第七章房地產(chǎn)抵押法律制度

1、第七章第七章 房地產(chǎn)抵押法律制度房地產(chǎn)抵押法律制度第一節(jié)房地產(chǎn)抵押概述第一節(jié)房地產(chǎn)抵押概述 一、房地產(chǎn)抵押的概念及特征一、房地產(chǎn)抵押的概念及特征 （一）房地產(chǎn)抵押的概念（一）房地產(chǎn)抵押的概念 抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣(mài)所得的價(jià)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣(mài)所得的價(jià)款優(yōu)先受償?？顑?yōu)先受償。 抵押的法律關(guān)系抵押的法律關(guān)系 抵押權(quán)抵押權(quán) 抵押權(quán)人抵押權(quán)人（債權(quán)人）（債權(quán)人） 抵押人抵押人（抵押財(cái)產(chǎn)提供人

2、）（抵押財(cái)產(chǎn)提供人）可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外可以是債務(wù)人之外的第三人的第三人拍賣(mài)抵押的房地產(chǎn)所得拍賣(mài)抵押的房地產(chǎn)所得價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利（二）房地產(chǎn)抵押的特征（二）房地產(chǎn)抵押的特征 1、房地產(chǎn)抵押的客體是房地產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有 2、房地產(chǎn)抵押具有從屬性從屬于主債權(quán) （1）存在上的從屬性 （2）轉(zhuǎn)移上的從屬性 （3）消滅上的從屬性 3、房地產(chǎn)抵押具有不可分性 4、房地產(chǎn)抵押具有物上代位性 5、房地產(chǎn)抵押具有優(yōu)先受償性 6、房地產(chǎn)抵押具有期限性主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使 ，擔(dān)保法、擔(dān)保法解釋、物權(quán)法都曾作出相應(yīng)的規(guī)定。擔(dān)保法第12條規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在

3、，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅?！睋?dān)保法解釋第12條規(guī)定：“當(dāng)事人所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時(shí)效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)予以支持?！蔽餀?quán)法第202條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護(hù)?！?物權(quán)法 中華人民共和國(guó)擔(dān)保法及其司法解釋 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法二、房地產(chǎn)抵押的種類(lèi) （一）無(wú)地上定著物的土地使用權(quán)抵押 1、建設(shè)用地使用權(quán)抵押 出讓取得 限制較少 劃撥取得 符合轉(zhuǎn)讓條件 收益上繳 2、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押 物權(quán)法規(guī)定：以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以抵押。 農(nóng)村土地承包法規(guī)定：通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)、

4、公開(kāi)協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證或者林權(quán)證等證書(shū)的，其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。 （二）土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)“連動(dòng)”抵押 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。 劃撥土地使用權(quán)抵押符合下列條件的： (一)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人； (二)領(lǐng)有國(guó)有土地使用證； (三)具有合法的地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明； (四)依照條例和本辦法規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府交

5、付土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。（三）特殊的房地產(chǎn)抵押 1、待建建筑物抵押、待建建筑物抵押 可見(jiàn)必須符合兩個(gè)條件： 一是必須已經(jīng)獲準(zhǔn)， 二是，必須辦理抵押登記。 2、在建工程抵押、在建工程抵押 在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 必須滿(mǎn)足的條件： （1）抵押人為債務(wù)人 （2）債權(quán)人為具有貸款經(jīng)營(yíng)權(quán)的金融機(jī)構(gòu)且為再建建筑物貸款 （3）擁有合法的土地使用權(quán) （4）辦理抵押登記 3、預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押、預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押按揭制度

