中國政法大學(xué)趙鵬行政法學(xué)知識點

1、行政法學(xué)主講：趙鵬中國政法大學(xué)法治政府研究院聯(lián)系方式：zhaopeng_1981BBSer 千年不嘆 整理第一章、行政法概論第一節(jié)、行政的范圍與歷史一、法律上明確“行政”的概念的作用：確定哪些活動屬于行政活動，從而明確行政法的調(diào)整范圍。二、行政的概念（一）形式意義上的行政：國家權(quán)力中行政分支的活動洛克：國家權(quán)力分為立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)；孟德斯鳩：國家權(quán)力分由行政、立法和司法；思考：1.是否行政機(jī)關(guān)所有的活動均由行政法調(diào)整？2.是否非行政機(jī)關(guān)的活動均不由行政法調(diào)整？（二）從形式上定義行政應(yīng)當(dāng)排除下列活動：1.“私法”后備行為：行政機(jī)關(guān)以平等主體身份開展的一些活動，適用民法來解決，不屬于行政法調(diào)控的范疇

2、；2.國家行為（統(tǒng)治行為）：一些高層的行政機(jī)關(guān)作出的具有高度政治裁量性質(zhì)的活動，法律對其約束程度很低，發(fā)生爭議也難以進(jìn)入司法程序接受裁判，這類行為被稱為統(tǒng)治行為（國家行為）；行政訴訟法第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；若干問題解釋第二條行政訴訟法第十二條第（一）項規(guī)定的國家行為，是指國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義實施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴(yán)和總動員等行為。3.刑事司法行為：在中國，公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法的明確授權(quán)對犯罪活動

3、的偵查、追懲活動被定義為“司法”活動，不是行政法的規(guī)范對象。 若干問題解釋第一條 公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：（二）公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為。（三）實質(zhì)意義上的“行政”： 實踐中，國家為了管理需要，可能將一些行政任務(wù)授權(quán)或者委托私人（包括企業(yè)、事業(yè)單位、基層群眾自治組織、社會團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會）行使，因此有必要從實質(zhì)意義上定義行政。（四）結(jié)論：我國行政法所調(diào)整的行政：行政法所調(diào)整的行政，以形式上的行政機(jī)關(guān)的活動為主，但也包括一些法律法規(guī)授權(quán)的組織實施的，滿足實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的活動。實踐中企業(yè)、事業(yè)單位、基層群眾自治組織、社

4、會團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會等都有可能經(jīng)授權(quán)而成為實施行政活動的主體。三、行政的分類 （一）羈束行政與裁量行政； 羈束行政是指行政主體的行為被法律規(guī)范限定在極小的范圍之內(nèi)，因為法律不愿讓行政主體擁有太多的決定權(quán)限，以免侵犯公民的基本權(quán)利。例如，個人所得稅稅率。裁量行政是法律賦予行政機(jī)關(guān)一定選擇余地和政策形成空間的行政活動。食品安全法第十八條，制定食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以保障公眾身體健康為宗旨，做到科學(xué)合理、安全可靠。對于羈束行政，由于法律設(shè)定了行政活動明確的標(biāo)準(zhǔn)，所以比較容易規(guī)范。在裁量范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何行為沒有“硬性”的標(biāo)準(zhǔn)，因此，如何規(guī)范行政機(jī)關(guān)對這種裁量權(quán)的行使，成為當(dāng)代行政法治的難題。（二）負(fù)擔(dān)

5、行政與授益行政；負(fù)擔(dān)行政是剝奪、限制當(dāng)事人某些權(quán)利或者對當(dāng)事人課以義務(wù)的行政；授益行政是授予當(dāng)事人某些權(quán)利或者利益的行政。（三）權(quán)力行政與非權(quán)力行政：權(quán)力行政是通過強(qiáng)制性支配力量達(dá)到行政目的的行政類型，多種情況下，行政機(jī)關(guān)的行政活動屬于權(quán)力行政，如警察行政、房屋拆遷等；非權(quán)力行政，是指通過非權(quán)力方式，諸如建造設(shè)施、勸告、建議、指導(dǎo)、契約等實現(xiàn)行政目的的行政類型。四、行政國家的崛起 在當(dāng)下社會，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)取代立法機(jī)關(guān)成為政治生活的中心：（一）早期的行政任務(wù)主要限于維護(hù)治安；（二）上世紀(jì)初：衛(wèi)生、食品與產(chǎn)品安全；（三）經(jīng)濟(jì)危機(jī)：政府廣泛干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活；（四）七十年代：環(huán)境方面的政府監(jiān)管興起;（五）

