論舉證責任上探討研究報告

1、-論舉證責任上溫 躍 刁海峰摘要：本文對舉證責任研究中幾個通說觀點進展反思研究后，澄清了圍繞舉證責任問題的一些混亂觀念，提出重新回到以待證對象為中心研究舉證責任分配的路徑，并嘗試性地提出一些舉證責任分配規(guī)則及其例外規(guī)則。舉證責任問題是證據(jù)理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學界和實務(wù)界也爭論不休。本文在闡述關(guān)于舉證責任的觀點之前，先駁斥有關(guān)舉證責任問題上幾個主流觀點，以此作為闡述本文觀點的學術(shù)背景。一、關(guān)于誰主，誰舉證說誰主，誰舉證說是個傳統(tǒng)的學說，盡管其中被揉合進許多學者個人的觀點，以顯得很難找到一個純粹的、獲得公認的標準學說，甚至有的學者認為這不是一種嚴

2、格意義上的舉證責任學說(即不是狹義的舉證責任：結(jié)果責任或說服責任)，而是表述的是行為責任或推進責任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主，誰舉證看成是嚴格意義上的舉證責任，則會出現(xiàn)何種理論困境?至于把舉證責任分成結(jié)果責任或說服責任，與行為責任或推進責任這種雙重含義說是否正確?留給后文討論。誰主，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主方承當舉證責任，如果不能舉證，則主方承當不利的訴訟后果。在訴訟中對主者的否認也是一種主，即相反的主。之所以說成是經(jīng)我們抽象出的含義，是因為有些學者簡單化地把主方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學者錯誤地把“不利的訴訟后果完全等同于敗訴。眾所周知，在

3、訴訟中，主的各種法律事實很多，有一些不完全與敗訴相關(guān)，只是與一定的不利訴訟后果相關(guān)。何況敗訴本身就不是一個非常準確的法律概念，訴訟中如果存在幾個訴訟請求，局部訴訟請求得到法院支持或*個訴訟請求得到法院局部支持的情況是經(jīng)常發(fā)生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實屬于程序性事實，其能否得到法院支持和認可只是產(chǎn)生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關(guān)聯(lián)。我們認為上面表述的舉證責任分配規(guī)則存在如下理論困難：(一)誰主，誰舉證說作為舉證責任分配規(guī)則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權(quán)訴訟中也不適用。在不斷出現(xiàn)的新型侵權(quán)訴訟中，出于各種利益、因

4、素等考慮，常常不是以誰主來分配舉證責任的。誰主，誰舉證說作為舉證責任分配規(guī)則，淪落為“一般性的舉證原則，從而允許各種大量例外的不斷出現(xiàn)。我們認為這還不是“誰主，誰舉證說的致命缺陷，要想尋找到?jīng)]有例外的舉證規(guī)則是不可能的，因為舉證責任的立法分配本身就帶有不規(guī)則性。問題是如果例外太多后，規(guī)則本身就失去了存在的價值。(二)誰主，誰舉證說的致命缺陷是：把否認者的否認也看成了是一種主，也就是說，否認者針對主者的主提出的相矛盾的主必須由否認者承當舉證責任。羅馬法的法諺：“肯定者應(yīng)證明，否認者不應(yīng)證明。被后來的學者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主，誰舉證。如果針對同一待證對象，否認者與主者同時被分配了舉

5、證責任(注意：這里與舉證責任轉(zhuǎn)移說是有區(qū)別的，后者表述的是否認者在主者舉證得到法官心證后才產(chǎn)生舉證責任，而不是前者和后者同時產(chǎn)生舉證責任)，則，當主者和否認者都不能使法官產(chǎn)生心證確信時，法官如何依據(jù)舉證責任作出對哪一方不利的訴訟后果呢?(三)“誰主，誰舉證說 同時分配舉證責任給否認者與主者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承當證明自己無罪的舉證責任看成是自己規(guī)則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主，誰舉證說把自己逼進了一個很小的適用圍：民事訴訟中的一局部案件。也許是看到了同時分配舉證責任給否認者與主者會導致上述理論困境，有些學者提出了舉證責任的轉(zhuǎn)移說。二、關(guān)于

