物 權 法 專 題 精 解第一講抵押權之取得

1、物物 權權 法法 專專 題題 精精 解解第第 一一 講講 抵抵 押押 權之權之 取取 得得一、抵押權取得之體系一、抵押權取得之體系 設定設定 基于法律行為之取得基于法律行為之取得 讓與讓與 非基于法律行為之取得非基于法律行為之取得二、二、基于法律行為之取得基于法律行為之取得 （一）設定（一）設定 意定（約定）抵押權意定（約定）抵押權 1 1設定之含義：設定之含義：以法律行為創(chuàng)設抵押權 （1 1）承認物權行為的國家：）承認物權行為的國家：物權合意或物權契約 （2 2）我國）我國 A A負擔行為負擔行為 雙方法律行為（契約）雙方法律行為（契約） B B “ “以單方法律行為設定抵押權以單方法律行為

2、設定抵押權”：遺囑？：遺囑？ 案例一：父甲有子乙、丙、丁三人，向子乙借款案例一：父甲有子乙、丙、丁三人，向子乙借款240240萬元用以投資買房，約定兩年后付息歸還，不萬元用以投資買房，約定兩年后付息歸還，不久甲即去世，遺留下所投資房屋一套，價值久甲即去世，遺留下所投資房屋一套，價值320320萬萬元。經查，甲留有遺囑，稱以該套房屋為乙設定元。經查，甲留有遺囑，稱以該套房屋為乙設定抵押權作為擔保。抵押權作為擔保。案例二：甲去世之前，留下遺囑，規(guī)定其房產一案例二：甲去世之前，留下遺囑，規(guī)定其房產一套所有權歸大兒子乙，同時聲明應以該房產為小套所有權歸大兒子乙，同時聲明應以該房產為小兒子丙欠第三人丁的

3、債務（兒子丙欠第三人丁的債務（500500萬，假設為該房產萬，假設為該房產的一半），向第三人丁設定一個抵押權。的一半），向第三人丁設定一個抵押權。2 2基于合同而設定時，我國的兩種模式基于合同而設定時，我國的兩種模式 （1 1）登記生效：）登記生效：抵押合同登記 抵押權 不動產抵押（187、180（一）（五） 不動產權利抵押（187、180（二）（三） 不動產最高額抵押（207）（2 2）登記對抗：）登記對抗：抵押合同 抵押權 登記 對抗第三人 動產抵押（180、188） （動產）浮動抵押（181、189） 動產最高額抵押（207） 3 3登記生效登記生效（1 1）含義：）含義：抵押合同登記

4、抵押權（物（物187187、207207） A A僅有抵押合同僅有抵押合同: :不發(fā)生抵押權 B B僅有抵押登記僅有抵押登記（無抵押合同或抵押合同無效） 物權行為無因性 物權行為有因性 債權形式主義 債權意思主義（登記對抗主義）案例：設甲乙簽訂抵押合同，又為書面物權案例：設甲乙簽訂抵押合同，又為書面物權合意，經登記在甲不動產上為乙設定一個抵押合意，經登記在甲不動產上為乙設定一個抵押權，擔保乙對甲享有之債權額權，擔保乙對甲享有之債權額10001000萬元，后發(fā)萬元，后發(fā)現(xiàn)抵押合同無效，甲即請求乙同意涂銷登記?，F(xiàn)抵押合同無效，甲即請求乙同意涂銷登記。 （1 1）甲享有何種請求權？）甲享有何種請求權

5、？ （2 2）設乙接通知后，即將債權連同抵押權轉）設乙接通知后，即將債權連同抵押權轉讓給善意之丙，作抵押權轉移登記，后通知讓給善意之丙，作抵押權轉移登記，后通知甲。應如何處理？甲。應如何處理？ （3 3）設上例中，除抵押合同無效外，設定抵）設上例中，除抵押合同無效外，設定抵押權之物權合意亦無效。應如何處理？押權之物權合意亦無效。應如何處理？ （4 4）設上例中，若發(fā)現(xiàn)主債權亦不存在，應）設上例中，若發(fā)現(xiàn)主債權亦不存在，應如何處理？如何處理？ （2 2）簽訂抵押合同簽訂抵押合同 法律依據(jù)：法律依據(jù)：民通意見112；擔388-44、 93；擔釋56 、57；物185 ；土登36I ；房 登43 A