6、本世紀(jì)，多次危機(jī)導(dǎo)致政府管制強(qiáng)化，甚至出現(xiàn)了超越主權(quán)國家的全球行政的興起 第二節(jié)、行政法的概念與特征一、含義：行政法是關(guān)于行政權(quán)力的授予、行使以及對行政權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和對其后果予以補(bǔ)救的法律規(guī)范的總稱。結(jié)論：有某些時候，政府不但不能解決問題，反而自身也成為問題。所以在授權(quán)政府管理我們時，必須以法律規(guī)則規(guī)范它的活動。二、行政法的特征：（一）形式上的特征：沒有統(tǒng)一的行政法典，但是很多國家有統(tǒng)一的行政程序法典。 （二）內(nèi)容上的特征：領(lǐng)域廣泛、內(nèi)容豐富；具有很強(qiáng)的變動性；規(guī)定零散。第三節(jié)、行政法的基本原則行政法的基本原則是指體現(xiàn)行政法的根本價值，指導(dǎo)行政法制定、執(zhí)行、遵守以及解決行政爭議的基本準(zhǔn)則，貫穿

7、于行政立法、行政執(zhí)法和行政法制監(jiān)督的各個環(huán)節(jié)之中。一、合法行政原則：（一）法律優(yōu)先：行政機(jī)關(guān)實施行政管理。應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定進(jìn)行，禁止行政機(jī)關(guān)違反現(xiàn)行有效的立法性規(guī)定。（二）法律保留原則：行政機(jī)關(guān)做出對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)有影響的行為，應(yīng)當(dāng)取得法律授權(quán)。 拓展：合法行政原則作用在于建立行政對法律的從屬性結(jié)合羈束行政和裁量行政的分類，思考，僅僅有合法行政原則，足以保證行政活動是符合正義要求的嗎？二、合理行政原則（一）平等原則 1.形式平等：機(jī)會平等；2.實質(zhì)平等：條件平等，即相同情況相同處理，不同情況不同處理。3.平等與合理差別： （1）區(qū)別的目的正當(dāng)；例如，形式平等允許考慮能力、德行和業(yè)績差異；實質(zhì)平

8、等允許根據(jù)年齡、性別、經(jīng)濟(jì)能力、民族等對一些處于弱勢的人更多的保護(hù)。（2）手段適當(dāng)；（二）考慮相關(guān)因素：只考慮與法規(guī)范授權(quán)目的相關(guān)的各種因素，不考慮與授權(quán)目的不相關(guān)的因素。（三）比例原則：管理的手段和管理的目的有實質(zhì)的正當(dāng)聯(lián)系：適當(dāng)性：手段必須能夠達(dá)到目的或者至少有助于目的的達(dá)成；必要性：有多種手段可供選擇時，選擇侵害相對人權(quán)益最小的；衡量性：不能給相對人權(quán)益帶來超過行政目的之價值的侵害。三、程序正當(dāng)原則 （一）公開原則：陽光是最好的防腐劑，電燈是最好的警察；1、涉及公共利益，或影響不特定當(dāng)事人，一般要向社會公開2、涉及特定當(dāng)事人利益的，向特定當(dāng)事人公開3、涉及個人隱私、商業(yè)秘密的，一般不公開

9、，權(quán)利人方可知悉（二）程序公正原則：1、不能偏聽偏信；2、任何人不能做自己案件的法官 3、防止偏見影響決定（三）參與原則：1.獲得通知權(quán)；2.陳述、抗辯權(quán)等。（四）說明理由原則 注：程序正當(dāng)原則的要求具有開放性四、誠實守信原則（一）信息真實：政府公布的信息應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、全面； (二)信賴保護(hù)原則：1.含義：非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定 權(quán)限和程序進(jìn)行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)救。2.具體制度：（1）行政主體曾做出某種行為（2）當(dāng)事人由于信賴這種行為而進(jìn)行