6、按揭制度 指購(gòu)房人在支付首期規(guī)定的房?jī)r(jià)款后，由貸款銀行代其支付其余的購(gòu)房款，將所購(gòu)商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 4、未辦理權(quán)屬證書(shū)的房地產(chǎn)抵押、未辦理權(quán)屬證書(shū)的房地產(chǎn)抵押 擔(dān)保法解釋49條規(guī)定：以尚未辦理權(quán)屬證書(shū)的財(cái)產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書(shū)或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，可以認(rèn)定抵押有效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對(duì)抗第三人。 第二節(jié)房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定第二節(jié)房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定 一、房地產(chǎn)抵押合同一、房地產(chǎn)抵押合同 房地產(chǎn)抵押合同，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不移轉(zhuǎn)對(duì)房地產(chǎn)的占有，將該房地產(chǎn)作為債權(quán)擔(dān)保而與債權(quán)人達(dá)成的明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 （一）抵押合同的

7、形式（一）抵押合同的形式應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式 （二）房地產(chǎn)抵押合同的內(nèi)容（二）房地產(chǎn)抵押合同的內(nèi)容 （1）抵押人、抵押權(quán)人的名稱(chēng)或者個(gè)人姓名、住所； （2）主債權(quán)的種類(lèi)、數(shù)額； （3）抵押房產(chǎn)的處所、名稱(chēng)、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等； （4）抵押房地產(chǎn)的價(jià)值； （5）抵押房地產(chǎn)的占用管理人、占用管理方式、占用管理責(zé)任以及意外毀損、滅失的責(zé)任； （6）債務(wù)履行期限；（7）抵押權(quán)滅失的條件； （8）違約責(zé)任；（9）爭(zhēng)議解決方式； （10）抵押擔(dān)保的范圍；（11）雙方約定的其他事項(xiàng)。（三）房地產(chǎn)抵押合同的生效（三）房地產(chǎn)抵押合同的生效 房地產(chǎn)抵押合同屬于一般債權(quán)合同，其生效應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)要件： 1

8、、當(dāng)事人具有民事權(quán)利能力和相應(yīng)的民事行為能力； 2、意思表示真實(shí)； 3、不違反法律和社會(huì)公共利益。 二、房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物二、房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物 （一）可以抵押的房地產(chǎn)（一）可以抵押的房地產(chǎn) 1、建筑物和其他土地附著物；、建筑物和其他土地附著物； 2、建設(shè)用地使用權(quán)；、建設(shè)用地使用權(quán)； 3、以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包、以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；經(jīng)營(yíng)權(quán)； 4、正在建造的建筑物、正在建造的建筑物（二）不得抵押的房地產(chǎn)（二）不得抵押的房地產(chǎn) 根據(jù)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第8條的規(guī)定，下列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押： 1、權(quán)屬有爭(zhēng)議的房地產(chǎn)； 2、用于教育、醫(yī)

9、療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)； 3、列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物； 4、已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)； 5、被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)； 6、依法不得抵押的其他房產(chǎn)。 物權(quán)法規(guī)定： 1、土地所有權(quán)； 2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外； 三、房地產(chǎn)抵押登記三、房地產(chǎn)抵押登記 （一）房地產(chǎn)抵押登記的程序（一）房地產(chǎn)抵押登記的程序 1、申請(qǐng) 2、受理 3、發(fā)證 登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)書(shū)和有關(guān)證明文件逐項(xiàng)進(jìn)行審核，經(jīng)審核無(wú)誤后，填寫(xiě)審批表。對(duì)土地使用權(quán)的抵押權(quán)人填發(fā)土地他項(xiàng)權(quán)利證，對(duì)房屋的抵押權(quán)人填發(fā)房屋他項(xiàng)權(quán)利證。

