第3章 訴與訴權(quán) (2)

1、第三章第三章 訴與訴權(quán)訴與訴權(quán) 第一節(jié)第一節(jié) 訴訴第二節(jié)第二節(jié) 訴權(quán)訴權(quán) 第一節(jié) 訴及其構(gòu)成要素 一、訴的含義(特定的原告對特定的被告，向人民法院提出的審判特定實體主張的請求） 請求說、手段說、行為說、聲明說 特點： 1、訴以民事糾紛存在為前提 2、訴只能向法院提起 3、訴只能由當事人提起 4、訴兼有程序和實體雙重內(nèi)涵訴 二、訴的要素（三要素說） 1、當事人：即原告和被告 2、訴訟標的：（訴訟對象、訴訟客體） 法院審理和裁判的對象（當事人之間爭議的、原告請求法院裁判的實體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張或者要求（聲明）德國 當事人訟爭的內(nèi)容（訴訟物）日本 當事人雙方爭議并請求法院審判的民事法律關(guān)系我國、

2、臺灣地區(qū)訴的標的 民事訴訟基礎(chǔ)理論中最為抽象的理論之一 各國民事訴訟標的理論沒有形成一種眾說歸一的、權(quán)威性的理論體系 “訴訟標的的概念，對于學(xué)習(xí)和研究民事訴訟法的學(xué)者來講，就象一座必須經(jīng)過的橋?！?李龍：民事訴訟標的理論研究（法律出版社2003年版）訴的標的 立法和審判實務(wù)中主流觀點認為，訴訟標的是訴的構(gòu)成要素，指當事人雙方爭議的并請求法院審判的民事法律關(guān)系 訴訟標的與訴的識別 舊實體法說 訴訟法說（事實、聲明）二分肢、一分肢 新實體法說(兩者都是多數(shù)時訴訟標的才是多個）凡是基于同一事實關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個請求權(quán)存在時，實際上只存在一個請求權(quán)，因為發(fā)生請求權(quán)的事實關(guān)系是單一的，并

3、非真正的競合，而只是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。 請求權(quán)競合：基于多數(shù)事實關(guān)系分別發(fā)生多數(shù)請求權(quán)而給付相同的情形（1）標的、標的物、標的額 在民事訴訟中，任何一個訴都有訴訟標的，但不一定都有標的物。 （2）標的與訴訟請求 在民事訴訟中，訴的標的的變更意味著變更了原來的訴。當事人變更后的訴，實際上是一個新的案件。但是，對訴訟請求的變更或放棄不引起訴的改變。訴的理由 3、訴的理由：僅指案件事實，不包括法律依據(jù) 當事人提出訴的請求所依據(jù)的事實根據(jù) 主要內(nèi)容： 權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的事實（確認權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的根據(jù)） 權(quán)益受到侵犯或發(fā)生爭議的事實（請求司法保護的根據(jù)）訴 三、訴的意義 1、決定案件能否被受理

4、 2、決定審判的對象和范圍 3、是判斷重復(fù)起訴的依據(jù) 4、是訴的變更、合并的依據(jù) 5、決定判決既判力的范圍 二、訴的類型 （一）給付之訴 是指原告請求被告方履行一定給付義務(wù)之訴。 1、給付之訴的特點： 1)原告要求法院判令被告履行一定的義務(wù)。 給付之訴并不僅僅包含物的交付，事實上包含所有要求對方履行義務(wù)的請求，包括作為和不作為。例如，要求對方賠禮道歉，要求對方停止侵害，要求對方不作為等，具有可執(zhí)行性。訴的類型 2）雖然給付之訴中可能包含確認之訴或者變更之訴的內(nèi)容，但是，請求仍然是要求對方履行一定的義務(wù)，因此這仍然只屬于一個訴，就是給付之訴，而非確認之訴或者變更之訴。2、給付之訴分類1）按照給付

5、的內(nèi)容不同，可以分為特定物的給付之訴、種類物的給付之訴和行為的給付之訴。2） 按照給付時間的不同，可分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴。訴的類型 （二）確認之訴 確認之訴，是原告請求法院確認其與被告之間的某種民事法律關(guān)系是否存在的訴。 確認之訴的特點： （1）當事人只要求確認當事人之間發(fā)生爭議法律關(guān)系的存在狀態(tài)，并不直接要求法院判令某種給付； （2）對于確認之訴所涉及的法律關(guān)系，雙方當事人對該法律關(guān)系是否存在有爭議，這和變更之訴是不同的，在變更之訴中，雙方當事人對存在某種法律關(guān)系是不存在爭議的。 分為積極確認之訴與消極確認之訴訴的類型 兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：(1)給付之訴的顯著特點就是具有可執(zhí)行性

