào)整的，只是其中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。根據(jù)本條規(guī)定，中國民法的調(diào)整對(duì)象包括兩種社會(huì)關(guān)系，即發(fā)生在自然人、法人、非法人組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。中國民法是調(diào)整自然人、法人、非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 按照民法原理，法人、非法人組織屬于社會(huì)組織體，法律賦予其權(quán)利主體資格，是為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需要。法人、非法人組織，只參加經(jīng)濟(jì)生活，只發(fā)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不參加家庭生活，不發(fā)生人身關(guān)系；法人、非法人組織，只能成為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的主體，不能成為人身關(guān)系的主體。民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系范圍甚寬，包括物

13、權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、遺產(chǎn)繼承關(guān)系。法人、非法人組織不能參加家庭生活，也就不能成為遺產(chǎn)繼承關(guān)系的主體。本條規(guī)定的中國民法的調(diào)整對(duì)象，包括自然人、法人、非法人組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及自然人之間的人身關(guān)系。 所謂“人身關(guān)系”，傳統(tǒng)民法理論稱為“身份關(guān)系”。民法通則改稱“人身關(guān)系”，是受前蘇聯(lián)和東歐國家民事立法的影響。需特別注意，民法上所謂“身份”，特指夫妻、親子、家庭成員和近親屬的身份。所謂“人身關(guān)系”，不涉及“人格權(quán)”。人格權(quán)與人格（主體資格）不可分離，作為人格權(quán)客體的自然人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等，是人格的載體。人格權(quán)與人格（主體資格）相終始，人格不消滅，人

14、格權(quán)不消滅；人格消滅，人格權(quán)同時(shí)消滅。人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利。只在人格權(quán)受侵害時(shí)才涉及主體與他人之間的關(guān)系，但這種關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，性質(zhì)上屬于債權(quán)關(guān)系。故無所謂“人格權(quán)關(guān)系”。 所謂“調(diào)整”，是指運(yùn)用民法的基本原則和各項(xiàng)具體規(guī)定，對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的屬于民法調(diào)整范圍的各種人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，分別予以確認(rèn)、保護(hù)、限制，旨在保障民事主體的合法權(quán)益，建立和維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)、公平、統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)生活秩序，以及和睦、健康、親情的家庭生活秩序。 最后補(bǔ)充一點(diǎn)，本條雖然是以民法通則第2條的規(guī)定為依據(jù)，卻將“財(cái)產(chǎn)關(guān)系”和“人身關(guān)系”的順序調(diào)換了。民法通則的規(guī)定是：民法調(diào)整“財(cái)產(chǎn)關(guān)

15、系和人身關(guān)系”；現(xiàn)在的條文改為：民法調(diào)整“人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。這與此前民法學(xué)界關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的爭(zhēng)論有關(guān)，當(dāng)時(shí)有學(xué)者批評(píng)民法通則是“重物輕人”。但是，現(xiàn)在民法總則將“財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”改為“人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，能否因此就認(rèn)為民法通則的規(guī)定錯(cuò)了？能否因此認(rèn)為人身關(guān)系比財(cái)產(chǎn)關(guān)系更重要？我認(rèn)為不能。如前所述，民法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活的法律，尤其對(duì)自然人而言，同時(shí)生活在財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系中，既不能說財(cái)產(chǎn)關(guān)系比人身關(guān)系更重要，也不能說人身關(guān)系比財(cái)產(chǎn)關(guān)系更重要。但民法總則將兩者的位置顛倒過來，把人身關(guān)系擺在財(cái)產(chǎn)關(guān)系的前面，也必定有其立法者意思！ 中國經(jīng)過三十多年的改革開放，實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)騰飛，國家強(qiáng)

