擔保業(yè)務(wù)綜合法律實物

1、擔保業(yè)務(wù)綜合法律擔保業(yè)務(wù)綜合法律風險實務(wù)風險實務(wù) 王王 彤彤課程大綱課程大綱申保人主體范圍申保人主體范圍反擔保措施方案的法律風險管理反擔保措施方案的法律風險管理反擔保方式法律風險管理反擔保方式法律風險管理一、一、申保人主體范圍申保人主體范圍一、申保人資格法律風險一、申保人資格法律風險 因我公司從事主營業(yè)務(wù)為因我公司從事主營業(yè)務(wù)為“融資擔保融資擔保”，故貸款通則中規(guī)，故貸款通則中規(guī)范的借款主體即成為公司的服務(wù)對象。受保人是指在融資活動中，在我范的借款主體即成為公司的服務(wù)對象。受保人是指在融資活動中，在我公司的擔保下，以自身的信用或財產(chǎn)或以第三人的信用或財產(chǎn)向我公司公司的擔保下，以自身的信用或財產(chǎn)

2、或以第三人的信用或財產(chǎn)向我公司提供反擔保，從貸款人處取得借款的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶提供反擔保，從貸款人處取得借款的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶和自然人。包括：和自然人。包括： （一）經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記的企業(yè)法人。即依法注冊登（一）經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記的企業(yè)法人。即依法注冊登記成立并有效存續(xù)的有限責任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、中記成立并有效存續(xù)的有限責任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、中外合資（合作）經(jīng)營企業(yè)、國有企業(yè)、集體企業(yè)。外合資（合作）經(jīng)營企業(yè)、國有企業(yè)、集體企業(yè)。 （二）主管機關(guān)核準登記的事業(yè)法人。事業(yè)單位法人必須經(jīng)縣級（二）主管機關(guān)核準登記的事業(yè)法

3、人。事業(yè)單位法人必須經(jīng)縣級以上各級人民政府機構(gòu)編制管理機關(guān)所屬的登記管理機關(guān)登記，具有獨以上各級人民政府機構(gòu)編制管理機關(guān)所屬的登記管理機關(guān)登記，具有獨立的法人資格。立的法人資格。 （三）其他經(jīng)濟組織。指合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，（三）其他經(jīng)濟組織。指合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。包括合伙組織、法人依法設(shè)立的分支機構(gòu)但又不具備法人資格的組織。包括合伙組織、法人依法設(shè)立的分支機構(gòu)等。等。 （四）個體工商戶。有經(jīng)營能力的公民，依照法規(guī)經(jīng)工商行政（四）個體工商戶。有經(jīng)營能力的公民，依照法規(guī)經(jīng)工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。管理部門登記，從事工

4、商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。 （五）自然人。指具有中華人民共和國國籍的具有完全民事（五）自然人。指具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。即須是具有中華人民共和國國籍年滿行為能力的自然人。即須是具有中華人民共和國國籍年滿1818周歲以上精周歲以上精神狀態(tài)正常的或神狀態(tài)正常的或1616周歲以上不滿周歲以上不滿1818周歲但以自已勞動收入為生活來源的周歲但以自已勞動收入為生活來源的視為完全民事行為能力人視為完全民事行為能力人。 需要注意的是，因國家機關(guān)法人、社會團體法人不具備需要注意的是，因國家機關(guān)法人、社會團體法人不具備貸款通則規(guī)定借款人主體資格，故也應(yīng)不具備我公司申保資格。原因貸款

5、通則規(guī)定借款人主體資格，故也應(yīng)不具備我公司申保資格。原因為：國家機關(guān)是依據(jù)組織法規(guī)定的機構(gòu)設(shè)置程序經(jīng)各級人民代表大為：國家機關(guān)是依據(jù)組織法規(guī)定的機構(gòu)設(shè)置程序經(jīng)各級人民代表大會批準產(chǎn)生；社會團體是依據(jù)社會團體登記管理條例，經(jīng)社會團體會批準產(chǎn)生；社會團體是依據(jù)社會團體登記管理條例，經(jīng)社會團體登記管理機關(guān)登記，完成獲得法人資格的法定程序。兩者都不是法律所登記管理機關(guān)登記，完成獲得法人資格的法定程序。兩者都不是法律所規(guī)定的規(guī)定的“經(jīng)工商行政管理機關(guān)（或主管機關(guān)）核準登記的企（事）業(yè)法經(jīng)工商行政管理機關(guān)（或主管機關(guān)）核準登記的企（事）業(yè)法人人”，因此不具有貸款通則所要求的借款人條件。，因此不具有貸款通則

6、所要求的借款人條件。 二、二、申保人分類法律風險管理申保人分類法律風險管理 （一）按受保人內(nèi)外資性質(zhì)分類。（一）按受保人內(nèi)外資性質(zhì)分類。 分為內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)（包括中外合資企業(yè)、中外分為內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)（包括中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)）。合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)）。 1 1、內(nèi)資企業(yè)。內(nèi)資企業(yè)是以國有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)、內(nèi)資企業(yè)。內(nèi)資企業(yè)是以國有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)、國內(nèi)個人資產(chǎn)創(chuàng)辦的企業(yè)。包括國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)國內(nèi)個人資產(chǎn)創(chuàng)辦的企業(yè)。包括國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、股份企業(yè)和其他經(jīng)濟組織六類。對內(nèi)資企業(yè)來說，、聯(lián)營企業(yè)、股份企業(yè)和其他經(jīng)濟組織六類。對內(nèi)資企業(yè)來說，

7、法律風險的主要審查的內(nèi)容包括：法律風險的主要審查的內(nèi)容包括： （1 1）法人及受保主體的資格。需提交營業(yè)執(zhí)照、稅）法人及受保主體的資格。需提交營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機構(gòu)代碼證、貸款卡（證）等證明文件來確定務(wù)登記證、組織機構(gòu)代碼證、貸款卡（證）等證明文件來確定。 （2 2）從事特殊行業(yè)的法人除提供（）從事特殊行業(yè)的法人除提供（1 1）條規(guī)定件外，）條規(guī)定件外，還必須提供其從事特殊行業(yè)資質(zhì)、生產(chǎn)許可證等國家有權(quán)機關(guān)頒還必須提供其從事特殊行業(yè)資質(zhì)、生產(chǎn)許可證等國家有權(quán)機關(guān)頒發(fā)的證明文件。另外，企業(yè)的注冊資本金的入資及繳納情況也需發(fā)的證明文件。另外，企業(yè)的注冊資本金的入資及繳納情況也需一并審查，以