10、了投入（3）這種信賴是有合理基礎(chǔ)的：A.該行為不能明顯違法；B.當(dāng)事人未通過欺騙、賄賂等行為誘使行政主體做出該行為3.信賴保護(hù)的方式：(1)政府的合法行為原則上不能撤銷改變，除非有法定理由（法律法規(guī)規(guī)章修改廢止變化，或者公共利益需要）且給與當(dāng)事人金錢補(bǔ)救(2)政府的違法行為雖然可以撤銷改變，但給當(dāng)事人信賴?yán)嬖斐傻膿p失應(yīng)當(dāng)給與金錢補(bǔ)救，特殊情況下，甚至可以不撤銷五、高效便民六、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則：（一）行政效能：法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)賦予其實現(xiàn)目的所需的相應(yīng)的執(zhí)法手段；（二）行政責(zé)任：行政機(jī)關(guān)違法行使或者不履責(zé)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。 這一原則的基本要求是行政權(quán)力和法律責(zé)任的統(tǒng)一，即執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、

11、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。第二章、行政法律關(guān)系第一節(jié) 行政法律關(guān)系一、行政法律關(guān)系概述二、行政主體行政主體，是指能夠以自己的名義實施國家行政管理，并承受由此引起的法律后果的國家行政機(jī)關(guān)和社會組織。所謂承受法律后果，即能夠作為能成為行政訴訟被告、行政復(fù)議被申請人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。在我國，能否承受法律效果的關(guān)鍵是看是否有法律、法規(guī)等賦予的“獨(dú)立”行政職權(quán)。三、行政管理當(dāng)事人（一）概念： 行政管理的當(dāng)事人是指行政管理法律關(guān)系中與行政主體相對應(yīng)的另一方當(dāng)事人，即行政主體行政行為影響其權(quán)益的個人、組織。（二）權(quán)利： 1.參與程序的權(quán)利：申請權(quán)，陳述申辯權(quán)，知情權(quán)，批評、建議權(quán)等； 2.主張救濟(jì)的

12、權(quán)利：申請復(fù)議權(quán)，提起行政訴訟權(quán)，請求國家賠償補(bǔ)償?shù)取＃ㄈ┓秶号c行政活動有利害關(guān)系：（1）自己的利益受到影響；（2）其利益構(gòu)成法定權(quán)利或法律所意圖保護(hù)的利益；（3）自己的權(quán)益將由于行政管理活動受到影響。（四）種類：1.行政相對人 2.行政相關(guān)人，常見包括：相鄰關(guān)系人、公平競爭權(quán)人、受害人、信賴?yán)嫒说鹊诙?jié)、行政組織體系一、行政機(jī)關(guān)（機(jī)構(gòu)）的概念： 行政機(jī)關(guān)是指依憲法或者行政組織法的規(guī)定而設(shè)置的行使國家行政職能的國家機(jī)關(guān)，其主要的任務(wù)便是進(jìn)行行政管理。但是，行政機(jī)關(guān)只有在開展相應(yīng)的行政管理活動的時候才是行政主體，否則，可能以民事主體的身份從事民事活動，這時它是民法上的“機(jī)關(guān)法人”，還有可能

13、成為行政相對人。二、我國行政機(jī)關(guān)的體系： 我國國家行政機(jī)關(guān)的組織體系可以分為中央行政機(jī)關(guān)和地方行政機(jī)關(guān)。三、行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系： 組織體系上實行領(lǐng)導(dǎo)從屬制，即上級行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下級行政機(jī)關(guān)，下級行政機(jī)關(guān)從屬于上級行政機(jī)關(guān)，向上級行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)和報告工作。 四、行政機(jī)關(guān)的決策體制：行政機(jī)關(guān)實行首長負(fù)責(zé)制。中央人民政府實行總理負(fù)責(zé)制和部長主任負(fù)責(zé)制，地方各級人民政府實行省長、市長、縣長、鄉(xiāng)長和鎮(zhèn)長負(fù)責(zé)制。 五、法律法規(guī)授權(quán)組織：法律、法規(guī)授權(quán)組織是指依具體法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機(jī)關(guān)組織。第三節(jié)、公務(wù)員法律制度一、中國公務(wù)員制度的發(fā)展：古典官僚制度對維護(hù)封建統(tǒng)治發(fā)揮了重要作用（二）