6、 A抵押合同之形式抵押合同之形式（A A）形式之規(guī)定）形式之規(guī)定 a a以前：書面，以前：書面，或其他方式證明抵押物或抵押或其他方式證明抵押物或抵押證書已交給抵押權人證書已交給抵押權人 （民意112） b b現(xiàn)在：現(xiàn)在：必須書面必須書面（擔38、物185，擔44、房登43、土登36I ） （a）系要式之規(guī)定 （b）兩種形式 獨立書面合同（民意112、擔93） 主債權合同上的抵押條款（民意112、擔93） （B B）未具備要式之后果）未具備要式之后果 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采取書法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采取書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但面形式訂立合同，當事人未采用書面

7、形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立（合同成立（合3636）依照合同法第四十四條條二款的規(guī)定，法律、依照合同法第四十四條條二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同應當辦理批準、登記等行政法規(guī)規(guī)定的合同應當辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效生效（合釋一（合釋一9 9） （C C）抵押合同與登記）抵押合同與登記 擔41：當事人以本法第四十二

8、條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 合釋一9I：法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。 物15：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。 物178：擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。 （D D）抵押合同與公證）抵押合同與公證 B B內容內容 擔擔3939：抵押合同應當包括應當包括以下內容： （一）被擔保的主債權種類、數(shù)額； （二）債務人履行債務的期限； （三）

9、抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、 所在地、所有權權屬或者使用權權屬； （四）抵押擔保的范圍； （五）當事人認為需要約定的其他事項其他事項。 抵押合同不完全具備前款規(guī)定內容的，可以可以 補正補正。物185：設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。 抵押合同一般包括一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；（四）擔保的范圍。（A A）立法的主要變化：擔保法）立法的主要變化：擔保法物權法物權法（B B）條文列舉的各條款分析）條文列舉的各條款分析 a a被擔保債權的種類和數(shù)額被擔保債權的

10、種類和數(shù)額 （a a）系必備條款）系必備條款 （b b）與）與“債權特定性債權特定性”之關系之關系 擔釋擔釋5656：抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。 比較法：比較法：德民1115條規(guī)定的設定抵押權時必需登記之事項：債權人、債權之金額、利率、其他從給付之金額 （c c）“種類種類” 1 1抵押權允許擔保的債權種類抵押權允許擔保的債權種類 （1）現(xiàn)行法：未限定（詳下法條） （2）金錢債權與非金錢債權 A通常為金錢債權 特殊問題：不變值抵押 B非金錢債權：于不履行時轉化為金錢 債權（損害賠償）的物物170170：擔

11、保物權人在債務人不履行到期債務到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，但法律另有?guī)定的除外。物物171I171I：債權人在借貸、買賣借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權。物物179I179I：為擔保債務債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償。 （3 3）將來的債權）將來的債權 合同簽訂？設定？抵押權實行？ 從屬性的真正含義 （4 4）“附條件的債權附條件的債權” 含義 “附條件

12、債權”與附條件抵押權 德民1113II：抵押權亦得為將來或附條件之債權設定之。 甲、乙約定，甲將自己的一處房產出賣給乙，價金為500萬元，應于甲移轉房產所有權且交付后一個月內全部付清，甲應于合同生效后兩年內移轉房產所有權且交付。乙應令其友丙提供不動產抵押，擔保價金債權。 （1）同時約定，若甲的兒子在2011年9月23日前決定定居美國的，本合同方生效力。 在物權合意中附上述條件的，如何？ （2）或同時約定，若甲的兒子在2011年9月23日前決定定居美國的，本合同失效。 在物權合意中附上述條件的，如何？ 甲、乙約定，若甲能在三天內替他找到走失的寵物貓/拍到華南虎或外星人照片的，則乙應向甲支付報酬5

13、000元；否則乙即無支付報酬之義務。甲在電線桿上貼條子，稱有能找到其走失的寵物貓者/拍到華南虎或外星人照片者， 支付報酬5000元。 （5 5）債權之部分）債權之部分 兩種情形兩種情形 抵押物價值債權額：不足額抵押不足額抵押 約定抵押范圍僅為部分債權 我國法上的態(tài)度我國法上的態(tài)度 擔保法與擔釋的態(tài)度 物權法的態(tài)度 擔擔3535：抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。 擔擔4646：抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。擔釋擔釋5151：抵押人所

14、擔保的債權超出抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?擔51：抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿！?抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。 物物199：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償： （一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償； （二）抵押權已登記的先于未登記的受償； （三）抵押權未登記的，按

15、照債權比例清償。 （6 6）消滅時效屆滿之債權）消滅時效屆滿之債權 A A比較法比較法 德民原222（現(xiàn)214）：時效屆滿 后，債務人得拒絕給付。 為清償時效屆滿之請求權而為之給 付，縱系不知時效而為之，亦不得請 求返還。以契約方式所為之債務承認以契約方式所為之債務承認 與提供擔保，亦同。與提供擔保，亦同。 B B我國我國 民通民通138138：超過訴訟時效期間，當事人自 愿履行的，不受訴訟時效限制。 民通意見民通意見171171：義務人履行了義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。 2 2何謂何謂 “ “被擔保債權的種類被擔保債權的種類”？ （c c）“數(shù)額數(shù)額” ” 意義？意義？ 擔