8、確保企業(yè)的還貸信用。一并審查，以確保企業(yè)的還貸信用。 2 2、外資企業(yè)。、外資企業(yè)。（1 1）中外合資經(jīng)營企業(yè)：外商在企業(yè)注冊資中有比例有法定要求，）中外合資經(jīng)營企業(yè)：外商在企業(yè)注冊資中有比例有法定要求，外國投資者的出資比例一般不低于外國投資者的出資比例一般不低于25%25%；企業(yè)采取有限責任的組織形；企業(yè)采取有限責任的組織形式，故此種合營稱為股權(quán)式合營。著重關(guān)注的是：一是合營個業(yè)成式，故此種合營稱為股權(quán)式合營。著重關(guān)注的是：一是合營個業(yè)成立的批準文件；二是合營雙方的協(xié)議和公司章程；三是合營企業(yè)符立的批準文件；二是合營雙方的協(xié)議和公司章程；三是合營企業(yè)符合國家法律規(guī)定的注冊資本認購的比例和繳納

9、情況。（合國家法律規(guī)定的注冊資本認購的比例和繳納情況。（2 2）中外合作）中外合作經(jīng)營企業(yè)：外商在企業(yè)注冊資本中的股份無強制性要求；企業(yè)采取經(jīng)營企業(yè)：外商在企業(yè)注冊資本中的股份無強制性要求；企業(yè)采取靈活的組織管理、利潤分配、風險負擔方式，此種合營稱為契約式靈活的組織管理、利潤分配、風險負擔方式，此種合營稱為契約式合營。（合營。（3 3）外商獨資企業(yè)。全部資本都由外國投資者擁有的企業(yè)。）外商獨資企業(yè)。全部資本都由外國投資者擁有的企業(yè)。 （二）按受保人組織形式分類（二）按受保人組織形式分類 根據(jù)國家法律規(guī)定，按照企業(yè)法人的性質(zhì)、機構(gòu)組織根據(jù)國家法律規(guī)定，按照企業(yè)法人的性質(zhì)、機構(gòu)組織形式等不同，可以

10、對不同受保人做如下分類。即有限責任公司、形式等不同，可以對不同受保人做如下分類。即有限責任公司、股份有限公司、個體工商戶、合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)等。股份有限公司、個體工商戶、合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)等。 1 1、有限責任公司。股東以其所認繳的出資額對公司、有限責任公司。股東以其所認繳的出資額對公司承擔有限責任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔責任的經(jīng)濟組織承擔有限責任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔責任的經(jīng)濟組織。 2 2、股份有限公司。又稱股份公司，是指公司資本為、股份有限公司。又稱股份公司，是指公司資本為股份所組成的公司，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任的股份所組成的公司，股東以其認購的股份為限對公司

11、承擔責任的企業(yè)法人。設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當有企業(yè)法人。設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當有2 2人以上人以上500500以下為發(fā)起人以下為發(fā)起人. . 3 3、上市公司。是指所發(fā)行的股票經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的、上市公司。是指所發(fā)行的股票經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的證券管理部門批準在證券所上市交易所上市的股份有限公司。非證券管理部門批準在證券所上市交易所上市的股份有限公司。非上市公司，是指其股票沒有上市和沒有在證券所交易的股份有限上市公司，是指其股票沒有上市和沒有在證券所交易的股份有限公司。公司。 4 4、個體工商戶。個體工商戶條例規(guī)定：個體工商戶、個體工商戶。個體工商戶條例規(guī)定：個體工商戶可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。個體

12、工商戶個人經(jīng)營的，其債務(wù)可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。個體工商戶個人經(jīng)營的，其債務(wù)以個人財產(chǎn)承擔，相關(guān)法律文書應(yīng)由個體工商戶本人簽名確認；家以個人財產(chǎn)承擔，相關(guān)法律文書應(yīng)由個體工商戶本人簽名確認；家庭經(jīng)營的，債務(wù)以家庭財產(chǎn)承擔，應(yīng)要求參加經(jīng)營的全體家庭成員庭經(jīng)營的，債務(wù)以家庭財產(chǎn)承擔，應(yīng)要求參加經(jīng)營的全體家庭成員書面確認共同承擔責任。重點審查關(guān)注其營業(yè)執(zhí)照、生產(chǎn)許可證、書面確認共同承擔責任。重點審查關(guān)注其營業(yè)執(zhí)照、生產(chǎn)許可證、特殊資質(zhì)證明文件等以及個體工商戶的經(jīng)營形式，以哪些財產(chǎn)作為特殊資質(zhì)證明文件等以及個體工商戶的經(jīng)營形式，以哪些財產(chǎn)作為償還貸款的基礎(chǔ)。償還貸款的基礎(chǔ)。 5 5、合伙企業(yè)。合

13、伙企業(yè)是指在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙、合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是指在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任的營利性組織。對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任的營利性組織。 對合伙企業(yè)法律風險審查，主要把握合伙協(xié)議，關(guān)注合對合伙企業(yè)法律風險審查，主要把握合伙協(xié)議，關(guān)注合伙的組織形式、合伙出資的形式和出資總額、各合伙人的主要經(jīng)營伙的組織形式、合伙出資的形式和出資總額、各合伙人的主要經(jīng)營模式等問題。模式等問題。 合伙企業(yè)法規(guī)定了普通合伙、特殊的普通合同和有限合伙等合合伙企業(yè)法規(guī)定了普通

14、合伙、特殊的普通合同和有限合伙等合伙形式，合伙企業(yè)的組織形式以及其出資情況是金融業(yè)收回貸款的經(jīng)伙形式，合伙企業(yè)的組織形式以及其出資情況是金融業(yè)收回貸款的經(jīng)濟基礎(chǔ)。應(yīng)掌握以下概念：濟基礎(chǔ)。應(yīng)掌握以下概念： 合伙企業(yè)。指兩人以上（包括自然人、法人和其他組織）在合伙企業(yè)。指兩人以上（包括自然人、法人和其他組織）在契約的基礎(chǔ)上成立共同經(jīng)營關(guān)系所形成的某種是從事生產(chǎn)、流通或服契約的基礎(chǔ)上成立共同經(jīng)營關(guān)系所形成的某種是從事生產(chǎn)、流通或服務(wù)活動的主體。合伙企業(yè)分為兩種，一為普通合伙，是常態(tài)；一為有務(wù)活動的主體。合伙企業(yè)分為兩種，一為普通合伙，是常態(tài)；一為有限合伙，屬特殊類型。限合伙，屬特殊類型。 設(shè)立合伙企