14、新中國過去沒有公務(wù)員這一概念。過去，各級各類機(jī)關(guān)工作人員統(tǒng)稱為干部。國家統(tǒng)包統(tǒng)分，沒有人才自由流動，管理權(quán)限高度集中，管人與管事相脫節(jié)。（三）鄧小平于1980 年發(fā)表了黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革，改革包括：（1）嚴(yán)格退休制度，廢除領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)終身制（2）干部隊伍的革命化、年輕化、知識化與專業(yè)化的方針（3）打破了干部委任的單一模式，試行了考任、選任、聘任等形式，透明度有所增強(qiáng)。二、公務(wù)員的范圍：（一）理論認(rèn)為，公務(wù)員是指國家依法定方式任用的，在中央和地方各級國家機(jī)關(guān)中工作的，依法行使國家公權(quán)力，執(zhí)行國家公務(wù)的人員。 （二）我國公務(wù)員法規(guī)定，公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、有國家財政負(fù)擔(dān)工資福

15、利的工作人員。 我國的公務(wù)員包括了：行政機(jī)關(guān)的工作人員；人大的工作人員；政協(xié)機(jī)關(guān)的工作人員；法院工作人員；檢察院工作人員；中國共產(chǎn)黨的機(jī)關(guān)的工作人員；民主黨派機(jī)關(guān)工作人員 （三） 不屬于公務(wù)員的：國有企事業(yè)單位的工作人員、機(jī)關(guān)中的工勤人員。三、公務(wù)員的分類：（一）西方：通常分為政務(wù)類公務(wù)員和業(yè)務(wù)類公務(wù)員兩大類。政務(wù)類通常是通過選舉或任命產(chǎn)生，與相應(yīng)政黨共進(jìn)退的政府組成人員以及其他政治性較強(qiáng)的職位的行政人員；業(yè)務(wù)類公務(wù)員通常是指通過競爭考試任職，政治上保持中立，如無重大過錯可在政府中長期任職，并受一般公務(wù)員法規(guī)調(diào)整的公職人員。（二）我國：領(lǐng)導(dǎo)職和非領(lǐng)導(dǎo)職： 領(lǐng)導(dǎo)職：國家級正、國家級副、省部級正、

16、省部級副、廳局級正、廳局級副、縣處級正、縣處級副、鄉(xiāng)科級正、鄉(xiāng)科級副；非領(lǐng)導(dǎo)職：巡視員、副巡視員、調(diào)研員、副調(diào)研員、主任科員、副主任科員、科員、辦事員。領(lǐng)導(dǎo)成員因工作嚴(yán)重失誤、失職造成重大損失或者惡劣社會影響的，或者對重大事故負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)引咎辭去領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。 領(lǐng)導(dǎo)成員應(yīng)當(dāng)引咎辭職或者因其他原因不再適合擔(dān)任現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，本人不提出辭職的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其辭去領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。 思考：為什么領(lǐng)導(dǎo)自身工作沒有嚴(yán)重失誤也可能要辭職?四、公職關(guān)系的產(chǎn)生：如何成為公務(wù)員：（一）條件： 1、肯定性條件：（一）具有中華人民共和國國籍；（二）年滿十八周歲；（三）擁護(hù)中華人民共和國憲法；（四）具有良好的品行；（五）具有正

17、常履行職責(zé)的身體條件；（六）具有符合職位要求的文化程度和工作能力；（七）法律規(guī)定的其他條件。 2、否定性條件：（一）曾因犯罪受過刑事處罰的；（二）曾被開除公職的；（三）有法律規(guī)定不得錄用為公務(wù)員的其他情形的。（二）成為公務(wù)員的方式：1、選任：選任是指通過人大選舉或決定成為公務(wù)員，一些重要職務(wù)，如一級政府的正、副職首長；政府某一部門的正職首長一般由選任產(chǎn)生。2、委任：（1）主任科員以下且是非領(lǐng)導(dǎo)職的，首先要考試錄用，一年試用期滿后方能委任；2）廳局級正職以下領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)或者副調(diào)研員以上及其他相當(dāng)職務(wù)層次的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)出現(xiàn)空缺，可以面向社會公開選拔，產(chǎn)生任職人選。 3、聘任：專業(yè)性較強(qiáng)的職位和輔助性職位