10、 （二）房地產(chǎn)抵押登記的法律效力（二）房地產(chǎn)抵押登記的法律效力 1、抵押權(quán)設(shè)定的效力登記生效主義 2、抵押權(quán)公示的效力 3、抵押登記的公信力 登記的公信力，是指登記的內(nèi)容具有可信效力，對(duì)因相信登記內(nèi)容而取得權(quán)利的善意第三人，縱然登記的內(nèi)容與實(shí)際權(quán)利不一致，其取得的權(quán)利仍然受法律保護(hù)。 （四）未依法辦理房地產(chǎn)抵押登記的處理規(guī)則（四）未依法辦理房地產(chǎn)抵押登記的處理規(guī)則 1、登記部門(mén)原因?qū)е挛茨苻k理抵押登記的處理 根據(jù)擔(dān)保法解釋第59條的規(guī)定，即時(shí)未辦理抵押物登記，也可以依法享有優(yōu)先受償權(quán)，但是必須符合以下條件： a.因登記部門(mén)的原因?qū)е庐?dāng)事人未能辦理抵押登記； b.抵押人已將抵押房地產(chǎn)的權(quán)利憑證交

11、付于債權(quán)人； c.第三人對(duì)該抵押房地產(chǎn)不享有物權(quán)，即第三人并沒(méi)有通過(guò)轉(zhuǎn)讓獲得該抵押物的所有權(quán)。（未辦理抵押登記，不具有對(duì)抗的效力） 2、抵押人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致未能辦理抵押登記的處理 根據(jù)法律規(guī)定，由于抵押人拒絕辦理抵押登記，債權(quán)人不能依法享有抵押權(quán)，但可以要求抵押人承擔(dān)不辦理抵押登記的違約責(zé)任，抵押人承擔(dān)的違約責(zé)任的范圍不應(yīng)當(dāng)超過(guò)抵押物依法變價(jià)后的數(shù)額。第三節(jié)房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力、實(shí)現(xiàn)及其消滅第三節(jié)房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力、實(shí)現(xiàn)及其消滅 一、房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力一、房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力 (一一)房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍 物權(quán)法一百七十三條規(guī)定： 擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違

12、約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。 (二二)房地產(chǎn)抵押權(quán)所涉及的物的范圍房地產(chǎn)抵押權(quán)所涉及的物的范圍 1、土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)抵押原物抵押原物 2、新增房屋、新增房屋土地上新增的房屋不屬于抵押物土地上新增的房屋不屬于抵押物 3、在建房屋、在建房屋 4、從物、從物 抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個(gè)以上的人分別所有物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個(gè)以上的人分別所有時(shí)，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物時(shí)，抵押權(quán)的效力不及于抵押

13、物的從物 5、從權(quán)利、從權(quán)利 房地產(chǎn)的從權(quán)利，隨房地產(chǎn)主權(quán)利的抵押而抵押。房地產(chǎn)的從權(quán)利，隨房地產(chǎn)主權(quán)利的抵押而抵押。 6、孳息、孳息 天然孳息天然孳息 自然屬性自然屬性 法定孳息法定孳息 法律關(guān)系法律關(guān)系 債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財(cái)產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自押權(quán)的情形，致使抵押財(cái)產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財(cái)產(chǎn)的天然孳息或扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財(cái)產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。

14、務(wù)人的除外。 孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。 7、抵押物的代位物、抵押物的代位物效力當(dāng)然及于效力當(dāng)然及于（三）房地產(chǎn)抵押權(quán)與房屋租賃關(guān)系房地產(chǎn)抵押權(quán)與房屋租賃關(guān)系 抵押人可以在已出租的房屋上設(shè)定抵押權(quán)，也可以將已設(shè)定抵押權(quán)的房屋出租。 先押后租 租賃關(guān)系不得對(duì)抗已抵押權(quán) 先租后押 原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)影響 買(mǎi)賣(mài)不破租賃 二、房地產(chǎn)抵押權(quán)人的效力 （一）對(duì)抵押物的保全權(quán) 抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押物價(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。 （二）抵押權(quán)的處分權(quán) 抵押權(quán)人可以將