6、，原告的給付請求權(quán)只有通過被告方的積極作為或不作為才能得以實現(xiàn)，而在確認之訴中，無需被告為一定行為，原告的請求即得以實現(xiàn);(2)確認之訴中的確認具有獨立的法律意義;而在給付之訴中，確認當事人之間是否存在某種民事法律關(guān)系，只是法院作出裁判的前提，不具有獨立的法律意義;(3)確認之訴必須是雙方當事人只對民事法律關(guān)系是否存在發(fā)生爭議，才可以提起，而給付之訴中，并不以雙方當事人對民事法律關(guān)系是否存在發(fā)生爭議為必然前提，只是要求被告履行一定義務(wù)。 兩者的聯(lián)系：(1)法院對確認之訴所作出的裁判，對將來可能發(fā)生的給付之訴，具有一定的預(yù)決效力。(2)確認之訴可能轉(zhuǎn)變?yōu)榻o付之訴。 已有的侵害不得再單獨提起給付之

7、訴，對以后的侵權(quán)可再提起（無法律規(guī)定, 個人觀點）訴的類型 （三）形成之訴 形成之訴，也稱變更之訴，是指原告請求法院依法改變或消滅自己與被告既存的某種民事法律關(guān)系的訴。 變更之訴的特點： （1）當事人雙方對現(xiàn)存的法律關(guān)系沒有爭議，但對是否要變更或如何變更這一關(guān)系有爭議。 （2）變更之訴中并不包含要求對方履行義務(wù)的內(nèi)容。在司法實務(wù)中，離婚訴訟、分割共有財產(chǎn)訴訟、解除合同訴訟等等都屬于變更之訴。 （3）變更之訴雙方之間現(xiàn)存的法律關(guān)系從解除判決生效之日起解除。即使判決解除了現(xiàn)存的法律關(guān)系，在判決生效之前，雙方之間的法律關(guān)系仍然存在。第3章鏈接.doc三、訴的合并與變更 （一）訴的合并 1、含義：是指

8、法院將兩個或兩個以上彼此之間有關(guān)聯(lián)的單一之訴合并到一個訴訟程序中進行審理和判決的制度。 2、訴的合并條件 （1）各個單一的訴在構(gòu)成要素上具有關(guān)聯(lián)性 （2）受理案件的法院至少對數(shù)個被合并之訴中的一個擁有管轄權(quán) （3）合并的各訴在審判時必須適用同一種訴訟程序 （4）合并的時間一般應(yīng)在一審言詞辯論終結(jié)前進行 （5）不違反法律禁止性規(guī)定訴的合并與變更 我國民事訴訟法，訴的合并包括： （1）原告增加訴訟請求引起的合并 （2）本訴與反訴的合并 （3）第三人之訴與本訴的合并 （4）普通共同訴訟的合并訴的合并與變更 3、訴的合并類型 （1）主觀合并：又稱訴的主體合并，指在同一案件中原告或者被告為多數(shù)的情形。

9、（2）客觀合并：是指在同一訴訟程序中，同一原告對同一被告主張兩個以上訴訟標的的訴的合并。 包括： 單純合并，又稱普通合并、并列合并：多個相互獨立的訴訟標的 預(yù)備合并，又稱順位合并、假定合并：同時提起主位之訴和備位之訴(婚姻無效、解除婚姻關(guān)系） 選擇合并，又稱擇一合并：提出訴訟目的相同的幾個訴訟請求（違約之訴、侵權(quán)之訴）訴的合并與變更訴 （二）訴的變更 1、訴的變更的含義和意義 訴的變更即訴的客觀變更，是指在同一訴訟程序中，在不損害訴訟關(guān)系同一性前提下進行的訴訟標的或訴的理由的變更。 允許訴的變更，既有利于一次性解決糾紛，又避免訴訟浪費。對于法院的公益立場而言，則有利于訴訟迅速、經(jīng)濟并且全部徹底

10、的解決。訴的合并與變更 2、訴的變更條件 （1）訴的主體不變 （2）變更后的訴不屬其他法院專屬管轄 （3）變更的時間，一般應(yīng)在一審言詞辯論終結(jié)前 （4）不會對訴訟程序造成顯著遲延 （5）請求基礎(chǔ)不發(fā)生改變訴的合并與變更 變更訴訟請求有兩種一種是變更只引起量的變化，另一種是質(zhì)的變化，前者只是請求的變更，后者則是訴的變更。在以往的理論中權(quán)利基礎(chǔ)變化不引起訴的變更，實則應(yīng)該屬于訴的變更。 權(quán)利基礎(chǔ)，實質(zhì)是對實體法律關(guān)系標的理論的細化，解釋實踐中的復(fù)雜的合同關(guān)系（如設(shè)備安裝）對于繼續(xù)履行的請求，改為解除合同的請求的不同。四、反訴反訴：在本訴的訴訟程序中，本訴的被告以本訴的原告為被告，提起的與本訴相關(guān)的

