試用期案例及問題

1、1.試用期可以隨意解除勞動合同嗎？何某于2009年1月入職廣州某房地產(chǎn)公司任職行政人員，并簽訂了三年期的勞動合同，試用期六個月，月薪6000元。2009年5月，房地產(chǎn)公司向何某出具解除勞動合同通知書，理由是何某不符合公司的錄用條件，故予以辭退。何某認為自己遵守公司各項制度，工作認真負責(zé)，完全具備一個行政人員的工作能力。于是，何某便找公司討說法，公司負責(zé)人告知何某，雖然公司沒有證據(jù)證明不符合錄用條件，但何某還處于試用期，公司可以隨時解除勞動合同而無需任何理由。何某不服，遂向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，請求撤銷公司的決定，恢復(fù)雙方的勞動關(guān)系。本案的焦點在于，試用期內(nèi)用人單位是否可以隨意解除勞動關(guān)系

2、而無需任何理由。勞動合同法第二十一條規(guī)定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?！笨梢?，在試用期內(nèi)，用人單位并不是可以隨心所欲地解除勞動合同的，必須要符合一定的條件并向勞動者說明理由。勞動合同法第三十九條規(guī)定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單

3、位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！痹摲ǖ谒氖畻l第一、第二項規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”從以上規(guī)定可以看出，試用期內(nèi)用人單位可以解除勞動合同的理由還是比較多的，但在實踐中，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的，大多都是以勞動者不符合錄用條件為理由。而實際情況是，

4、很多用人單位都不會對錄用條件進行明確規(guī)定并告知勞動者，導(dǎo)致勞資雙方發(fā)生糾紛后對勞動者是否符合錄用條件產(chǎn)生較大爭議。在雙方?jīng)]有明確約定“錄用條件”的情況下，可以通過評估勞動者的工作能力是否基本符合勞動者所在的具體工作崗位的要求來認定勞動者是否符合錄用條件。例如本案中，何某任職的是行政人員，行政人員的職責(zé)通常是負責(zé)辦公室日常制度維護、管理；負責(zé)辦公室各部門后勤保障工作；負責(zé)行政文件的轉(zhuǎn)達與傳遞等。而在錄用條件不明確的情況下，何某只要基本可以把上述工作做到位就可以了。并且，司法實踐中還要求，用人單位評估勞動者是否符合錄用條件的，必須經(jīng)過一定的考核程序，若缺乏該考核程序，即使用人單位有證據(jù)證明勞動者不

5、符合錄用條件，也會因程序瑕疵而導(dǎo)致解除行為無效。本案中，房地產(chǎn)公司并沒有任何證據(jù)證明何某不符合錄用條件，因此，該解除行為應(yīng)被撤銷，地產(chǎn)公司應(yīng)與何某恢復(fù)勞動關(guān)系。另外還需要指出的是，用人單位以勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同的，必須在試用期內(nèi)提出。若超過試用期，用人單位是不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同的。在試用期內(nèi)，除勞動者有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。單項選擇題 2014年4月，趙某應(yīng)聘到甲公司工作，雙方口頭約定了一個月試用期，但未訂立書面勞動合同。關(guān)于雙方勞動關(guān)系建立的下

6、列表述中，正確的是（ ）。A、甲公司應(yīng)當(dāng)與趙某補簽勞動合同，雙方之間的勞動關(guān)系自合同補簽之日起建立 B、趙某與甲公司未訂立勞動合同，雙方之間未建立勞動關(guān)系 C、趙某與甲公司之間的勞動關(guān)系自趙某進入公司開始工作時建立 D、趙某與甲公司之間的勞動關(guān)系自試用期滿時建立2. 試用期不簽訂勞動合同違法嗎？我在去年9月被一家公司聘做營銷員，勞動報酬為基本工資和銷售業(yè)績工資構(gòu)成，經(jīng)理告訴我，公司規(guī)定對新招聘的員工試用期6個月，等試用期滿合格后，公司再決定是否簽訂勞動合同。我工作了一段時間后，感到銷售任務(wù)很難完成，很多同事沒等到試用期滿，就被辭退了。于是，我向經(jīng)理提出先簽訂勞動合同再試用的要求，經(jīng)理當(dāng)即拒絕。

7、請問：試用期不簽訂勞動合同違法嗎？勞動合同法第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。自你上班之日起，與用人單位建立了事實勞動關(guān)系。只要你在正常工作時間提供了勞動，用人單位就必須支付勞動報酬。根據(jù)勞動合同法第十一條的規(guī)定，用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

8、用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。原勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見第18條規(guī)定：“勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)?！?所以，根據(jù)江先生的陳述，在試用期內(nèi)用人單位未和你簽訂勞動合同的做法是違法的，你可以維護自己的權(quán)利。首先，你是可以要求支付雙倍工資的。根據(jù)法律規(guī)定，單位自用工之日起即與職工建立了勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。其次，自用工之日起超過一個月不滿一年未與你訂