15、業(yè)，應(yīng)當具備下列條件：設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當具備下列條件： 1 1、有兩個以上合伙人。具有民事行為能力的自然人、企、有兩個以上合伙人。具有民事行為能力的自然人、企業(yè)法人都可以成為合伙人。但為了保護國有資產(chǎn)不流失以及防止公共業(yè)法人都可以成為合伙人。但為了保護國有資產(chǎn)不流失以及防止公共利益受損，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單利益受損，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。位、社會團體不得成為普通合伙人。2 2、有書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議、有書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議是合伙成立的法律基礎(chǔ)，是調(diào)整合伙人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)是合伙成立的法律基礎(chǔ)

16、，是調(diào)整合伙人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)部法律文件，僅具有對內(nèi)的效力，只能約束合伙人。部法律文件，僅具有對內(nèi)的效力，只能約束合伙人。 3 3、有合伙人、有合伙人認繳或者實際繳付的出資。認繳或者實際繳付的出資。 4 4、有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所。、有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所。 5 5、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 有限合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人有限合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，有限合伙人對組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，有限合伙人對其認繳的出資額為限對合

17、伙企業(yè)債務(wù)承擔責任。其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責任。包括以下幾個方面：包括以下幾個方面： 1、基本資料。（、基本資料。（1）內(nèi)資企業(yè)需提交：一是經(jīng)最新）內(nèi)資企業(yè)需提交：一是經(jīng)最新1年年檢合格的年年檢合格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（副本）；二是經(jīng)最新一年年檢合格的組織機構(gòu)代碼企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（副本）；二是經(jīng)最新一年年檢合格的組織機構(gòu)代碼證；三是公司章程。（證；三是公司章程。（2）中外合資經(jīng)營企業(yè)或外資企業(yè)需提交：一是經(jīng)）中外合資經(jīng)營企業(yè)或外資企業(yè)需提交：一是經(jīng)最新最新1年年檢合格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（副本）；二是經(jīng)最新一年年檢合年年檢合格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（副本）；二是經(jīng)最新一年年檢合格的組織機

18、構(gòu)代碼證；三是公司章程；四是外商投資企業(yè)批準證書。（格的組織機構(gòu)代碼證；三是公司章程；四是外商投資企業(yè)批準證書。（3）事業(yè)單位需提交：一是經(jīng)最新事業(yè)單位需提交：一是經(jīng)最新1年年檢合格的事業(yè)單位法人證書；二是經(jīng)年年檢合格的事業(yè)單位法人證書；二是經(jīng)最新一年年檢合格的組織機構(gòu)代碼證；三是單位章程；四是主管或開辦最新一年年檢合格的組織機構(gòu)代碼證；三是單位章程；四是主管或開辦單位的批復(fù)成立文件單位的批復(fù)成立文件。（4）香港法人需提交：經(jīng)中華人民共和國司法部）香港法人需提交：經(jīng)中華人民共和國司法部授權(quán)的香港委托公證人公證的公司商業(yè)登記及合法存續(xù)的證明文件和公授權(quán)的香港委托公證人公證的公司商業(yè)登記及合法存續(xù)

19、的證明文件和公司章程文件。（司章程文件。（5）外國法人需提交：一是公司成立的相關(guān)登記注冊文件；）外國法人需提交：一是公司成立的相關(guān)登記注冊文件；二是公司所在國公證機構(gòu)出具的公證文件；三是我國駐所在國使領(lǐng)館出二是公司所在國公證機構(gòu)出具的公證文件；三是我國駐所在國使領(lǐng)館出具的認證文件。具的認證文件。 三三、審查受保人法律風險所需文件資審查受保人法律風險所需文件資料料 2、特殊行業(yè)資質(zhì)證明。、特殊行業(yè)資質(zhì)證明。除審查基本資料外，對于特殊行業(yè)還需要審查其資質(zhì)證明（包手除審查基本資料外，對于特殊行業(yè)還需要審查其資質(zhì)證明（包手杖但不限于以下幾類）有：電力行業(yè)發(fā)電業(yè)務(wù)許可證；從事城市杖但不限于以下幾類）有：

20、電力行業(yè)發(fā)電業(yè)務(wù)許可證；從事城市供水、供熱、供氣、公共交通、污水處理、垃圾處理等級行業(yè)的特許供水、供熱、供氣、公共交通、污水處理、垃圾處理等級行業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)；房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)；建筑企業(yè)資質(zhì)；醫(yī)藥行業(yè)或信息技術(shù)行業(yè)經(jīng)營權(quán)；房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)；建筑企業(yè)資質(zhì)；醫(yī)藥行業(yè)或信息技術(shù)行業(yè)相關(guān)資質(zhì)。有關(guān)證件必須有有效期內(nèi)。相關(guān)資質(zhì)。有關(guān)證件必須有有效期內(nèi)。 3、公司成立或注冊資本變更時的驗資報告。、公司成立或注冊資本變更時的驗資報告。 4、決議性文件。根據(jù)公司章程或事業(yè)單位成立文件規(guī)定，借款主、決議性文件。根據(jù)公司章程或事業(yè)單位成立文件規(guī)定，借款主體申請融資擔保，應(yīng)向我公司提供符合章程或批復(fù)規(guī)定的、有權(quán)機構(gòu)體申

21、請融資擔保，應(yīng)向我公司提供符合章程或批復(fù)規(guī)定的、有權(quán)機構(gòu)批準公司申請融資擔保的相關(guān)股東會（大會）或董事會決議。批準公司申請融資擔保的相關(guān)股東會（大會）或董事會決議。 （一）關(guān)注受保人公司章程必須完整有效（一）關(guān)注受保人公司章程必須完整有效 新公司法實施后，公司章程法律審查的重要性日漸顯現(xiàn)。公司新公司法實施后，公司章程法律審查的重要性日漸顯現(xiàn)。公司章程是公司成立的行為要件，是公司的內(nèi)部憲法，是公司對外的信譽證章程是公司成立的行為要件，是公司的內(nèi)部憲法，是公司對外的信譽證明，是公司的自治規(guī)范。在審查中應(yīng)當注意：明，是公司的自治規(guī)范。在審查中應(yīng)當注意： 1 1、確保受保人公司章程的真實性和有效性。、

22、確保受保人公司章程的真實性和有效性。 一是要注意受保人提供的公司章程是否最新修改的，特別是股東及一是要注意受保人提供的公司章程是否最新修改的，特別是股東及持股比例、股東會、董事會決議程序等重要內(nèi)容是否有過修改；二是就持股比例、股東會、董事會決議程序等重要內(nèi)容是否有過修改；二是就章程的有效性而言，公司法規(guī)定有限責任公司股東應(yīng)當在公司章程章程的有效性而言，公司法規(guī)定有限責任公司股東應(yīng)當在公司章程上簽名、蓋章，必要時可到受保人注冊登記地工商行政管理部門進行查上簽名、蓋章，必要時可到受保人注冊登記地工商行政管理部門進行查詢。詢。2、關(guān)注受保人公司章程對融資擔保事項的相關(guān)規(guī)定、關(guān)注受保人公司章程對融資擔