18、可以實行聘任制。 五、公職關(guān)系的管理（一）考核： 1.考核內(nèi)容：德、能、勤、績、廉，重點考核績 2.考核結(jié)果：優(yōu)秀、稱職、基本稱職、不稱職 3.不稱職將產(chǎn)生法律后果：在定期考核中不稱職的，降低一個職務(wù)層次任職；在年度考核中，連續(xù)兩年被確定為不稱職的辭退（二）公務(wù)員交流制度：1、調(diào)任：從非公務(wù)員到公務(wù)員：國有企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體和群眾團(tuán)體中從事公務(wù)的人員可以調(diào)入機(jī)關(guān)擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)或者副調(diào)研員以上及其他相當(dāng)職務(wù)層次的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。2、轉(zhuǎn)任：從此公務(wù)員到彼公務(wù)員。 公務(wù)員在不同職位之間轉(zhuǎn)任。3、掛職鍛煉：不改變與原機(jī)關(guān)的人事關(guān)系。選派公務(wù)員到下級機(jī)關(guān)或者上級機(jī)關(guān)、其他地區(qū)機(jī)關(guān)以及國有企業(yè)事業(yè)單位掛職鍛

19、煉（三）公務(wù)員兼職：公務(wù)員經(jīng)批準(zhǔn)可在機(jī)關(guān)外兼職，但不得領(lǐng)取兼職報酬，也不得在企業(yè)或營利性組織中兼職； （四）履職抗辯權(quán)：公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。六、公務(wù)員回避制度（一）任職回避：兩個人具有一定親屬關(guān)系，又在同一機(jī)關(guān)內(nèi)工作，不得相互直接領(lǐng)導(dǎo)；不隸屬于同一領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)導(dǎo)；不能一方當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)，另一方從事組織人事、紀(jì)檢監(jiān)察、審計財務(wù)工作；（二）地域回避：鄉(xiāng)級機(jī)關(guān)、縣級機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門主

20、要領(lǐng)導(dǎo)不得在原籍任職；（三）公務(wù)回避：涉及本人及其親屬利害關(guān)系，或者可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的，在該事項上要回避（四）離職回避：辭去公職或退休的公務(wù)員，在一定期限內(nèi)不得：到與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的營利性組織任職；從事與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的營利性活動。七、公職關(guān)系的消滅：（一）辭職：辭職是公務(wù)員的權(quán)利，但是為了保障公務(wù)的正常履行，辭職受到一定的限制，下列情況不得辭職：1、未滿國家規(guī)定的最低服務(wù)年限的；2、涉秘崗位不得隨意辭職；3、重要公務(wù)尚未處理完畢，且須由本人繼續(xù)處理的；4、因違法違紀(jì)受調(diào)查的。（二）辭退：為了保障公務(wù)員正常履行公職，非有法定原因，不得隨意辭退公務(wù)員，法定原因包括：1、年度考核中，連

21、續(xù)兩年被確定為不稱職的； 2、不勝任現(xiàn)職工作，又不接受其他安排的；3、機(jī)關(guān)調(diào)整需調(diào)整工作，本人拒絕合理安排；4、不履行義務(wù)，不遵守紀(jì)律，不適合繼續(xù)在機(jī)關(guān)工作，又不宜給予開除處分的； 5、無正當(dāng)理由逾期不歸連續(xù)超過十五天，或者一年內(nèi)累計超過三十天的。思考：過度限制機(jī)關(guān)辭退公務(wù)員的權(quán)力是否有弊端？八、特別權(quán)力關(guān)系理論與糾紛解決：（一）特別權(quán)力關(guān)系：特別權(quán)力關(guān)系是德國傳統(tǒng)行政法學(xué)中為區(qū)別國家與公民之間的一般權(quán)力關(guān)系而創(chuàng)造的一個概念。包括：公務(wù)員與其所在的行政機(jī)關(guān)之間的公務(wù)關(guān)系、學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)系、囚犯與監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)之間的關(guān)系、兵役關(guān)系等。（二）在特別權(quán)力關(guān)系理論下，對機(jī)關(guān)人事處理決定不服，公務(wù)員不