9、立書面勞動合同的，你可以按照法律規(guī)定要求支付雙倍工資。再次，對于單位不依法簽訂勞動合同，在試用期內(nèi)你可以提出辭職，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。3. 離職兩月后又回來工作 “前東家”再次約定試用期是否違法？離職兩個月后，李晨（化名）再次簽約“前東家”，現(xiàn)有工作內(nèi)容與離職前完全相同，且之前已經(jīng)過了3個月的試用期，而重新簽訂的勞動合同中卻又約定了3個月的試用期。李晨認為公司重復(fù)約定試用期違反法律規(guī)定，因此將公司訴至法院，要求支付賠償金1.35萬元。一審判決駁回了李晨的訴訟請求，李晨不服并提出上訴。近日，上海市第一中級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判

10、。【案情回放】 2011年5月3日，李晨進入曙光公司工作，擔(dān)任研究顧問職務(wù)，雙方簽訂了勞動合同，約定試用期3個月。 2012年4月23日，李晨提出辭職，并簽署了離職結(jié)算單，與公司正式解除勞動關(guān)系。 2012年6月19日，李晨再次來到曙光公司工作，雙方重新簽訂了勞動合同。其中約定試用期為3個月，工作內(nèi)容則與離職之前相同。沒想到，重新簽約“前東家”還未滿3個月的試用期，李晨就因“不符合錄用條件”被解雇。 “兩次約定試用期違法，公司應(yīng)支付賠償金！”李晨向勞動人事爭議仲裁委員會提出申訴，要求曙光公司支付違法約定試用期賠償金1.35萬元。經(jīng)仲裁裁決，對該請求不予支持；李晨不服，向法院提起訴訟?！疽园刚f法

11、】 問：勞動者與用人單位重新簽訂勞動合同并再次約定試用期，是否違反勞動合同法關(guān)于“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規(guī)定？ 答：這一規(guī)定的前提條件是在“同一段勞動關(guān)系中”。因勞動者離職之后的工作技術(shù)和能力可能因身體條件、主觀意愿等發(fā)生變化而所有下降，因此在兩段不同的勞動關(guān)系中，同一用人單位面對同一勞動者，可以再次約定試用期。 本案中，雙方于2011年5月建立的勞動關(guān)系已因2012年4月李晨提出辭職而終結(jié)，同年6月曙光公司重新招錄李晨后，基于公司實際需要約定試用期，考察李晨是否符合錄用條件，并未違反法律規(guī)定。 中華人民共和國勞動合同法第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不

12、得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。離職員工，又回原單位工作，雙方在簽訂勞動合同時可以再次約定試用期。4. 單獨約定試用期”無效 勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。用人單位不能以試用期不符合錄用條件解除勞動合同單獨約定試用期的勞動合同大量存在，是因為勞動關(guān)系中勞動者

13、的弱勢地位造成的。有些用人單位為了達到不繳或少繳費（養(yǎng)老、失業(yè)和醫(yī)療保險費）、壓低勞動者的報酬（所謂試用期）、低成本輪換使用勞動力的目的，常常利用這種手法來侵害勞動者的合法權(quán)益試用期不是勞動合同中的法定條款，可以約定也可以不約定。而如果約定試用期，則只能在勞動合同中約定，勞動合同是試用期存在的前提條件；不允許只簽訂試用期合同，而不簽訂勞動合同。這樣簽訂的“試用期合同”是違法的、無效的。單獨約定試用期的勞動合同無效，是一種相對無效，是指“試用期滿，合同即告終止”這種約定無效，不影響對雙方勞動關(guān)系的確認和勞動關(guān)系的繼續(xù)存在?！霸囉闷凇眱?nèi)出了意外事故2012年9月1日，段某到邯鄲縣某無縫鋼管制造公司

14、上班，上班伊始雙方簽訂了一份新聘員工分配通知及試用期評定表，約定段某從當(dāng)天起到一車間加熱爐工作，試用期為3個月。9月15日雙方重新簽訂試用期評定表，約定段某到二車間煤氣爐做上煤工作，試用期仍為3個月。11月11日7時許，段某在上班途中行至公司門口時發(fā)生交通事故，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。段某之子向公司索求工傷賠償，公司表示，11月5日公司已經(jīng)將段某辭退，雙方不存在勞動關(guān)系。2013年1月，邯鄲縣勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決書，裁決該公司和段某生前存在勞動關(guān)系。邯鄲縣法院支持了這一仲裁。該公司不服判決，提起上訴。公司認為，段某經(jīng)試用不合格，又經(jīng)調(diào)換崗位仍不能勝任，公司將其辭退，程序并無不當(dāng)，因此請求