23、保事項的相關(guān)規(guī)定公司法規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表公司法規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程?；蛘邲Q議內(nèi)容違反公司章程的，決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程。或者決議內(nèi)容違反公司章程的，四、受保主體法律風險審查中關(guān)注重點四、受保主體法律風險審查中關(guān)注重點 股東可以自決計作出之日起股東可以自決計作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。因此，公日內(nèi)，請求人民法院撤銷。因此，公司在審查時要特別關(guān)注受保人公司章程關(guān)于融資擔?；蚍磽５葲Q議事項司在審查時要特別關(guān)注受保人公司章程關(guān)于融資擔?；蚍磽５葲Q議事項的決議程序、表決方式等內(nèi)容，確

24、保受保人公司作出的相關(guān)決議文件符合的決議程序、表決方式等內(nèi)容，確保受保人公司作出的相關(guān)決議文件符合公司章程約定。公司章程約定。（二）關(guān)注受保人證照的年檢情況及公司基本情況的變更企業(yè)年檢制（二）關(guān)注受保人證照的年檢情況及公司基本情況的變更企業(yè)年檢制度是工商形成部門對企業(yè)資質(zhì)的復(fù)核行為，企業(yè)年檢通過表明該企業(yè)可以度是工商形成部門對企業(yè)資質(zhì)的復(fù)核行為，企業(yè)年檢通過表明該企業(yè)可以進行次年的企業(yè)經(jīng)營活動，企業(yè)年檢不通過表明該企業(yè)不能進行次年的經(jīng)進行次年的企業(yè)經(jīng)營活動，企業(yè)年檢不通過表明該企業(yè)不能進行次年的經(jīng)營活動，不經(jīng)過年檢的企業(yè)在法律上不具有合法的主體資格。營活動，不經(jīng)過年檢的企業(yè)在法律上不具有合法的

25、主體資格。（三）關(guān)注受保人的經(jīng)營期限是否能夠覆蓋擔保債權(quán)期限（三）關(guān)注受保人的經(jīng)營期限是否能夠覆蓋擔保債權(quán)期限。（四）關(guān)注受保人股東認繳出資金出（四）關(guān)注受保人股東認繳出資金出。（五）關(guān)注受保人及其股東的信用（五）關(guān)注受保人及其股東的信用。課程大綱課程大綱申保人主體范圍申保人主體范圍反擔保措施方案的法律風險管理反擔保措施方案的法律風險管理反擔保方式法律風險管理反擔保方式法律風險管理 依貸款通則規(guī)定，我國貸款體系分為信用貸款、擔保貸款和票依貸款通則規(guī)定，我國貸款體系分為信用貸款、擔保貸款和票據(jù)貼現(xiàn)。除委托貸款以外，商業(yè)銀行發(fā)放的貸款借款人應(yīng)當向貸款人提據(jù)貼現(xiàn)。除委托貸款以外，商業(yè)銀行發(fā)放的貸款借

26、款人應(yīng)當向貸款人提供擔保，擔保的方式為保證、抵押、質(zhì)押。為此，在具體貸款業(yè)務(wù)的操供擔保，擔保的方式為保證、抵押、質(zhì)押。為此，在具體貸款業(yè)務(wù)的操作中，貸款通則、商業(yè)銀行法貸款的擔保提出了硬性規(guī)定，形作中，貸款通則、商業(yè)銀行法貸款的擔保提出了硬性規(guī)定，形成了我國銀行貸款中的以擔保貸款為主，信用貸款為輔的格局。成了我國銀行貸款中的以擔保貸款為主，信用貸款為輔的格局。 我國法律對于擔保貸款的規(guī)定除了體現(xiàn)在貸款通則、商業(yè)銀我國法律對于擔保貸款的規(guī)定除了體現(xiàn)在貸款通則、商業(yè)銀行法、暫行辦法中關(guān)于擔保貸款要求外，主要是由擔保法、行法、暫行辦法中關(guān)于擔保貸款要求外，主要是由擔保法、物權(quán)法以及其司法解釋組成的體

27、系，形成了保證擔保貸款、抵押擔物權(quán)法以及其司法解釋組成的體系，形成了保證擔保貸款、抵押擔保貸款和質(zhì)押擔保貸款的規(guī)范系統(tǒng)。保貸款和質(zhì)押擔保貸款的規(guī)范系統(tǒng)。一、我國貸款擔保的法律制度體系一、我國貸款擔保的法律制度體系擔保法律制度的主要制度價值在于其能夠促進交易、保護債權(quán)。擔保法律制度的主要制度價值在于其能夠促進交易、保護債權(quán)。需掌握以下概念：需掌握以下概念： 1 1、保證貸款、保證貸款 保證是指主債當事人以外的第三人（保證人）與債權(quán)人約定，當保證是指主債當事人以外的第三人（保證人）與債權(quán)人約定，當主債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定（保證合同）履行債務(wù)或者主債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定（保證

28、合同）履行債務(wù)或者承擔責任的擔保方式。主要涉及的問題是保證人是否具有擔保代償能承擔責任的擔保方式。主要涉及的問題是保證人是否具有擔保代償能力，保證人是否具有擔保人主體資格，是否是國家機關(guān)、企業(yè)分支機力，保證人是否具有擔保人主體資格，是否是國家機關(guān)、企業(yè)分支機構(gòu)或者職能部門等問題。保證可以分為一般保證和連帶責任保證。構(gòu)或者職能部門等問題。保證可以分為一般保證和連帶責任保證。2、抵押貸款、抵押貸款 抵押一般針對土地、房屋等不動產(chǎn)以及機器設(shè)備、交通運輸工具抵押一般針對土地、房屋等不動產(chǎn)以及機器設(shè)備、交通運輸工具等大宗動產(chǎn)，這些財產(chǎn)為抵押人（債務(wù)人或第三人）所有，債權(quán)人在等大宗動產(chǎn)，這些財產(chǎn)為抵押人（

29、債務(wù)人或第三人）所有，債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)或者當事人約定的情形時，對這些財產(chǎn)進行處置并債務(wù)人不履行債務(wù)或者當事人約定的情形時，對這些財產(chǎn)進行處置并對價款享有優(yōu)先受償權(quán)。對價款享有優(yōu)先受償權(quán)。 抵押是一種不轉(zhuǎn)移占有的擔保方式，它的制度價值在于既可以保抵押是一種不轉(zhuǎn)移占有的擔保方式，它的制度價值在于既可以保證債權(quán)，促進交易，又可以使抵押財產(chǎn)在所有人或者經(jīng)營管理人的支證債權(quán)，促進交易，又可以使抵押財產(chǎn)在所有人或者經(jīng)營管理人的支 配配下繼續(xù)使用，發(fā)揮其社會資源的價值。對于抵押，其主要涉及的下繼續(xù)使用，發(fā)揮其社會資源的價值。對于抵押，其主要涉及的問題是抵押物的合法性、抵押權(quán)設(shè)立的主要方式（登記或者協(xié)