16、大了，人民生活富裕了，在這種情形下，民事立法應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注人身關(guān)系的法律調(diào)整，更加關(guān)注人民群眾非財(cái)產(chǎn)權(quán)利（人格權(quán)、人身權(quán)）的實(shí)現(xiàn)。這樣理解，可以從本法第3條關(guān)于民事權(quán)利保護(hù)的規(guī)定和第五章民事權(quán)利的安排順序調(diào)整得到證明。 本法第3條關(guān)于民事權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，是以民法通則第5條9的規(guī)定為基礎(chǔ)，而將民法通則所謂“民事權(quán)益”區(qū)分為“人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益”。值得注意的是，立法者將“人身權(quán)利”置于“財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益”之前，并且將本條安排在平等原則（第4條）、意思自治原則（第5條）、公平原則（第6條）及誠信原則（第7條）之前，作為第一項(xiàng)民法基本原則，其強(qiáng)調(diào)人身權(quán)利保護(hù)之立法者意思，非常明顯

17、。 民法通則第五章民事權(quán)利，其順序是財(cái)產(chǎn)權(quán)在先、人身權(quán)在后（第一節(jié)物權(quán)、第二節(jié)債權(quán)、第三節(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、第四節(jié)人身權(quán)）。本法第五章民事權(quán)利（不分節(jié)），其順序是人身權(quán)在先（第109條至第112條），然后依次規(guī)定物權(quán)（第114條至第117條）、債權(quán)（第118條至第122條）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)（第123條）、繼承權(quán)（第124條）、股權(quán)和其他投資性權(quán)利（第125條）、其他民事權(quán)利和利益（第126條）。立法者再次將人身權(quán)利置于財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他民事權(quán)益之前，以強(qiáng)調(diào)對(duì)人身權(quán)利的法律保護(hù)。 順便指出，按照本條規(guī)定所體現(xiàn)的立法者意思，則將來編纂民法典，在各分則編的編排順序上，有必要參考法國法系民法典的做法，將“人身關(guān)系法”

18、（婚姻家庭編、繼承編）安排在“財(cái)產(chǎn)關(guān)系法”（物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編）的前面。三、基本原則 民法總則第3條至第9條規(guī)定民法基本原則。即民事權(quán)利保護(hù)原則（第3條）、平等原則（第4條）、意思自治原則（第5條）、公平原則（第6條）、誠信原則（第7條）、公序良俗原則（第8條）、保護(hù)環(huán)境原則（第9條）。 法律明文規(guī)定基本原則，亦屬于中國立法慣例。與原民法通則的規(guī)定相比較，民法總則增加了保護(hù)環(huán)境原則（第9條 ）和公序良俗原則（第8條 ），將民事權(quán)利保護(hù)原則（第3條）置于諸原則之首，同時(shí)刪去“等價(jià)有償”（原民法通則第4條）和“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”（原民法通則第6條 ）兩項(xiàng)原則，值得重視。 第

19、3條規(guī)定：“民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯?！睂W(xué)者稱為民事權(quán)利保護(hù)原則。是以民法通則第5條10的規(guī)定為基礎(chǔ)，而將民法通則所謂“民事權(quán)益”區(qū)分為“人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益”。此項(xiàng)原則，相當(dāng)于傳統(tǒng)民法所謂“私權(quán)神圣”之基本原理（原則），屬于不言自明，立法例罕有規(guī)定?？紤]到中國在改革開放前長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，否認(rèn)“私權(quán)”、“私利”，民法通則第5條明文規(guī)定此項(xiàng)原則，具有極其重大的意義。 中國改革開放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐表明，正是因?yàn)槌姓J(rèn)和保護(hù)私權(quán)激發(fā)了人民群眾的生產(chǎn)積極性和創(chuàng)造性，現(xiàn)今才取得經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的成就。同時(shí)，在私權(quán)保護(hù)方面還

20、存在很多不足之處，有必要進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和強(qiáng)化對(duì)私權(quán)的法律保護(hù)。此項(xiàng)原則，原民法通則規(guī)定在第5條（在平等原則、公平原則和誠信原則之后），民法總則草案規(guī)定在第9條（在平等原則、意思自治原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則和保護(hù)環(huán)境原則之后），全國人大大會(huì)審議中，根據(jù)人大代表的意見，將其位置提前，規(guī)定在第3條，置于各項(xiàng)原則之首位，作為第一項(xiàng)民法基本原則，其強(qiáng)調(diào)私權(quán)保護(hù)之立法者意思，非常明顯。 第9條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)環(huán)境、節(jié)約資源，促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展”。學(xué)者稱為“保護(hù)環(huán)境原則”或者“綠色原則”，本屬于環(huán)境保護(hù)法的基本原則。在中國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的同時(shí)造成自然環(huán)境嚴(yán)重破壞的當(dāng)下，本法規(guī)