15、判定雙方不存在勞動關(guān)系。邯鄲中院二審認定，關(guān)于該公司與段某是否解除勞動關(guān)系的問題，按照合同法相關(guān)規(guī)定，用工單位與勞動者建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，且在勞動合同中不得單獨約定試用期，雙方根據(jù)試用期評定表約定的試用期不成立，該公司與段某自2012年9月1日起建立勞動關(guān)系，該期限應(yīng)視為勞動合同期限。此外，雖然該公司提出在段某出事前幾天(2012年11月5日)已經(jīng)向其下達了辭退通知書，但公司無法證明該辭退通知書已送達到段某本人，因此不予認定。最終，法院認定雙方存在勞動關(guān)系。4. 續(xù)簽勞動合同及換崗可以再次約定試用期嗎？李小姐一直在一家醫(yī)藥公司擔(dān)任銷售工作，銷售業(yè)績很不錯。前不久，李小姐與醫(yī)藥公

16、司簽訂的為期兩年的勞動合同馬上到期，公司人力資源部通知李小姐：“由于你工作出色，公司決定與你續(xù)簽勞動合同。同時，從下個月開始，公司將升任你為市場主管。按照公司的規(guī)定，新上任人員必須有半年的試用期?！彪m然覺得續(xù)約還要半年的試用期有些不妥，但聽到自己升職的消息，李小姐還是很高興。她與公司重新簽訂了一份為期3年的勞動合同，并約定了半年的試用期。未曾想到，做銷售是一把好手的李小姐在市場方面卻英雄無用武之地，沒有做出成績。更糟糕的是，幾次新產(chǎn)品的宣傳推廣組織工作也出現(xiàn)差錯。于是，醫(yī)藥公司以李小姐在試用期內(nèi)表現(xiàn)不符合錄用條件為由解除了與她的勞動合同。對此，李小姐不服氣，申請勞動仲裁。李小姐認為，自己與醫(yī)藥

17、公司重新簽訂的合同是續(xù)簽，不存在試用期，也就沒有“試用期不合格”一說。醫(yī)藥公司對此做出的解釋是：公司早有文件規(guī)定，工作崗位發(fā)生變化的可以再次約定試用期。勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理后認為，李小姐與公司于重新簽訂的合同屬于續(xù)簽。根據(jù)勞動法和勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，“勞動合同期滿，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以續(xù)訂勞動合同。續(xù)訂勞動合同不得約定試用期?！币虼耍瑹o論同一勞動者的工作崗位是否發(fā)生變化，續(xù)訂勞動合同都不能約定試用期。所以，醫(yī)藥公司和李小姐約定半年的試用期無效。公司不得以“試用期內(nèi)表現(xiàn)不合格”為由解除與李小姐的勞動合同。5. “試用期中止”要符合法律規(guī)定某企業(yè)剛與一位新員工簽訂一年期限的勞動合同，約定了

18、2個月的試用期，未料一天晚上他從家里的樓梯摔了下來，腳骨折了，請了3個月的病假。企業(yè)HR說：“現(xiàn)在不是我們不對他進行考核，而是他不來上班，我們沒有辦法考核。可不可以把試用期時間延長，延到他病假結(jié)束？”但是勞動合同法規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。而且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。對于以上企業(yè)遇到的情況，在有的地方可以根據(jù)法律法規(guī)直接中止試用期。如江蘇省勞動合同條例第15條規(guī)定：“勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)

19、療期內(nèi)，試用期中止?！痹谟械牡胤娇梢噪p方依法約定中止試用期。上海市勞動合同條例第26條規(guī)定，有法律、法規(guī)規(guī)定的或者勞動合同約定的其他情形，勞動合同中止履行。雙方可以把江蘇省勞動合同條例第15條的內(nèi)容在勞動合同中或雙方協(xié)議中進行約定。1、只簽定單獨的試用協(xié)議是否有效？答：勞動合同法規(guī)定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。因此，只簽定單獨的試用協(xié)議無效，約定的試用期限為勞動合同期限，而且還白白浪費了一次固定期限勞動合同。2、用人單位與員工口頭約定入職后試用期為1個月，但未簽定書面勞動合同，是否有效？答：勞動合同法規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。因此沒有簽定書面勞動合同的