11、訴。 （一）反訴的程序 1、提交反訴狀 2、法院審查 3、與本訴合并審理（二）反訴具有的特點 1、反訴主體具有特定性。即反訴是本訴的被告針對原告提出的請求。 2、反訴目的具有對抗性。即被告提出反訴的目的在于抵消或者侵吞本訴原告的全部或者部分訴訟請求。反訴 3、反訴請求具有獨立性。 4、反訴請求應(yīng)當與本訴具有一定的牽連性。即反訴與本訴請求通常是基于一個法律關(guān)系而產(chǎn)生的目的相對抗的不同的實體請求。（同一法律關(guān)系、同一事實） 5、反訴時間的特定性。即反訴原則上應(yīng)當在一審舉證期限內(nèi)提出，如果在二審程序中提出反訴，則應(yīng)當在自愿、合法的基礎(chǔ)上以調(diào)解的方式結(jié)案，如果調(diào)解不成，則就反訴部分另行起訴。 6、反訴

12、與本訴運用的程序具有同一性。 返回 王大明將房子租給劉大壯居住，月租金元?，F(xiàn)王大明因劉大壯拖欠了5個月的房租未繳，而訴諸法院，要求劉大壯給付元房租?，F(xiàn)問，此案的訴訟標的指的是什么？ 司考年卷三，第28題，單選 A.王大明租給劉大壯的房子和劉大壯欠王大明的元錢 B.王大明要求劉大壯支付的元錢 C.王大明提出訴訟請求所依據(jù)的王大明與劉大壯之間存在的房屋租賃關(guān)系 D.王大明、劉大壯與人民法院之間的訴訟法律關(guān)系 返回 甲公司起訴要求乙公司交付貨物。被告乙公司向甲公司起訴要求乙公司交付貨物。被告乙公司向法院主張合同無效，應(yīng)由原告甲公司承擔(dān)合同無法院主張合同無效，應(yīng)由原告甲公司承擔(dān)合同無效的法律責(zé)任。關(guān)于

13、本案被告乙公司主張的性質(zhì)，效的法律責(zé)任。關(guān)于本案被告乙公司主張的性質(zhì)，說法正確的是？（說法正確的是？（ ） A.該主張構(gòu)成了反訴該主張構(gòu)成了反訴 B.該主張是一種反駁該主張是一種反駁 C.該主張僅僅是一種事實主張該主張僅僅是一種事實主張 D.該主張是一種該主張是一種證據(jù)證據(jù) 返返回回 劉某夫妻與楊某是大學(xué)同學(xué)，關(guān)系甚密。后來劉某與楊某在生意中發(fā)生糾紛，劉某起訴至法院，要求楊某給付貨款元。法院受理后依法開庭審理，在審理中楊某提出劉某的妻子曾向其借款元，至今未還，要求劉某夫妻用貨款抵債并償還其余元。法院對此應(yīng)如何處理？ 司考年卷三，第題，單選 A.將楊某的請求作為反訴與原訴訟合并審理 B.中止給付

14、貨款的訴訟 C.追加劉某的妻子為第三人 D.告知被告楊某另行起訴 返回 【2006 試卷三 單選41】乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄乙支付房租的請求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。下列關(guān)于本案的哪些說法是正確的？ A.甲的主張是訴訟標的的變更 B.甲的主張是訴訟請求的變更 C.甲的主張是訴的理由的變更 D.甲的主張是原因事實的變更 返回 第二節(jié)訴權(quán) 一、傳統(tǒng)訴權(quán)理論 1、訴權(quán)私權(quán)說，也稱實體訴權(quán)說：與實體權(quán)利緊密聯(lián)系，其本身不具有獨立的淵源. 訴權(quán)是請求權(quán)的強制力的表現(xiàn)，以訴的形式向義務(wù)主體主張的權(quán)利 缺陷：忽視程序法的獨立價值,將訴權(quán)與實體請求權(quán)視為一體 2