21、定為民法基本原則，當(dāng)有其重大意義。一是鑒于民法兼具行為規(guī)范與裁判規(guī)范的性質(zhì)，本法將保護(hù)環(huán)境、節(jié)約資源明定為民法基本原則，作為民事主體從事民事活動(dòng)、實(shí)施法律行為的行為準(zhǔn)則；二是本條規(guī)定環(huán)境保護(hù)基本原則，可以作為民法典侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定和強(qiáng)化環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的立法根據(jù)；三是因本條之規(guī)定，“環(huán)境保護(hù)和節(jié)約資源”將屬于我國“公共秩序”的當(dāng)然內(nèi)容，民事主體實(shí)施造成環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害和資源嚴(yán)重浪費(fèi)的法律行為，將被法庭認(rèn)定為“公序違反行為”，并依據(jù)本法第153條第2款關(guān)于“違背公序良俗的民事法律行為無效”的規(guī)定，確認(rèn)行為無效；四是民事主體的權(quán)利行使行為造成環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害或者資源嚴(yán)重浪費(fèi)的，將構(gòu)成權(quán)利濫用行為而被法庭依據(jù)本法

22、第132條關(guān)于禁止權(quán)利濫用原則予的規(guī)定，禁止其權(quán)利行使行為或者追究其侵權(quán)責(zé)任。 請(qǐng)注意上述第三項(xiàng)、第四項(xiàng)，賦予人民法院于民事主體的行為實(shí)際造成環(huán)境損害嚴(yán)重后果之前，以“公序良俗違反”或者“權(quán)利濫用”為由依法制止該行為，避免實(shí)際造成環(huán)境損害的嚴(yán)重（往往是無可補(bǔ)救）后果，彌補(bǔ)了此前民法只是在造成環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害的結(jié)果之后追究侵權(quán)（賠償）責(zé)任的不足。四、民法法源 第十條處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。 本條是關(guān)于民法法源的規(guī)定。法源，亦稱法的淵源，其含義是法律的來源或者法律的存在形式。依據(jù)該條規(guī)定，我國民法的法源分為兩個(gè)層次：一是法律，二是習(xí)慣。 在民法典

23、中規(guī)定法源，最早始于瑞士民法典，瑞士民法典第1條規(guī)定：“（1）凡以本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應(yīng)的規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！敝贫〞r(shí)間在前的法國民法典、德國民法典都沒有對(duì)法源的明文規(guī)定。瑞士民法典的這種做法為其后制定的民法典所仿效。11這些國家對(duì)法源的規(guī)定一般分為三個(gè)層次，第一是法律，第二是習(xí)慣，第三是法理。但是我民法總則本條僅規(guī)定了法律和習(xí)慣，卻沒有規(guī)定法理。 本條所謂“法律”，不限于全國人大及其常委會(huì)制定的法律，還應(yīng)該包括國務(wù)院依據(jù)行政

24、立法權(quán)制定的行政法規(guī)，但不包括地方性法規(guī)和規(guī)章（部門規(guī)章及地方人民政府規(guī)章）。這樣理解還不夠，還應(yīng)當(dāng)注意法律規(guī)定（條文）的類型區(qū)分。 法律、行政法規(guī)的規(guī)定（條文）分為：一是“原則性規(guī)定”，如本法第3條至第9條關(guān)于民法基本原則的規(guī)定、第11條關(guān)于法律適用原則的規(guī)定、第132條關(guān)于禁止權(quán)利濫用原則的規(guī)定；二是“概括性規(guī)定”，如本法第60條關(guān)于法人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定、第104條關(guān)于非法人組織的出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任的規(guī)定、第109條關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定、第111條關(guān)于個(gè)人信息受法律保護(hù)的規(guī)定、第143條關(guān)于民事法律行為有效要件的規(guī)定，物權(quán)法第14條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記生效主義的規(guī)定、第106條關(guān)于善