20、，雙方口頭約定的試用期無效，視為雙方未約定試用期。3、用人單位在入職登記表或員工手冊中記載入職后試用期為1個月，但未簽定書面勞動合同，是否有效？答：勞動合同法規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。因此沒有簽定書面勞動合同的，僅憑借在入職登記表或員工手冊中記載了試用期為1個月，該記載無效，視為雙方未約定試用期。4、試用期內(nèi)是否需要繳納社會保險？答：因為試用期是勞動合同的有效期，應(yīng)當(dāng)被計算在勞動合同的履行期內(nèi)，在勞動合同期限內(nèi)必須繳納社會保險，因此，試用期必須繳納社會保險。5、員工在試用期內(nèi)患病能否享受醫(yī)療期？答：因為試用期是勞動合同的有效期，應(yīng)當(dāng)被計算在勞動合同的履行期內(nèi)。因此勞動者在試用期內(nèi)單位應(yīng)

21、當(dāng)為勞動者辦理醫(yī)療保險并繳納醫(yī)療保險費。勞動者在患病時自然也可以享受醫(yī)療期和醫(yī)療期的福利待遇。6、重新入職單位或換崗的員工，能否再次約定試用期？答：勞動合同法規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此，重新入職單位或換崗的員工，不能再次約定試用期。7、勞動合同期限1年，約定了2個月的試用期，在試用期滿前，因員工試用不合格，公司經(jīng)與員工協(xié)商一致，簽定了變更協(xié)議，將勞動合同期限變更為3年，試用期限變更為6個月。如此做法是否合法？（也就是試用期能否合法延長）答：勞動合同法規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此，即使雙方同意變更勞動合同的相關(guān)條款（期限和試用期限）并簽定書面

22、的變更協(xié)議，也屬于再次約定了試用期，違反了法律的規(guī)定，因此，該做法違法。 8、員工在試用期內(nèi)患病，試用期能否延長？答：勞動合同法規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此，試用期延長屬于再次約定試用期，應(yīng)為無效。 9、女員工在試用期內(nèi)懷孕請長期病假，用人單位是否可以解除勞動合同，對此應(yīng)如何應(yīng)對？答：勞動合同法規(guī)定：女職工在三期內(nèi)，用人單位不能依照勞動合同法第40條、41條的規(guī)定解除勞動合同。因此，用人單位應(yīng)在錄用條件中列明“在試用期內(nèi)員工因懷孕致使工作無法進行的，視為不符合錄用條件”，如此操作可降低風(fēng)險。另外：應(yīng)對女員工三期，最好的辦法是讓女員工提出辭職。再好的制度，都會因為員工的

23、舉報、仲裁和訴訟讓HR很被動。10、員工在試用期內(nèi)患病請長期病假，用人單位是否可以解除勞動合同，對此應(yīng)如何應(yīng)對？答：勞動合同法規(guī)定：用人單位在醫(yī)療期內(nèi)不能依照勞動合同法第40條、41條的規(guī)定解除勞動合同。即使醫(yī)療期滿，用人單位也不能立即解除勞動合同，需滿足法定的條件。因此，員工在試用期內(nèi)患病，用人單位不能解除勞動合同。對此，用人單位應(yīng)在錄用條件中列明“在試用期內(nèi)員工因病致使工作無法進行的，視為不符合錄用條件”，如此操作可降低風(fēng)險。11、試用期滿后，用人單位能否還以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同？答：勞動部辦公廳對關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示的復(fù)函（勞辦發(fā)19

24、9516號）規(guī)定：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。12、用人單位在試用期內(nèi)能否隨意辭退員工？答：根據(jù)勞動合同法規(guī)定：在試用期中，除勞動者有以下法定情形外，用人單位不得解除勞動合同：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5、勞動者以欺詐、脅迫手段或者趁人之危，使用人單位在違背真實意思的情形下訂立勞動合同而致勞動合同無

25、效的；6、被依法追究刑事責(zé)任的；7、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。因此，用人單位在試用期不能隨意解除勞動合同，如要解除勞動合同時，用人單位負有舉證義務(wù)，需舉證證明勞動者具有上述法定情形。13、用人單位在試用期內(nèi)以員工不符合錄用條件辭退員工需要具備哪些條件？答：第一，需要用人單位在招錄用員工時向員工明確具體的錄用條件是什么；第二，需要向勞動者明示考核依據(jù)和考核辦法；第三，是要有具體的考核行為，得出考核結(jié)果；第四、考核行為必須在試用期屆滿之前作出；第五、辭退行為必須在試用期屆滿之前做出；第六、辭退通知書在試用期屆滿之前送達員工。符合以上條件的，用人單位可以解除勞動合同，而不是任由用人單位解釋員工試用期是否符合錄用條件或在試用期滿后才考核或在試用期滿后才通知辭退。要滿足上述條件，用人單位必須規(guī)范自身的用工行為，健全自身的規(guī)章制度，否則，將面臨很大的用工風(fēng)險。14、勞動者在試用期內(nèi)能否隨時解除勞動合同？（能否書面約定限制勞動者在試用期內(nèi)的辭職權(quán)利？）答：勞動者在試用期內(nèi)提前三天通知用人單位后可以解