30、議）等。問題是抵押物的合法性、抵押權(quán)設(shè)立的主要方式（登記或者協(xié)議）等。 3 3、質(zhì)押貸款、質(zhì)押貸款 質(zhì)押一般是針對小宗的動產(chǎn)或者是權(quán)利，是指債務(wù)人或者第質(zhì)押一般是針對小宗的動產(chǎn)或者是權(quán)利，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或者權(quán)利移交給債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，三人將其動產(chǎn)或者權(quán)利移交給債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，當債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權(quán)人有權(quán)處當債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權(quán)人有權(quán)處置質(zhì)押財產(chǎn)，并就其價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。置質(zhì)押財產(chǎn)，并就其價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)押的標的主要是股權(quán)質(zhì)押分為動

31、產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)押的標的主要是股權(quán)、證券、商標專用權(quán)或者著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)、通過行政特許經(jīng)營取得的、證券、商標專用權(quán)或者著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)、通過行政特許經(jīng)營取得的收費權(quán)、基于協(xié)議取得的應(yīng)收賬款等財產(chǎn)性請求權(quán)等。收費權(quán)、基于協(xié)議取得的應(yīng)收賬款等財產(chǎn)性請求權(quán)等。 不論是保證擔保、抵押擔保和質(zhì)押擔保，擔保人不是任何主體都可不論是保證擔保、抵押擔保和質(zhì)押擔保，擔保人不是任何主體都可以充當?shù)男枰獫M足一定的條件。保證擔保的本質(zhì)是人保，是以保證人的以充當?shù)男枰獫M足一定的條件。保證擔保的本質(zhì)是人保，是以保證人的信用實現(xiàn)債權(quán)的。抵押和質(zhì)押主要是針對的是財產(chǎn)，財產(chǎn)是否能設(shè)定抵信用實現(xiàn)債權(quán)的。抵押和質(zhì)押主要是針

32、對的是財產(chǎn)，財產(chǎn)是否能設(shè)定抵（質(zhì)）押對是財產(chǎn)所有人或者經(jīng)營管理人是有一定的限制和要求的。這（質(zhì)）押對是財產(chǎn)所有人或者經(jīng)營管理人是有一定的限制和要求的。這就要求對擔保人的主體資格要有一定的認定條件：就要求對擔保人的主體資格要有一定的認定條件： （一）保證人的主體資格（一）保證人的主體資格 1 1、適格保證人的主體范圍。、適格保證人的主體范圍。（1）具有代為清償債務(wù)能力的法人。（）具有代為清償債務(wù)能力的法人。（2）具有代為清償債務(wù)能力的并）具有代為清償債務(wù)能力的并且依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)且依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)。（3）經(jīng)民政部

33、門核準登記的社會團體。從事經(jīng)營活動的社會團體可以為）經(jīng)民政部門核準登記的社會團體。從事經(jīng)營活動的社會團體可以為保證人，而以公益為目的的社會團體，由于其財產(chǎn)用途的專用性和財產(chǎn)保證人，而以公益為目的的社會團體，由于其財產(chǎn)用途的專用性和財產(chǎn)來源等原因不得成為保證人。（來源等原因不得成為保證人。（4）經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街）經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。（道、村辦企業(yè)。（5）具有代為清償債務(wù)能力的自然人。）具有代為清償債務(wù)能力的自然人。二、適格擔保人的主體范圍二、適格擔保人的主體范圍 （6）企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供）企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面

34、授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。保證。 實踐中，對保證人的主體資格的合法性這一形式要件的審查尤為實踐中，對保證人的主體資格的合法性這一形式要件的審查尤為重要，因為這將直接關(guān)系到保證合同是否有效。重要，因為這將直接關(guān)系到保證合同是否有效。 2、不得作為保證人的主體范圍。、不得作為保證人的主體范圍。 （1）國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或）國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。（者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。（2）學校、幼兒園、醫(yī)院等）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。（以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

35、（3）企業(yè)法人的分支機構(gòu)、）企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。（職能部門。（4）無權(quán)經(jīng)營外匯的擔保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入）無權(quán)經(jīng)營外匯的擔保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人，這類金融機構(gòu)、企業(yè)法人不能提供外匯擔的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人，這類金融機構(gòu)、企業(yè)法人不能提供外匯擔保。（保。（5）未經(jīng)國家外匯管理局批準的境外機構(gòu)或個人為境內(nèi)企業(yè)提）未經(jīng)國家外匯管理局批準的境外機構(gòu)或個人為境內(nèi)企業(yè)提供擔保。供擔保。 3 3、擔保人需具備代償能力。、擔保人需具備代償能力。 擔保人主體資格合法和擔保人是否具備代償能力是擔保人承擔擔保擔保人主體資格合法和擔保人是否具備代償能力是擔保人承擔擔保責任的

36、關(guān)健，也是擔保人的實質(zhì)要件。我國擔保法將代償能力作為責任的關(guān)健，也是擔保人的實質(zhì)要件。我國擔保法將代償能力作為保證人的基本要求。在確定擔保人主體資格合法后，應(yīng)當進一步核實擔保證人的基本要求。在確定擔保人主體資格合法后，應(yīng)當進一步核實擔保人的財產(chǎn)、信譽狀況，據(jù)此判斷擔保人的代償能力，以此控制風險。保人的財產(chǎn)、信譽狀況，據(jù)此判斷擔保人的代償能力，以此控制風險。實踐中，不具有代償能力的主要表現(xiàn)是：實踐中，不具有代償能力的主要表現(xiàn)是： （1）互相擔?；蛘哌B環(huán)擔保?；ハ鄵Ｊ侵讣鬃鳛橐屹J款人的擔保）互相擔保或者連環(huán)擔保?；ハ鄵Ｊ侵讣鬃鳛橐屹J款人的擔保人，而甲成為借款人時乙擔任保證人。連環(huán)擔保是指甲作為