6、舉證責任的轉(zhuǎn)移說舉證責任的轉(zhuǎn)移說的抽象表述：主者先負有舉證責任，否認者不同時負有舉證責任;當主者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主者的舉證責任就免除了，舉證責任這時轉(zhuǎn)移到否認者一邊，如果否認者這時不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否認者就要承當不利的訴訟后果;如果否認者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，則否認者就免除了舉證責任，這時舉證責任又轉(zhuǎn)移到主者一邊。舉證責任的轉(zhuǎn)移說使得舉證責任問題僅僅是一個決定由誰先來承當舉證義務(wù)的規(guī)則，不是從頭到尾都停留在一方當事人身上，只是當事人在事實調(diào)查的*個階段應(yīng)當承當?shù)淖C明責任，因而不是一次性和最終意義上的責任。舉證責任的轉(zhuǎn)移說確實解決了“誰主，誰舉證說帶

7、來的“否認者與主者同時被分配舉證責任的理論困境，舉證責任轉(zhuǎn)移后，原先一方的舉證責任得到了赦免。舉證責任轉(zhuǎn)移的前提是主者的舉證使得法官獲得心證確實信。根據(jù)民事訴訟證明標準的“高度蓋然性說，如果主者的舉證不具有高度蓋然性，則舉證責任并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，而是主者得到不利的訴訟后果。舉證責任的轉(zhuǎn)移說的致命缺陷是：當舉證責任由主者轉(zhuǎn)移到否認者后，否認者必須通過舉證到達使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責任再次轉(zhuǎn)移到原先的主者那一邊。用一些學者的話來說“一旦一方當事人提供證據(jù)推翻了對方的證據(jù)，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有力的證據(jù)推翻了他的證據(jù)。我們認為，否認者舉證的后果分為三種情形：(

8、一)否認者通過舉證到達使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責任的轉(zhuǎn)移說，舉證責任再次轉(zhuǎn)移到原先的主者那一邊。(二)否認者的舉證使得法官認為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主者給法官產(chǎn)生的心證確信，或否認者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責任這時在否認者這一方，否認者承當舉證不能的不利訴訟后果。(三)否認者通過舉證沒有到達使得法官心證確證的程度，但是，否認者的舉證已經(jīng)動搖了法官對原先主者心證確實信程度，使得法官對原先主者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主者和否認者各自的主均不再確信(即有些學者所說的真假不明的狀態(tài))。按照舉證責任的轉(zhuǎn)移說，舉證責任這時并沒有轉(zhuǎn)移到原

9、先的主者那一邊，這時應(yīng)該由否認者承當不利的訴訟后果。舉證責任的轉(zhuǎn)移說由此墮落成：誰否認，誰承當舉證責任。在這樣的舉證責任分配規(guī)則下，當事人為了防止舉證責任分配到自己一方，紛紛先行主待證對象，包括先行起訴，刻意讓對方處于否認者地位，以至于在出現(xiàn)真假不明的狀態(tài)時讓否認者承當舉證責任，從而使否認者承當不利的訴訟后果。舉證責任的轉(zhuǎn)移說還有一個缺陷是使得舉證責任預(yù)先分配變得毫無意義可言，因為預(yù)先分配的舉證責任充其量不過是一個先行的舉證責任，由于先行舉證時，否認者并沒有開場舉證(其主成立的蓋然性暫時還是0)，因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責任多數(shù)情況下就會轉(zhuǎn)移到否認者一方。舉證責任的轉(zhuǎn)移說