15、、訴權(quán)公權(quán)說主要內(nèi)容： 法院和當事人在民事訴訟中發(fā)生的法律關(guān)系不是私法性質(zhì)的關(guān)系，而是當事人對國家發(fā)生的公法性質(zhì)的關(guān)系，引起這種公法關(guān)系的發(fā)生依據(jù)是當事人對國家的公法上的請求權(quán)（訴權(quán)）。 進步意義：民事訴訟法獨立于民事實體法民事訴權(quán) 1)抽象訴權(quán)說，也稱抽象的公權(quán)說：訴權(quán)是不依賴任何實體條件而存在的、請求國家司法機關(guān)啟動審判程序的一種權(quán)利，是人權(quán)的不可缺少的組成部分 憲法意義上的裁判請求權(quán) 訴權(quán)的請求對象：法院，而非對方當事人 2)具體訴權(quán)說，也稱具體的公權(quán)說：要求獲得勝訴裁判的權(quán)利 權(quán)利保護請求權(quán)，當事人請求法院啟動審判程序的權(quán)利 在個案中原告向法院請求特定內(nèi)容的期待勝訴權(quán) 判決請求權(quán)、強制

16、執(zhí)行請求權(quán)民事訴權(quán) 3、二元訴權(quán)說：具有程序訴權(quán)和實體訴權(quán)雙重含義，是兩者統(tǒng)一體 程序意義上的訴權(quán) 當事人請求法院給予救濟的權(quán)利，即當事人進行訴訟，實施訴訟行為的權(quán)利。 實體意義上的訴權(quán) 當事人請求法院通過審判強制實現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利，即通過訴訟滿足其訴訟請求的權(quán)利民事訴權(quán) 程序意義上的訴權(quán)與實體意義上的訴權(quán)的關(guān)系 1、關(guān)聯(lián)性：程序意義上的訴權(quán)與實體意義上的訴權(quán)是形式和內(nèi)容，手段和目的的關(guān)系。 2、獨立性：1）產(chǎn)生的時間不同。實體意義上的訴權(quán)總是早于程序意義上的訴權(quán)。 2）程序意義上的訴權(quán)在起訴時可以獨立存在，至于當事人是否具有實體意義上的訴權(quán)，不是在訴訟開始之前審查，而是在審理過程中審查。民

17、事訴權(quán) 二、 憲法訴權(quán)說：現(xiàn)代訴權(quán)理論 訴權(quán)是由憲法直接確認和保障的基本程序權(quán) 訴權(quán)的來源： 不是來源于實體法的規(guī)定的實體權(quán)利，也非來源于民事訴訟法規(guī)定的程序性權(quán)利 來源于憲法的規(guī)定：即公民享有接受審判的權(quán)利。 訴訟收益權(quán)引進訴權(quán)理論民事訴權(quán) （一）憲法訴權(quán)說的基本特征 1、憲法訴權(quán)說的理論基礎(chǔ)是人權(quán)學(xué)說，規(guī)范基礎(chǔ)是憲法化文件 2、憲法訴權(quán)說所指的訴權(quán)具有獨立的程序指向性 3、憲法訴權(quán)說所展現(xiàn)的現(xiàn)代訴權(quán)是一種國際化的基礎(chǔ)性權(quán)利民事訴權(quán) （二）現(xiàn)代訴權(quán)的基本功能 1、具有特殊的理念功能 （1）反絕對主義的理念 （2）反實體本位主義的理念 （3）訴權(quán)保障具有決定性的理念 2、具有嶄新的理論功能 （

18、1）訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)理論體系大廈的核心支柱。 （2）現(xiàn)代民事訴訟法學(xué)理論體系的更新和發(fā)展要以現(xiàn)代訴權(quán)理論為指導(dǎo)和靈魂而進行。 （3）具體訴訟制度要適應(yīng)于現(xiàn)代訴權(quán)理論而重新界定和確立。民事訴權(quán) 3、具有重要的立法指引功能 4、具有獨特的司法功能 （1）現(xiàn)代訴權(quán)具有交涉對話功能 （2）現(xiàn)代訴權(quán)具有權(quán)力制衡功能三、訴權(quán)與訴訟權(quán)利 區(qū)別： 1、二者的存在根據(jù)不同（訴權(quán)存在于憲法之中） 2、訴權(quán)是抽象的，它需要向具體化方向轉(zhuǎn)化，訴訟權(quán)利則是具體的，它需要借助于具體的訴訟行為轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實 3、訴權(quán)是糾紛主體擁有的權(quán)利，訴訟權(quán)利則除糾紛主體外，還可以為其他的參加訴訟程序的主體所享有，而其他主體所享有的訴訟權(quán)利，從源泉上說，有的與訴權(quán)有關(guān)，有的則與審判權(quán)相關(guān)。 4、訴