15、抵押權(quán)拋棄、轉(zhuǎn)讓給第三人，或者以抵押權(quán)為他人提供擔(dān)保。 （三）優(yōu)先受償權(quán) 1、抵押權(quán)人優(yōu)先于無(wú)擔(dān)保的一般債權(quán)人受償 2、抵押權(quán)優(yōu)先于執(zhí)行權(quán) 已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被采取查封、扣押等財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力。3、先順位抵押權(quán)優(yōu)先于后順位抵押權(quán) 同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣(mài)、變賣(mài)抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規(guī)定清償： （1）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償； （2）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償； （3）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。 三、房地產(chǎn)抵押人的權(quán)利 1、對(duì)抵押物的占有權(quán) 2、對(duì)抵押物的處分權(quán) 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵

16、押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。 3、就抵押物價(jià)值剩余部分再次設(shè)定抵押的權(quán)利 4、抵押物的出租權(quán)二、房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)二、房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是指?jìng)鶛?quán)已屆滿(mǎn)清償期而沒(méi)有清償時(shí)，房地產(chǎn)抵押權(quán)人將抵押的房地產(chǎn)變價(jià)以滿(mǎn)足其債權(quán)得到優(yōu)先受償?shù)男袨椤?（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件 、房地產(chǎn)抵押實(shí)現(xiàn)的一般條件 （）房地產(chǎn)抵押權(quán)的有效存在。 （）債權(quán)已屆清償期而未受清償。 2、

17、房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的具體條件 （）債務(wù)履行期滿(mǎn)，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，債?wù)人又未能與抵押權(quán)人達(dá)成延期履行協(xié)議的。 （）抵押人死亡或者被宣告死亡而無(wú)人代為履行到期債務(wù)的，或者抵押人的合法繼承人、受遺贈(zèng)人拒絕履行到期債務(wù)的。 （）抵押人被依法宣告解散或者破產(chǎn)的。 （）抵押人違反法律的有關(guān)規(guī)定，擅自處分抵押房地產(chǎn)的。 （）抵押合同約定的其他情況。 （二）房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式 我國(guó)房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式有折價(jià)、變賣(mài)和拍賣(mài)三種。 （三）房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序（三）房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序 1、一般程序 （）協(xié)議 （）訴訟 2、劃撥的國(guó)有土地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)的特殊程序 在劃撥的國(guó)有土地使

18、用權(quán)上設(shè)定抵押，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，必須經(jīng)過(guò)兩個(gè)特殊程序： （1）拍賣(mài)該土地使用權(quán)時(shí)，必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批 （2）拍賣(mài)所得價(jià)款必須首先繳納應(yīng)繳的土地使用權(quán)出讓后，然后抵押權(quán)人才能優(yōu)先受償三、房地產(chǎn)抵押權(quán)的消滅三、房地產(chǎn)抵押權(quán)的消滅 （一）因被擔(dān)保債權(quán)消滅而消滅（一）因被擔(dān)保債權(quán)消滅而消滅 被擔(dān)保債權(quán)可因以下原因而消滅： 、債務(wù)人或第三人全部清償 、債務(wù)人對(duì)房地產(chǎn)抵押權(quán)人亦存在債權(quán)并符合抵銷(xiāo)條件時(shí)，其債權(quán)相互抵銷(xiāo)。 、房地產(chǎn)抵押權(quán)人與債務(wù)人因繼承、合并等而發(fā)生混同，房地產(chǎn)抵押權(quán)人與債務(wù)人稱(chēng)為一人 、房地產(chǎn)抵押權(quán)人在不損害第三人利益的情況下免除債務(wù)人的債務(wù) 、當(dāng)事人約定的其他原因 （二）因抵押的房地產(chǎn)滅失且無(wú)替代物而消滅（二）因抵押的房地產(chǎn)滅失且無(wú)替代物而消滅 （三）因房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)而消滅（三）因房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)而消滅 （四）因抵押房地產(chǎn)歸抵押權(quán)人所有而消滅（四）因抵押房地產(chǎn)歸抵押權(quán)人所有而消滅 某銀行與某廠擬簽訂借款合同，由某銀行向其貸款200萬(wàn)元，同時(shí)雙方商議由某廠將其以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)作為抵押。 請(qǐng)問(wèn)，以劃撥方