10、的這個缺陷使得持規(guī)說的人不能承受，在他們看來，如果不預(yù)先分配舉證責任是不可想象的事，讓舉證責任在主者和否認者之間來回轉(zhuǎn)移實際上是取消了舉證責任問題的理論價值，或者說是用證明標準問題代替了舉證責任問題。關(guān)于舉證責任的規(guī)說，留給后文討論。在法律實務(wù)中，確實存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。如果這不是舉證責任轉(zhuǎn)移，則如何解釋這種司法現(xiàn)象呢?有些學者，特別是舉證責任規(guī)說學者們給出了舉證責任的雙重含義說。三、關(guān)于舉證責任的雙重含義說舉證責任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責任分為行為責任(或稱：推進責任、主觀的舉證責任、形式上的舉證責任、立證(舉證)的必要性

11、等)和結(jié)果責任(或稱：說服責任、客觀性的舉證責任、實質(zhì)上的舉證責任、證明的必要性、證明責任)。結(jié)果責任是嚴格意義上的舉證責任，在訴訟中是預(yù)先分配好的，并不隨訴訟的進展發(fā)生轉(zhuǎn)移;行為責任在訴訟中隨著主者和否認者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發(fā)生轉(zhuǎn)移。舉證責任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責任作為一種法律責任是否應(yīng)該有法律后果?如果沒有法律后果，顯然不是一種責任，而是一種權(quán)利或行為狀態(tài)，換句話說，行為責任的說法是對“責任一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么?在職權(quán)主義訴訟模式下，不履行行為責任不用承當不利的訴訟后果，但是如果在當事人主義審判模式下，不履行行為責任，其責任就是承受不利的訴訟

12、后果，則這種后果與其承當結(jié)果責任有何不同?如果二種責任的不履行后果一樣(均是敗訴或作出不利的事實推定)，則當人們說被告對這一待證事實承當?shù)氖切袨樨熑?，與人們說被告對這一待證事實承當?shù)囊彩墙Y(jié)果責任，還有什么區(qū)別?由于原告對*一待證事實在承當結(jié)果責任的同時，也承當著訴訟的行為責任， 由于這兩種責任的后果均是一樣的，因此，面對同一不利的訴訟后果，終究是原告承當?shù)氖切袨樨熑芜€是承當?shù)氖墙Y(jié)果責任?還是兩種責任同時都承當了?可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現(xiàn)不利訴訟后果時，無法區(qū)分當事人承當?shù)氖切袨樨熑芜€是結(jié)果責任。構(gòu)造出雙重含義說的目的就是要保持結(jié)果責任預(yù)先分配且在訴訟中不轉(zhuǎn)移的情況下，來說明在法律實務(wù)

13、中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。 把被告的舉證權(quán)利表現(xiàn)出的舉證行為現(xiàn)象稱為行為責任，而且不履行這個責任也要承當與不履行結(jié)果責任同樣的不利訴訟后果，則必然也會出現(xiàn)一個問題：行為責任在什么情況下發(fā)生轉(zhuǎn)移?如果行為責任發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提是：主者的舉證使得法官獲得心證確實信后發(fā)生行為責任轉(zhuǎn)移。則同樣面臨我們已經(jīng)在前文對舉證責任轉(zhuǎn)移說進展的批判，因為不能使得法官心證確信的原因之一是待證對象真假不明，此時負有行為責任的一方要承當不利的訴訟后果而不是行為責任轉(zhuǎn)移，由于雙重含義說的許多學者都把真假不明作為結(jié)果責任的適用條件， 因此雙重含義說面臨無法區(qū)分行為責任與結(jié)果責任在