37、乙借款人的人，而甲成為借款人時乙擔任保證人。連環(huán)擔保是指甲作為乙借款人的保證人，乙作為丙借款人的保證人，而反過來丙又又成了甲借款人的擔保證人，乙作為丙借款人的保證人，而反過來丙又又成了甲借款人的擔保人。保人。 （2）虛體擔?；蛘咛摂M擔保。這兩種擔保方式都是指保證人沒有資）虛體擔保或者虛擬擔保。這兩種擔保方式都是指保證人沒有資產(chǎn)或資產(chǎn)質(zhì)量很差或者是借款人為了貸款重新利用借款人企業(yè)資產(chǎn)注冊產(chǎn)或資產(chǎn)質(zhì)量很差或者是借款人為了貸款重新利用借款人企業(yè)資產(chǎn)注冊新公司（在這種情況下，擔保的實質(zhì)就是借款人自己為自己提供擔保）新公司（在這種情況下，擔保的實質(zhì)就是借款人自己為自己提供擔保），如果借款人無法償還貸款，

38、這種保證方式也將起不到任何實質(zhì)性的作，如果借款人無法償還貸款，這種保證方式也將起不到任何實質(zhì)性的作用。用。 （二）抵押人、質(zhì)押人的主體資格（二）抵押人、質(zhì)押人的主體資格 1 1、適格抵押人、質(zhì)押人的主體范圍。、適格抵押人、質(zhì)押人的主體范圍。在抵押貸款的質(zhì)押貸款中，債權(quán)人是以抵押物、質(zhì)押物的價值作為擔保在抵押貸款的質(zhì)押貸款中，債權(quán)人是以抵押物、質(zhì)押物的價值作為擔保要、抵押物、質(zhì)押物價值的大小、價值變化的幅度以及抵押物、質(zhì)押物要、抵押物、質(zhì)押物價值的大小、價值變化的幅度以及抵押物、質(zhì)押物的權(quán)利歸屬是債權(quán)人考察的重點。即作為抵押人、質(zhì)押人，除了享有對的權(quán)利歸屬是債權(quán)人考察的重點。即作為抵押人、質(zhì)押人

39、，除了享有對抵押財產(chǎn)、質(zhì)押財產(chǎn)的所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)外，還應(yīng)當是一個符合法抵押財產(chǎn)、質(zhì)押財產(chǎn)的所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)外，還應(yīng)當是一個符合法律規(guī)定的主體。抵押權(quán)、質(zhì)押人既可是債務(wù)人本人。也可以是第三人。律規(guī)定的主體。抵押權(quán)、質(zhì)押人既可是債務(wù)人本人。也可以是第三人。有權(quán)設(shè)定抵押的主體需要符合以下條件：有權(quán)設(shè)定抵押的主體需要符合以下條件：（1）法人、其他組織或者完全民事行為能力的自然人。）法人、其他組織或者完全民事行為能力的自然人。（2）對抵押財產(chǎn)或質(zhì)押財產(chǎn)有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)，有權(quán)在財產(chǎn)上設(shè)）對抵押財產(chǎn)或質(zhì)押財產(chǎn)有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)，有權(quán)在財產(chǎn)上設(shè)定抵押或者質(zhì)押。定抵押或者質(zhì)押。2 2、不得成為抵押

40、人或者質(zhì)押人的主體范圍。、不得成為抵押人或者質(zhì)押人的主體范圍。（1）國家機關(guān)。擔保法未規(guī)定國家機關(guān)不能成為抵押人或質(zhì)押人，）國家機關(guān)。擔保法未規(guī)定國家機關(guān)不能成為抵押人或質(zhì)押人，只規(guī)定國家機關(guān)不能成為保證人，擔保法司法解釋明確禁止了國家只規(guī)定國家機關(guān)不能成為保證人，擔保法司法解釋明確禁止了國家機關(guān)的任何擔保行為。這是因為擔保行為是商事活動，非國家機關(guān)職能，機關(guān)的任何擔保行為。這是因為擔保行為是商事活動，非國家機關(guān)職能，應(yīng)當禁止。在具體司法實踐中，國家機關(guān)的任何擔保行為皆為確定為無應(yīng)當禁止。在具體司法實踐中，國家機關(guān)的任何擔保行為皆為確定為無效。效。 （2）具有公益目的的事業(yè)單位和社會團體。）具

41、有公益目的的事業(yè)單位和社會團體。 需要注意的是：擔保法司法解釋第需要注意的是：擔保法司法解釋第3條規(guī)定，以公益為目的條規(guī)定，以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。但的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。但是該解釋又規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、是該解釋又規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定為有效。因此，從理財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定為

42、有效。因此，從理論分析，具有公益目的的事業(yè)單位和社會團體作為擔保人時，判斷關(guān)論分析，具有公益目的的事業(yè)單位和社會團體作為擔保人時，判斷關(guān)鍵是區(qū)分擔保資產(chǎn)是否屬于它們的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公鍵是區(qū)分擔保資產(chǎn)是否屬于它們的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施。在具體的司法實踐中因如何區(qū)分上述主體的財產(chǎn)是否屬于教益設(shè)施。在具體的司法實踐中因如何區(qū)分上述主體的財產(chǎn)是否屬于教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施無明確標準，所以司法機關(guān)在育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施無明確標準，所以司法機關(guān)在審判過程中一般均傾向于保護該等公益事業(yè)單位法人審判過程中一般均傾向于保護該等公益事業(yè)單位法人-其簽訂的其

43、簽訂的擔保合同最終多被認定為無效。擔保合同最終多被認定為無效。 擔保機構(gòu)在審查融資擔保法律風險時，往往只注重對受保人（借款擔保機構(gòu)在審查融資擔保法律風險時，往往只注重對受保人（借款人）的主體資的審查，而忽略了對反擔保有的主體資格的審查，反擔保人）的主體資的審查，而忽略了對反擔保有的主體資格的審查，反擔保人作為擔保機構(gòu)防范擔保風險在融資擔保業(yè)務(wù)中具有非常重要的作用，人作為擔保機構(gòu)防范擔保風險在融資擔保業(yè)務(wù)中具有非常重要的作用，對反擔保人主體資格進行詳盡的審查，不僅要關(guān)注其是否有對未到期債對反擔保人主體資格進行詳盡的審查，不僅要關(guān)注其是否有對未到期債務(wù)的擔保，而且要明確反擔保主體是否符合法律規(guī)定。

44、務(wù)的擔保，而且要明確反擔保主體是否符合法律規(guī)定。 反擔保主體是否符合法律規(guī)定，應(yīng)當重點審查如下方面：反擔保主體是否符合法律規(guī)定，應(yīng)當重點審查如下方面：（一）擔保人主體資格的基本資料（與審查受保人資質(zhì)相同）（一）擔保人主體資格的基本資料（與審查受保人資質(zhì)相同）（二）有權(quán)機構(gòu)同意對外擔保的決議性文件（二）有權(quán)機構(gòu)同意對外擔保的決議性文件 根據(jù)公司章程或事業(yè)單位成立的批復(fù)文件，應(yīng)提供符合章程或批復(fù)根據(jù)公司章程或事業(yè)單位成立的批復(fù)文件，應(yīng)提供符合章程或批復(fù)規(guī)定的有權(quán)機構(gòu)同意其對外擔保的相關(guān)決議性文件。規(guī)定的有權(quán)機構(gòu)同意其對外擔保的相關(guān)決議性文件。 新公司法廢除了公司法人對外投資和擔保的限制，轉(zhuǎn)而由公司