25、意取得制度的規(guī)定等：三是“定義性規(guī)定”，如本法第57條關(guān)于法人定義的規(guī)定、第76條關(guān)于營利法人定義的規(guī)定、第133條關(guān)于民事法律行為定義的規(guī)定，物權(quán)法第2條關(guān)于物、物權(quán)定義的規(guī)定，合同法第130條關(guān)于買賣合同定義的規(guī)定等；四是“輔助性規(guī)定”，如本法第15條關(guān)于出生時(shí)間、死亡時(shí)間認(rèn)定的規(guī)定，第64條關(guān)于申請(qǐng)變更登記的規(guī)定，第十章關(guān)于期間計(jì)算的規(guī)定，以及物權(quán)法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定（第10條至第13條、第16條至第20條）等；五是“法律具體規(guī)定”，即關(guān)于民事法律行為成立、不成立、生效、不生效、可撤銷、解除的規(guī)定，以及關(guān)于民事主體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定。 需特別注意的是，本條所謂“法律”，非指

26、法律、行政法規(guī)一切規(guī)定（條文），僅指其中可以作為裁判依據(jù)的法律規(guī)定（條文），主要包括：一是“法律具體規(guī)定（條文）”；二是可以作為裁判依據(jù)的某些“原則性規(guī)定”，如誠信原則（本法第7條）、禁止權(quán)利濫用原則（本法第132條）；三是可以作為裁判依據(jù)的某些“概括性規(guī)定”，如本法關(guān)于非法人組織的出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任的規(guī)定（第104條）、關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定（第109條）、關(guān)于個(gè)人信息受法律保護(hù)的規(guī)定（第111條）、關(guān)于民事法律行為有效要件的規(guī)定（第143條），以及物權(quán)法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記生效主義的規(guī)定（第14條、第15條）、關(guān)于善意取得制度規(guī)定（第106條）等。 本條所謂“習(xí)慣”，指民事習(xí)慣?，F(xiàn)行

27、合同法僅規(guī)定交易習(xí)慣。本條中“習(xí)慣”的含義涵蓋交易習(xí)慣及交易習(xí)慣之外的民事習(xí)慣。關(guān)于什么是交易習(xí)慣，最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）（法釋20095號(hào)）第7條解釋說：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱交易習(xí)慣：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！崩斫獗緱l所謂習(xí)慣（民事習(xí)慣），當(dāng)然可以參考上述關(guān)于交易習(xí)慣的司法解釋。按照本條規(guī)定，法庭采用以作為裁判依據(jù)（法源）的習(xí)慣

28、，不得違背善良風(fēng)俗；其不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，自不待言。 雖然本條明文規(guī)定的民法法源僅有法律和習(xí)慣兩項(xiàng)，但根據(jù)我國裁判實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)解釋為，尚有第三項(xiàng)法源“最高法院司法解釋”以及第四項(xiàng)法源“指導(dǎo)性案例”。我國最高人民法院制定了很多司法解釋，司法解釋的法律效力低于法律和行政法規(guī)，可以作為法院審理案件的裁判依據(jù)，法庭可以直接依據(jù)某一個(gè)司法解釋的某一條解釋文對(duì)案件作出判決。 但需注意的是，最高人民法院司法解釋可分為兩種類型：一是“法條解釋型”司法解釋，如對(duì)合同法第73條債權(quán)人代位權(quán)的解釋（法釋199919號(hào)第12條、第13條）、對(duì)合同法第74條債權(quán)人撤銷權(quán)的解釋（法釋20095號(hào)第18條、第

29、19條）、對(duì)合同法第52條第（五）項(xiàng)“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的解釋（法釋20095號(hào)第14條）；二是“補(bǔ)充漏洞型”司法解釋，如對(duì)買賣預(yù)約的解釋（法釋20128號(hào)第2條）、對(duì)情事變更原則的解釋（法釋20095號(hào)第26條）、對(duì)侵害死者人格利益侵權(quán)責(zé)任的解釋（法釋20017號(hào)第3條）、對(duì)哪些債權(quán)請(qǐng)求權(quán)不適用訴訟時(shí)效的解釋（法釋200811號(hào)第1條）。嚴(yán)格言之，具有民法法源地位的司法解釋，僅指“補(bǔ)充漏洞型”司法解釋。 除了制定司法解釋之外，最高人民法院近年來還發(fā)布指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例類似于國外的判例。我們的指導(dǎo)性案例是經(jīng)過最高人民法院篩選的，對(duì)案件事實(shí)、關(guān)鍵詞、相關(guān)法條、裁判要旨等進(jìn)行概括和歸