22、能起訴到法院，只能對影響其實質(zhì)權(quán)利的行為進(jìn)行內(nèi)部的申訴復(fù)核。申訴復(fù)核期間不停止執(zhí)行。第三章、行政行為第一節(jié)、行政活動概述一、行政活動：行政活動是行政主體在運(yùn)用行政職權(quán)進(jìn)行管理過程中實施的活動，分為法律行為（抽象與具體）和事實行為，其區(qū)分主要是看是否以行政主體的意思表示來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)安排二、行政行為：行政行為是行政法學(xué)的一個核心概念，指享有行政權(quán)的組織或者個人運(yùn)用行政權(quán)對相對人所做的法律行為，其特征為：1、行政行為是享有行政權(quán)的組織或者個人運(yùn)用行政權(quán)的行為；2、行政行為是法律行為，通過意思表示設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)，區(qū)別于事實行為。行政事實行為是不以建立、變更或者消滅當(dāng)事人法律上權(quán)利義務(wù)為

23、目的的行政活動。例如警察清理車禍現(xiàn)場，環(huán)保機(jī)關(guān)清除垃圾，沒有規(guī)制性質(zhì)，是事實行為。三、行政行為分類：抽象行政行為與具體行政行為：抽象行政行為，是指國家行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的決定、命令等行政規(guī)則的行為。 具體行政行為是指行政主體對特定對象和特定事項作出處理的行為。（二）區(qū)分的意義：當(dāng)事人不服具體行政行為可以申請行政復(fù)議或者行政訴訟；而對抽象行政行為不服，只能待該行為具體作用于個人，形成一個具體行政行為之后方能提起行政訴訟。（三）區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)：第一，針對的對象是否特定。抽象行政行為針對的對象為不特定的多數(shù)人，而具體行政行為針對的對象為特定的個人或者特定的物品。第二，事項是否特定。具體

24、行政行為針對一個事項適用一次，而抽象行政行為可以反復(fù)適用。1990年司法解釋：“具體行政行為”是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為 2000年司法解釋：抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。第二節(jié) 抽象行政行為一、抽象行政行為概述：（一）特 點是一種制定規(guī)則的行為。它不同于處理具體行政事務(wù)的具體行政行為。 （二）抽象行政行為的體系：其他規(guī)范性文件、行政立法：行政法規(guī)、行政規(guī)章：國務(wù)院

25、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章。二、行政立法：（一）概念與行政立法產(chǎn)生的原因：行政立法是行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動,它是一種制定立法性文件的活動。所謂立法性文件，是指法院在審理案件時必須依據(jù)或者參照的法律文件. 由于立法性文件的本質(zhì)是利益的分配，因此，原則上應(yīng)當(dāng)由議會這一最民主的機(jī)構(gòu)來制定。但是，在現(xiàn)代社會中，行政立法扮演著愈來愈重要的角色。因為，在這樣一個日益復(fù)雜的社會，面對不斷變化的更多技術(shù)性問題，國會如果不通過寬泛的一般指令授權(quán)的話，就無法完成自己的任務(wù)。此外，國會的民主立法功能也并不是完全沒有缺陷，需要給行政一定自主塑造空間。（二）行政法規(guī) 行政法規(guī)是國

26、務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國家各項行政工作，根據(jù)憲法和法律，按照有關(guān)程序制定發(fā)布的法規(guī)的總稱。立法法第8條：下列事項只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（六）對非國有財產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度； （十）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。立法法第9條：本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人

27、民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外。（三）行政規(guī)章 1國務(wù)院部門規(guī)章。是指國務(wù)院有關(guān)部門，依法按照部門規(guī)章制定程序制定發(fā)布的行政規(guī)范性文件的總稱。 其制定主體是國務(wù)院的組成部門和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)。 2地方政府規(guī)章。是指有權(quán)地方人民政府依法根據(jù)地方政府規(guī)章制定程序制定發(fā)布的行政規(guī)則的總稱。其制定主體是：第一是省、自治區(qū)、直轄市的人民政府（32個）。第二是較大的市的人民政府。包括：省、自治區(qū)人民政府所在地的市（28個）、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的

28、市（5個），以及經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府（原來19，現(xiàn)在18個）。（四）法律文件的沖突與適用 1.不同主體制定的法律文件沖突 ：（1）效力等級高的優(yōu)先適用 （2）效力平級沖突的解決：部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見。國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。2. 同一機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章沖突的解決： 特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定