14、適用條件上的差異的困境。為此，有些學者提出行為責任發(fā)生轉(zhuǎn)移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證確實信，只是提供初步的證據(jù)就使得行為責任轉(zhuǎn)移到另一方。我們認為該理論無法界定“初步的證據(jù)的可信程度，使得舉證責任變成與一開場就由否認者承當沒有實質(zhì)區(qū)別，該理論一旦成為“一般性舉證規(guī)則，就等于“誰否認，誰舉證。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據(jù)就使得行為責任發(fā)生轉(zhuǎn)移，則否認者能否也憑借“初步的證據(jù)使得行為責任再轉(zhuǎn)移到主者一方呢?終究發(fā)生多少次行為責任轉(zhuǎn)移后，僅僅憑借“初步的證據(jù)才不能使得行為責任轉(zhuǎn)移呢?這個關(guān)鍵的僅僅憑借“初步的證據(jù)不能使得行為責任轉(zhuǎn)移的時刻，終究是發(fā)生在主方還是發(fā)生在否

15、認方?我們認為，為了防止結(jié)果責任發(fā)生轉(zhuǎn)移導致理論困境而構(gòu)造出來的行為責任同樣也面臨發(fā)生轉(zhuǎn)移條件的理論困境。雙重含義說還有一個缺陷：強迫否認方在任何情況下都必須作出舉證行為(承當推進責任)，否則，法官就要作出對其不利的訴訟結(jié)果。我們認為，舉證責任制度的價值之一在于賦予無舉證責任的一方在一定情形下有權(quán)拒絕舉證，而不用為此承當不利的訴訟后果。 無舉證責任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或?qū)Ψ礁緵]有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權(quán)利的表現(xiàn)， 不是由于其承當了推進責任或者行為責任，更不是由于推進責任或者行為責任轉(zhuǎn)移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法

16、官對有舉證責任的一方的主不予確信，從而使得法官可以根據(jù)舉證責任的預(yù)先分配規(guī)則判令對方在待證對象上承當不利的訴訟后果。四、關(guān)于舉證責任的規(guī)說羅森貝克規(guī)說幾乎成為德國、日本、我國和大陸學界在舉證責任方面的通說。因此，我們準備用較多的篇幅討論這個學說。羅森貝克的規(guī)說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主一定的權(quán)利而得到支持，原告是否享有其主的權(quán)利，關(guān)鍵在于其引用的實體法規(guī)能否在訴訟中得到有利于其的運用，而有利于其主的權(quán)利成立的實體法規(guī)都規(guī)定了運用本規(guī)必須具備的事實要件，這些事實要件就是原告在訴訟中的舉證責任的圍;被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主原告的權(quán)利不能成立或原告不享有其主的權(quán)

17、利而到達的，因此，被告在訴訟中就要引用相應(yīng)的法律規(guī)來與原告抗衡，而被告引用的法律規(guī)也規(guī)定了運用本規(guī)必須具備的事實要件，這些事實要件就是被告在訴訟中的舉證責任的圍?？傊?，“每一方當事人均必須主和證明對自己的有利的法規(guī)的條件。羅森貝克把訴訟看成是一方當事人運用一定的法律規(guī)來確立*種權(quán)利，而另一方當事人運用一定的法律規(guī)來破除這種權(quán)利的過程。羅森貝克認為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規(guī)的前提條件在事實上已經(jīng)實現(xiàn)，也就是說，原告必須對權(quán)利形成規(guī)的前提條件加以證明(附帶對補充規(guī)的前提條件加以證明)，而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規(guī)的前提條件加以證明，這里主要是指權(quán)利阻礙規(guī)的前提條

18、件、權(quán)利消滅規(guī)的前提條件或權(quán)利排除規(guī)的前提條件。如果權(quán)利否認者引證的是權(quán)利消滅規(guī)，由于權(quán)利消滅規(guī)是立法者規(guī)定的在權(quán)利產(chǎn)生后的權(quán)利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權(quán)利消滅規(guī)是以一個已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利為前提的，權(quán)利消滅規(guī)的構(gòu)成要件以早已在過去就存在的權(quán)利形成規(guī)的構(gòu)成要件為前提 。因此，權(quán)利否認者對權(quán)利消滅規(guī)的前提條件承當舉證責任，同時，權(quán)利主者對權(quán)利產(chǎn)生規(guī)的前提條件承當舉證責任。如果權(quán)利否認者引證的是權(quán)利阻礙規(guī)呢?這是羅森貝克的一個心病，他在他的?證明責任論?一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權(quán)利形成規(guī)的構(gòu)成要件完全實現(xiàn)之前，權(quán)利阻礙規(guī)的前提條件就必須依據(jù)存在，所以，人們可以說，兩