30、納，賦予其某種法律效力。依據(jù)最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定第9條的規(guī)定，各級(jí)人民法院審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。依此規(guī)定，法官對(duì)指導(dǎo)性案例是參照適用，而不是直接適用。 換言之，法庭對(duì)與指導(dǎo)性案例相似（類似）的案件，既可以按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判，也可以不按照指導(dǎo)性案例裁判方案進(jìn)行裁判。當(dāng)法官選擇不按照指導(dǎo)性案例的裁判方案裁判，作出與指導(dǎo)性案例不同甚至相反的判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說明理由。而如果法庭選擇按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判，應(yīng)當(dāng)在判決書的裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)，

31、但不能引用指導(dǎo)性案例作為判決依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)引用指導(dǎo)性案例的同一判決依據(jù)，作為本案的判決依據(jù)。例如，該指導(dǎo)性案例以誠實(shí)信用原則作為裁判依據(jù)，則本案也同樣引用誠信原則作為判決依據(jù)。 前面談到，法庭在參照指導(dǎo)性案例之后，可以不采用指導(dǎo)性案例的裁判方案、作出與指導(dǎo)性案例不同的判決，這種情形法庭有說理的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在判決書中說明這樣做的理由。法官當(dāng)然不能說指導(dǎo)性案例錯(cuò)誤，而應(yīng)當(dāng)說明本案事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)有差別，如果采用指導(dǎo)性案例的裁判方案將導(dǎo)致本案判決結(jié)果違背誠信原則（即未在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義）。換言之，法官參照指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)以誠信原則作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：凡采用指導(dǎo)性案例（的裁判方案）能夠使本案判決結(jié)果

32、符合誠信原則（在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義）的，即應(yīng)當(dāng)按照指導(dǎo)性案例裁判本案；反之，則不應(yīng)按照指導(dǎo)性案例而應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)誠信原則裁判本案。 但需注意的是，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，亦可分為兩種類型：一是“法條解釋型”案例，如第33號(hào)案例解釋合同法第52條第（二）項(xiàng)惡意串通行為無效、第83號(hào)案例解釋侵權(quán)責(zé)任法第36條第2款的“通知”和“必要措施”；二是“補(bǔ)充漏洞型”案例，如第50號(hào)案例創(chuàng)設(shè)“夫妻同意人工生殖子女視為婚生子女”規(guī)則、第65號(hào)案例創(chuàng)設(shè)“專項(xiàng)維修資金不適用訴訟時(shí)效”規(guī)則。嚴(yán)格言之，具有民法法源地位的指導(dǎo)性案例，僅指“補(bǔ)充漏洞型”案例。 此外，雖然本條未明文規(guī)定“法理”為法源，并不等于裁判

33、中不能適用法理。應(yīng)當(dāng)肯定，法庭所裁判的案件，既沒有可以適用的法律、習(xí)慣，也沒有相應(yīng)的司法解釋、指導(dǎo)性案例時(shí)，是可以引用相關(guān)法理作為裁判依據(jù)的。例如，最高人民法院在2014年的民提字71號(hào)案民事判決，就引用民法關(guān)于虛偽表示無效不得對(duì)抗善意第三人的法理作為裁判依據(jù)。 民法總則制定時(shí)，有學(xué)者建議規(guī)定“政策”為法源。此項(xiàng)建議未被采納，理由如下：按照馬克思主義法學(xué)原理，法律是通過國家立法程序予以規(guī)范化（法律化）并以國家強(qiáng)制力保障其實(shí)施的國家意志。法律的本質(zhì)特征，一是規(guī)范性，經(jīng)立法機(jī)關(guān)制定為法律規(guī)范，具有明確的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，可以作為法院裁判的依據(jù)（即“法源”）；二是國家強(qiáng)制性，即由國家強(qiáng)制