45、新公司法廢除了公司法人對外投資和擔保的限制，轉(zhuǎn)而由公司內(nèi)部自治決定對外投資和擔保的金額和表決程序，賦予了公司更大的自內(nèi)部自治決定對外投資和擔保的金額和表決程序，賦予了公司更大的自由空間，為此，擔保公司在審查公司章程時，一定要注重審查公司章程由空間，為此，擔保公司在審查公司章程時，一定要注重審查公司章程中關(guān)于公司對外投資和提供擔保的限制性程序或者金額。在公司法有中關(guān)于公司對外投資和提供擔保的限制性程序或者金額。在公司法有三、審查反擔保人法律風險所需文件資料三、審查反擔保人法律風險所需文件資料 明確規(guī)定的前提下，不對公司章程進行審查，也就是說在不可能有所明確規(guī)定的前提下，不對公司章程進行審查，也就

46、是說在不可能有所謂受保人（或反擔保第三人）內(nèi)部關(guān)于對他人進行擔保的表決性文件謂受保人（或反擔保第三人）內(nèi)部關(guān)于對他人進行擔保的表決性文件的條件下，對借款人進行了融資擔保，從而形成對擔保債務(wù)代償后造的條件下，對借款人進行了融資擔保，從而形成對擔保債務(wù)代償后造成反擔保保證、抵（質(zhì)）押權(quán)不能實現(xiàn)的風險，按司法慣例只能由擔成反擔保保證、抵（質(zhì)）押權(quán)不能實現(xiàn)的風險，按司法慣例只能由擔保公司自行承擔。保公司自行承擔。（三）配偶同意對外提供擔保的文件（三）配偶同意對外提供擔保的文件 我國婚姻法規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)我國婚姻法規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：，歸

47、夫妻共同所有：（1）工資、獎金）工資、獎金；（2）生產(chǎn)、經(jīng)營收益；（）生產(chǎn)、經(jīng)營收益；（3）知識產(chǎn)權(quán)收益；）知識產(chǎn)權(quán)收益；（4）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第18條第條第3項規(guī)定的除外；婚姻項規(guī)定的除外；婚姻法第法第18條：有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)。第條：有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)。第3款：遺囑或款：遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)。）（贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)。）（5）其它應(yīng)當歸共同所有）其它應(yīng)當歸共同所有的財產(chǎn)。的財產(chǎn)。 夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。 物權(quán)法規(guī)定：共有的不動產(chǎn)

48、或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)可者物權(quán)法規(guī)定：共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)可者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。 擔保法司法解釋第擔保法司法解釋第54條規(guī)定，按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有條規(guī)定，按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是共有人知道或者應(yīng)當知道而未提經(jīng)其他共有人的同

49、意，抵押無效。但是共有人知道或者應(yīng)當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。出異議的視為同意，抵押有效。 夫妻一方對他人融資提供擔保，如果采用保證方式，因為保證是以夫妻一方對他人融資提供擔保，如果采用保證方式，因為保證是以保證人的信用或者保證人的所有資產(chǎn)作為貸款的償還來源，保證人的所保證人的信用或者保證人的所有資產(chǎn)作為貸款的償還來源，保證人的所有資產(chǎn)中當然包括夫妻的共同財產(chǎn)，因此作為保證人的夫妻一方必須得有資產(chǎn)中當然包括夫妻的共同財產(chǎn)，因此作為保證人的夫妻一方必須得到另一方的同意方能作為保證人。到另一方的同意方能作為保證人。 對夫妻共有財產(chǎn)進行抵押或質(zhì)押，當然屬于處分共有財產(chǎn)，必須經(jīng)對夫妻共有財

50、產(chǎn)進行抵押或質(zhì)押，當然屬于處分共有財產(chǎn)，必須經(jīng)過另一方的同意，為了減少爭議糾紛，在審查擔保合法性時，要求自然過另一方的同意，為了減少爭議糾紛，在審查擔保合法性時，要求自然人擔保人配偶提供同意對外擔保的書面性文件。人擔保人配偶提供同意對外擔保的書面性文件。 司法實踐中，法院審判時就夫妻一方所欠的債務(wù)是否屬于夫妻的共司法實踐中，法院審判時就夫妻一方所欠的債務(wù)是否屬于夫妻的共同債務(wù)，非常注重考察夫妻之間對此事項是否有表見代理權(quán)，其認定的同債務(wù)，非常注重考察夫妻之間對此事項是否有表見代理權(quán)，其認定的主要依據(jù)是此事項是否為夫妻共同生活所需負責債務(wù)。實踐中，如保證主要依據(jù)是此事項是否為夫妻共同生活所需負責

51、債務(wù)。實踐中，如保證擔保人有配偶，應(yīng)嚴格要求其配偶出具同意對外擔保的書面文件，或者擔保人有配偶，應(yīng)嚴格要求其配偶出具同意對外擔保的書面文件，或者為了避免糾紛，直接將配偶也作為擔保人。為了避免糾紛，直接將配偶也作為擔保人。（四）抵押人、出質(zhì)人對擔保物享有所有權(quán)或合法處置權(quán)的證明文（四）抵押人、出質(zhì)人對擔保物享有所有權(quán)或合法處置權(quán)的證明文件件 幾種擔保方式所需提供的證明文件具體包括：幾種擔保方式所需提供的證明文件具體包括： （1）房產(chǎn)及土地抵押擔保應(yīng)提供房屋產(chǎn)權(quán)證、國有土地使用權(quán)證）房產(chǎn)及土地抵押擔保應(yīng)提供房屋產(chǎn)權(quán)證、國有土地使用權(quán)證； （2）機器設(shè)備等固定資產(chǎn)抵押應(yīng)提供相關(guān)的購置憑證；）機器設(shè)備