19、種法規(guī)的前提條件在對權(quán)利的產(chǎn)生具有決定意義的同一時刻出現(xiàn)。權(quán)利阻礙規(guī)與權(quán)利消滅規(guī)的區(qū)別在于“相對之法規(guī)不是與已經(jīng)存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗 “根據(jù)我們的原則，權(quán)利阻礙規(guī)的適用，要求其前提條件已經(jīng)確認，所以，被告對此承當確認責任“權(quán)利形成規(guī)與權(quán)利阻礙規(guī)的關(guān)系，可以用規(guī)則與例外的關(guān)系來說明。權(quán)利形成規(guī)規(guī)定。在何等前提條件下一個權(quán)利或法律關(guān)系應(yīng)當產(chǎn)生;權(quán)利阻礙規(guī)的規(guī)告訴我們，如果添加上一個或數(shù)個特定的要素，這個權(quán)利或法律關(guān)系例外地不產(chǎn)生。要看清羅森貝克關(guān)于其權(quán)利阻礙規(guī)的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設(shè)A是一訴訟中原告主的權(quán)利，關(guān)于A權(quán)利的產(chǎn)生，有法規(guī)B。B規(guī)定：如果a、

20、b、c、d ，則A權(quán)利產(chǎn)生。在羅森貝克看來，B規(guī)就是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)，如果原告主A權(quán)利，則a、b、c、d這四個事實要件就應(yīng)該由原告承當舉證責任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個事實要件均不承當舉證責任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實否認，只要僅僅否認就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承當不利的訴訟后果，如果這時原告不能證明a、b、c、d這四個事實成立(讓法官心證確認)，則原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規(guī)被立法者表述為：如果a、b、c，則A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，則A權(quán)利產(chǎn)生屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)，a、b、c這三個事實由原告承

21、當舉證責任;“但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生屬于權(quán)利阻礙規(guī)，被告對非d 這個事實承當舉證責任，換句話說，如果被告不能證明非d 成立，則被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)則，而非d是A權(quán)利產(chǎn)生的例外。在被告引證權(quán)利阻礙規(guī)時，羅森貝克實際上賦予原告就a、b、c這三個事實承當舉證責任，被告就非d承當舉證責任。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，原告所主的權(quán)利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時原告就a、b、c這三個事實舉證成功，則被告承當不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，同時被告就非d舉證不能，因為這時原告就a、

22、b、c這三個事實并未獲得法官心證確認，因此建立在A權(quán)利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。我們認為，羅森貝克的權(quán)利阻礙規(guī)特設(shè)引發(fā)了一個立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權(quán)利阻礙規(guī)語言表述方式含義的研究和結(jié)論，終究是對現(xiàn)行立法言語表述方式含義的描述還是規(guī)?在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d ，則A權(quán)利產(chǎn)生。與“如果a、b、c，則A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生。在含義上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達了a、b、c、d是A權(quán)利產(chǎn)生的必要條件。人們并不認為“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)與“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動

23、產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外在含義上有什么區(qū)別，甚至人們認為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產(chǎn)，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但不滿10年的除外“誰善意地占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非自主占有的除外。其實，上述不同的表述方式，均說明：善意、自主占有動產(chǎn)、經(jīng)過10年三個要素是取得動產(chǎn)所有權(quán)的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經(jīng)地強調(diào)：“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外與“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)“這兩種表述方法從語言上看說明了完全不同的思想“因為實體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時，在前一種情況下會作出有利于所有權(quán)的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決 。為何呢?羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區(qū)別。其實，羅森貝克預(yù)先設(shè)定了， “如果a、b、c