34、機(jī)關(guān)（公安、法院、檢察院、羈押場(chǎng)所、監(jiān)獄等）作為后盾，對(duì)違法行為人予以懲戒，保障法律的實(shí)施。這是法律與其他一切意識(shí)形態(tài)、行為規(guī)則（風(fēng)俗習(xí)慣、宗教教規(guī)、團(tuán)體內(nèi)部規(guī)范）的根本區(qū)別所在。 執(zhí)政黨的各項(xiàng)政策，經(jīng)國家立法機(jī)關(guān)、通過立法程序，制定為國家法律予以頒布，使執(zhí)政黨的政策法律化，具有了法律的規(guī)范性和強(qiáng)制性，才能要求全體國民一體遵行，才能作為法院裁判案件的根據(jù)（即“法源”）。質(zhì)言之，政策是法律的依據(jù)和內(nèi)容，法律是政策的規(guī)范化（法律化）。政策，在經(jīng)立法機(jī)關(guān)、立法程序予以規(guī)范化成為現(xiàn)行法律之前，不具有規(guī)范性和國家強(qiáng)制性，不能在法院裁判中引用、作為判決依據(jù)。這是政策不能作為“法源”的根本原因。 即使在法律

35、很不完備的條件下，黨的政策在經(jīng)立法機(jī)關(guān)、立法程序制定為法律規(guī)范（法律化）之前，法院裁判案件也不能直接適用，而是由最高人民法院通過司法解釋權(quán)之行使，將黨的各項(xiàng)民事政策制定為具有某種規(guī)范性的司法解釋規(guī)則，才能作為法院裁判的依據(jù)，才能成為“法源”。例如，20世紀(jì)60年代初，民法領(lǐng)域僅有一部婚姻法，人民法院審理婚姻案件之外的民商事案件，缺乏裁判規(guī)范，因此最高人民法院收集歸納整理當(dāng)時(shí)黨中央有關(guān)政策文件中涉及各類民事關(guān)系的政策精神，制定為具有某種規(guī)范性的司法解釋文件，即關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個(gè)問題的意見（修正稿）（1963年8月28日），下發(fā)各級(jí)人民法院，作為裁判民商事案件的根據(jù)。當(dāng)時(shí)法院裁判民事案件所適

36、用的、判決書中所引用的“法源”（裁判依據(jù)），是此司法解釋文件，而不是直接引用“政策”?？梢?，在中國走上法治之路、貫徹中共中央四中全會(huì)關(guān)于全面推行依法治國的決定的當(dāng)下，民法總則不規(guī)定“政策”為法源，值得肯定。五、自然人 第十五條自然人的出生時(shí)間和死亡時(shí)間，以出生證明、死亡證明記載的時(shí)間為準(zhǔn)；沒有出生證明、死亡證明的，以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時(shí)間為準(zhǔn)。有其他證據(jù)足以推翻以上記載時(shí)間的，以該證據(jù)證明的時(shí)間為準(zhǔn)。條自然人的出生時(shí)間和死亡時(shí)間，以出生證明、死亡證明記載的時(shí)間為準(zhǔn)；沒第十五條 本條規(guī)定認(rèn)定出生時(shí)間、死亡時(shí)間的證據(jù)規(guī)則。請(qǐng)注意本法第13條規(guī)定，“自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民

37、事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。照此規(guī)定，自然人因出生當(dāng)然取得權(quán)利能力，因死亡權(quán)利能力當(dāng)然喪失。出生和死亡是重要的法律事實(shí)，關(guān)系到權(quán)利能力的取得和喪失。出生和死亡對(duì)繼承而言尤其重要，自然人自出生之時(shí)就享有繼承權(quán)，可以繼承遺產(chǎn)。同樣，自然人一旦死亡，自死亡之時(shí)繼承開始，其所擁有的財(cái)產(chǎn)就變成了遺產(chǎn)，并且成為繼承人的共有財(cái)產(chǎn)。民法通則對(duì)出生和死亡時(shí)間的認(rèn)定未作規(guī)定，最高人民法院有關(guān)司法解釋“以戶籍登記的時(shí)間為準(zhǔn)”。戶籍登記由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，所承擔(dān)的主要是管理功能，以之作為認(rèn)定出生和死亡時(shí)間的證據(jù)，屬于額外賦予戶籍登記以證據(jù)效力。 本條規(guī)定，可以作為法庭認(rèn)定自然人出生和死亡時(shí)間的依據(jù)分為三