16、擔4646：抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。 物物173173：擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。 b b債務人履行債務的期限債務人履行債務的期限 （a a）意義）意義 是抵押權實行的條件之一是抵押權實行的條件之一 以確定抵押權實現(xiàn)之時間點 期滿前，抵押權之權能？ 是抵押權除斥期間的起算點是抵押權除斥期間的起算點 確定抵押權的存續(xù)期間 （b b）并非必備條款）并非必備條款擔擔33I33I：本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四

17、條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人債務人不履行債務時不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。 擔擔53I53I：債務履行期屆滿抵押權人未受清償：債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)牡?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。 物物170170：擔保物權人在債務人不履行到期債務不履行到期債務或者發(fā)發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬闪碛幸?guī)定的除外。 物物179179：為擔保債務的履行，債務人或者第三

18、人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不不履行到期債務履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償 。物物195I195I：債務人不履行到期債務不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。 物物202202：抵押權人應當在主債權訴訟時效期主債權訴訟時效期間間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。

19、民通民通137137：訴訟時效期間從知道或者應當知知道或者應當知道權利被侵害時起道權利被侵害時起計算。 但是， 從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。合合6161：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。合合6262：當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。 c c抵押財產的名稱、數(shù)量、質量、

20、狀況、抵押財產的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或使用權歸屬所在地、所有權歸屬或使用權歸屬 （a a）意義或理由：）意義或理由：分成兩部分，各有不同 名稱、數(shù)量、質量、狀況、 所在地 所有權歸屬或使用權歸屬 （b b）名稱、數(shù)量、所在地：）名稱、數(shù)量、所在地：必備條款必備條款 （c c）估價條款）估價條款 （d d）允許抵押的財產（物）允許抵押的財產（物180180）、不允許抵）、不允許抵押的財產（物押的財產（物183183）物物184IV184IV：所有權或使用權不明或有爭議的財產不得抵押。物物180180：債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：。擔釋擔釋5656：抵押合同對

21、被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。 甲、乙雙方簽訂抵押合同，約定：“乙方以其坐落于路號室的自有商品房一套（估價為250萬元）為甲方提供抵押。” 甲、乙雙方簽訂抵押合同，約定“乙方以其坐落于路號室的自有商品房一套為甲方提供抵押，乙方應保證該套商品房的價值不低于250萬元?！?d d擔保的范圍擔保的范圍 （a a）概述）概述 1 1擔保范圍：擔保范圍：優(yōu)先受償?shù)模▊鶛啵┓秶?2 2與主債權（與主債權（“被擔保債權被擔保債權”）之間的關系）之間的關系 （b b）擔保范圍之法定規(guī)則（擔）擔保范圍之法定規(guī)則（擔4646、物、物173

22、173） 1 1有約定，按約定有約定，按約定 2 2無約定，則：無約定，則：主債權利息違約金損害賠償金保管費實現(xiàn)抵押權的費用（擔46S1、物173S1） 僅擔保部分債權之約定 （c c）抵押合同中）抵押合同中“擔保范圍擔保范圍”條款的性質條款的性質 e e“當事人認為需要約定的其他事項當事人認為需要約定的其他事項” （a）是否必備條款？ （b）可約定、可不約定的條款 （c）不可約定的條款：法律禁止的條款 （d）無須約定的條款（C C）禁止流押：流押條款的效力）禁止流押：流押條款的效力 （3 3）抵押登記）抵押登記 A A意義：意義：（依法律行為設定之）抵押權成立之要件（物187） B B抵押權

23、成立之時間點抵押權成立之時間點 （A A）意義：）意義：確定順位（物189） （B B）規(guī)則）規(guī)則 a判斷抵押權實質上何時成立：“登記時” “登記”：登記完成 “時”：以“日”為單位（擔釋58I） b b確定順位時：確定順位時：按“辦理”的日期（擔釋58） 所謂“辦理”：有效之申請 物物187187：以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立自登記時設立。 物物189189：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。 擔釋擔釋5858：當事人同一天同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門的原因致使抵押物進行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權的順序。 C C登記內容：房登登記內容：房登4444、土登、土登36III36III D D登記部門登記部門 E E特殊情形下，登記之效力特殊情形下，登記之效力 F F、處分權問題、處分權問題 （A）受破產宣告、受查封的情形 （B）共有的情形（擔釋54） 房登房登4343：申請抵押權登記，應