52、等固定資產(chǎn)抵押應(yīng)提供相關(guān)的購置憑證； （3）交通運輸工具應(yīng)提供車輛登記簿；）交通運輸工具應(yīng)提供車輛登記簿； （4）委托代建協(xié)議（）委托代建協(xié)議（BT、BOT項目）項下應(yīng)收賬款質(zhì)押擔保應(yīng)提項目）項下應(yīng)收賬款質(zhì)押擔保應(yīng)提供委托代建協(xié)議、政府出資承諾函、同級人大或人大常委會的批供委托代建協(xié)議、政府出資承諾函、同級人大或人大常委會的批準文件；準文件； （5）收費權(quán)質(zhì)押擔保應(yīng)提供行政機關(guān)批準其收費的文件或者證書）收費權(quán)質(zhì)押擔保應(yīng)提供行政機關(guān)批準其收費的文件或者證書等；等； （6）其他應(yīng)由行業(yè)規(guī)定的相關(guān)證書、證明。）其他應(yīng)由行業(yè)規(guī)定的相關(guān)證書、證明。 （一）反擔保人主體資格審查應(yīng)當與受保人主體資格審查的標

53、準保（一）反擔保人主體資格審查應(yīng)當與受保人主體資格審查的標準保持一致，一般要求是：應(yīng)注意反擔保保證人的資質(zhì)條件應(yīng)當高于受保人持一致，一般要求是：應(yīng)注意反擔保保證人的資質(zhì)條件應(yīng)當高于受保人，至少是與受保人相當?shù)某潭取２㈥P(guān)注反擔保財產(chǎn)的權(quán)利歸屬是否明確，至少是與受保人相當?shù)某潭?。并關(guān)注反擔保財產(chǎn)的權(quán)利歸屬是否明確、擔保財產(chǎn)是否屬于共有財產(chǎn)、擔保財產(chǎn)是否存在變現(xiàn)障礙等情況。、擔保財產(chǎn)是否屬于共有財產(chǎn)、擔保財產(chǎn)是否存在變現(xiàn)障礙等情況。 （二）關(guān)注企業(yè)法人反擔保人對外擔保決議的合法性（二）關(guān)注企業(yè)法人反擔保人對外擔保決議的合法性 公司法賦予了公司對于對外擔保的自治權(quán)利，規(guī)定：公司向其公司法賦予了公司對于

54、對外擔保的自治權(quán)利，規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程是投資或者擔保的總額及單項投資或股東會、股東大會決議；公司章程是投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。者擔保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的必須經(jīng)股東會或者股東公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。公司是否有權(quán)向其他人提供擔保，主要取決于公司章程的規(guī)大會決議。公司是否有權(quán)向其他人提供擔保，主要取決于

55、公司章程的規(guī)定。定。四、反擔保主體法律風險審查中的四、反擔保主體法律風險審查中的關(guān)注重點關(guān)注重點（三）關(guān)于上市公司作為擔保人的特殊規(guī)定（三）關(guān)于上市公司作為擔保人的特殊規(guī)定依據(jù)證監(jiān)會關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保的通知要求：對上市公司依據(jù)證監(jiān)會關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保的通知要求：對上市公司提供的擔保（或反擔保）必須經(jīng)過董事會或者股東大會的審議，且上市提供的擔保（或反擔保）必須經(jīng)過董事會或者股東大會的審議，且上市公司的公司章程應(yīng)當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權(quán)限及違反公司的公司章程應(yīng)當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責任追究制度。應(yīng)由股東大會審批的對外擔保。審批權(quán)

56、限、審議程序的責任追究制度。應(yīng)由股東大會審批的對外擔保。必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：的對外擔保，包括但不限于下列情形： 1 1、上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過電近一期經(jīng)審、上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過電近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔保；以后提供的任何擔保； 2 2、為資產(chǎn)超過、為資產(chǎn)超過70%的擔保對象提供擔保；的擔保對象提供擔保； 3 3、單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)、單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保

57、；的擔保； 4 4、對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。、對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。 除此之外，上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保，必須除此之外，上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保，必須在中國證監(jiān)會指定信息披露報刊上及時披露，內(nèi)容包括董事會功股東大在中國證監(jiān)會指定信息披露報刊上及時披露，內(nèi)容包括董事會功股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對個擔?？傤~、上市會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對個擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔?？傤~。公司對控股子公司提供擔保總額。 （四）關(guān)注自然人作為擔保人的婚姻狀況及行為能力（四）關(guān)注自然人作為擔保

58、人的婚姻狀況及行為能力 在審查自然人作為反擔保人時應(yīng)當注意以下幾點：在審查自然人作為反擔保人時應(yīng)當注意以下幾點： 1 1、保證人具有完全民事行為能力；、保證人具有完全民事行為能力； 2 2、擔保人姓名應(yīng)與其有效身份證件上的姓名一致，并注意其年、擔保人姓名應(yīng)與其有效身份證件上的姓名一致，并注意其年齡齡可以判斷其年齡；擔保人已婚的，建議盡可能要求其配偶同時提可以判斷其年齡；擔保人已婚的，建議盡可能要求其配偶同時提供保證擔保。供保證擔保。 3 3、擔保財產(chǎn)應(yīng)當是擔保人的合法財產(chǎn)。、擔保財產(chǎn)應(yīng)當是擔保人的合法財產(chǎn)。課程大綱課程大綱申保人主體范圍申保人主體范圍反擔保措施方案的法律風險管理反擔保措施方案的

59、法律風險管理反擔保方式法律風險管理反擔保方式法律風險管理 根據(jù)擔保法、物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，擔保方式主要有保證根據(jù)擔保法、物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，擔保方式主要有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，而融資貸款擔保中的擔保方式主要、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，而融資貸款擔保中的擔保方式主要有保證、抵押、質(zhì)押三種。隨著公司業(yè)務(wù)不斷擴展，擔保公司擔保貸有保證、抵押、質(zhì)押三種。隨著公司業(yè)務(wù)不斷擴展，擔保公司擔保貸款金額越來越大，擔保方式也是呈現(xiàn)出越來越多的形式和組合。為此款金額越來越大，擔保方式也是呈現(xiàn)出越來越多的形式和組合。為此，必須審查擔保方式的合法性、擔保方式組合的合理有效性，以確保，必須審查擔保方式的合法性

60、、擔保方式組合的合理有效性，以確保擔保安全。擔保安全。 保證擔保主要分為兩種保證擔保主要分為兩種一般保證和連帶責任保證。一般保證和連帶責任保證。（一）一般保證。（一）一般保證。 一般保證是指當事人在保證合同中約定，只有在債務(wù)人不能履行債一般保證是指當事人在保證合同中約定，只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)，并在強制執(zhí)行其財產(chǎn)后仍不能清償債務(wù)時，保證人才履行保證債務(wù)務(wù)，并在強制執(zhí)行其財產(chǎn)后仍不能清償債務(wù)時，保證人才履行保證債務(wù)的保證方式。的保證方式。 擔保法第擔保法第17條第條第2款規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未款規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法執(zhí)行仍不能履行債