38、個(gè)層次：第一個(gè)層次是以出生證明、死亡證明記載的時(shí)間為準(zhǔn)；第二個(gè)層次是以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時(shí)間為準(zhǔn)；第三個(gè)層次是有其他證據(jù)足以推翻以上記載時(shí)間的，以該證據(jù)證明的時(shí)間為準(zhǔn)。 按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，絕大多數(shù)自然人的出生和死亡均發(fā)生在醫(yī)院，醫(yī)生是出生和死亡事實(shí)的見證人，醫(yī)生于出生、死亡事實(shí)發(fā)生當(dāng)時(shí)出具的出生證明、死亡證明，理當(dāng)具有優(yōu)先于戶籍登記的證據(jù)效力。又按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，自然人出生或者死亡之后，往往經(jīng)過或長或短的期間，其近親屬才到戶籍登記機(jī)關(guān)（公安派出所）辦理出生登記或者死亡登記，不用說辦理戶籍登記的警察并沒有見證出生、死亡事實(shí)的發(fā)生。此外，自然人基于種種不正當(dāng)目的篡改戶籍登記的現(xiàn)象也

39、時(shí)有發(fā)生，不能不影響戶籍登記的證據(jù)效力。這是本條明文規(guī)定出生證明、死亡證明的證據(jù)效力優(yōu)先于戶籍登記的理由。所謂“其他有效身份登記”，是指在中國沒有戶籍登記的外籍人、無國籍人的身份證明如護(hù)照等。請(qǐng)?zhí)貏e注意，本條第三句規(guī)定“有其他證據(jù)足以推翻以上記載時(shí)間的，以該證據(jù)證明的時(shí)間為準(zhǔn)”。其意思是，出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記的證據(jù)效力是相對(duì)的、不是絕對(duì)的。出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記所記載的出生時(shí)間、死亡時(shí)間，可以被其他證據(jù)所否定。即在訴訟中，應(yīng)由主張出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記所記載的出生時(shí)間、死亡時(shí)間不正確的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，該當(dāng)事

40、人舉出的證據(jù)被法庭認(rèn)為足以推翻出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記所記載的出生時(shí)間、死亡時(shí)間的，則法庭應(yīng)當(dāng)“以該證據(jù)證明的時(shí)間為準(zhǔn)”。 第十六條涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。 本條新增對(duì)胎兒特殊保護(hù)的規(guī)定。民法通則沒有對(duì)胎兒的法律地位作出規(guī)定。按照民法通則第9條的規(guī)定和民法傳統(tǒng)理論，胎兒在出生之前，屬于母親身體之一部。但隨著民法的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，大家開始思考尚未出生胎兒的法律保護(hù)問題。例如，親友將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)送給尚未出生的胎兒，是否有效？可否將

41、財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給胎兒？胎兒應(yīng)不應(yīng)該享有繼承權(quán)？在母體內(nèi)的胎兒如果遭受侵害，可否有損害賠償請(qǐng)求權(quán)？因此，現(xiàn)代民法對(duì)胎兒予以特殊保護(hù)，大多規(guī)定“胎兒視為已出生”，將胎兒作為已經(jīng)出生的自然人對(duì)待。民法通則沒有注意到這個(gè)問題，只是在繼承法中有一個(gè)補(bǔ)充性的規(guī)定，該法第28條規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。這個(gè)規(guī)定只是說要給胎兒預(yù)留份額，并沒有說胎兒有繼承權(quán)，僅僅是一個(gè)“打補(bǔ)丁”的規(guī)定。另外，我國裁判實(shí)務(wù)中已經(jīng)有地方法院判決承認(rèn)胎兒有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。鑒于此，本法創(chuàng)設(shè)第16條規(guī)定，“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”。依據(jù)本條，胎兒可以繼承遺產(chǎn)、接受遺贈(zèng)、接受贈(zèng)與，條文中的“等”暗示胎兒在遭受侵害時(shí)，可以享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。 另需說明，“視為”是民法上的技術(shù)性概念，其含義是，法律規(guī)定