29、不一致的，適用新的規(guī)定；行政立法之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由制定機(jī)關(guān)裁決。三、其他規(guī)范性文件其他規(guī)范性文件也稱具有普遍約束力的決定命令（其他規(guī)范性文件），是指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。（一）作用：作為裁量基準(zhǔn)；作為解釋基準(zhǔn)。注意：由于其他規(guī)范性文件不屬于立法性文件，故不得“創(chuàng)設(shè)”有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。 第三節(jié)、具體行政行為 一、具體行政行為的概念 （一）具體行政行為的定義 ：具體行政行為是行政主體依法就特定事項對特定公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)所做的行政行為。 注：根據(jù)我國行政復(fù)議和行政訴訟法，只有對具體行政行為不服

30、，可以提起復(fù)議和訴訟。1.具體行政行為依照行政機(jī)關(guān)單方的意思表示產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)安排，它區(qū)別于事實行為、行政指導(dǎo)行為、階段性行政行為、重復(fù)處理行為以及行政主體做出的其他不影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的行為：（1）行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為了達(dá)到管理目的，向相對人實施的建議等不具有強(qiáng)制力的行為；（2）階段性行為指行政機(jī)關(guān)己形成一定的意見，但是尚未作出最終具有法律效力的權(quán)利義務(wù)安排。（3）行政機(jī)關(guān)作出決定后, 相對人就同一事件向原機(jī)關(guān)請求作出對其有利的決定。行政機(jī)關(guān)如果僅引述其原來作出的決定而加以拒絕，即屬于“重復(fù)處理”或“重復(fù)處置”，因在實體上未重新設(shè)定法律效果，因此不是法律行為。 （4）當(dāng)事的一些特定民事活動，

31、需要政府備案、登記等，這些備案、登記行為是否是具體行政行為要根據(jù)相應(yīng)法律判斷，備案、登記等行為是否是確認(rèn)法律關(guān)系效力的要件。如果不是，則屬于不影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的行為。2.具體行政行為是對特定化的處理，區(qū)別于抽象行政行為；3.具體行政行為是外部性處理。 區(qū)別于內(nèi)部行政行為；內(nèi)部行政行為是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部措施，沒有外部法律效力的行政決定不是具體行政行為。二、具體行政行為的成立具體行政行為的成立，是指具體行政行為在法律上存在。具體行政行為成立的一般條件是： 1. 行政主體作出 2. 有明確完整的意思表示 3. 程序進(jìn)行完畢，送達(dá)相對人三、具體行政行為的合法要件 ：（一）行為權(quán)限合法 ： 具體行政行為

32、必須是在行政主體法定權(quán)限內(nèi)所作的行為；（二）事實清楚、證據(jù)確鑿；（三）適用法律法規(guī)正確； （四）行為程序合法； （五）行為形式合法四、具體行政行為的效力 具體行政行為的效力是指對具體行政行為所引起的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)變化這一法律效果的保證力。具體行政行為的效力來源于法律，這就意味著不僅行政相對人受行政行為的約束，而且行政機(jī)關(guān)也應(yīng)受具體行政行為的約束。具體行政行為的效力可以分為若干種，一般包括拘束力、確定力和執(zhí)行力。（一）拘束力：一經(jīng)生效立即產(chǎn)生；當(dāng)事人應(yīng)履行、行政主體不得隨意更改、其他國家機(jī)關(guān)應(yīng)尊重的效力；（二）確定力：爭議期過后產(chǎn)生；具體行政行為確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不再爭議、不得更改的效力；（三）執(zhí)

33、行力：自己履行期限屆滿后產(chǎn)生；使用國家強(qiáng)制力實現(xiàn)具體行政行為確定的權(quán)利義務(wù)安排的效力；可以通過強(qiáng)制執(zhí)行來實現(xiàn)五、具體行政行為的無效、撤銷與廢止：合法行為；違法行為：無效行政行為、可撤銷行政行為(一)無效的具體行政行為1.構(gòu)成具體行政行為無效的條件：重大且明顯違法 (1)要求從事將構(gòu)成犯罪的違法行為。例如，命令違法侵入公民住宅、發(fā)行非法出版物、捕殺珍稀瀕危動物并達(dá)到違反刑事法律的程度。 (2)明顯缺乏法律依據(jù)的。例如，許可當(dāng)?shù)仄髽I(yè)制作、銷售傳播淫穢內(nèi)容的光盤。 (3)明顯缺乏事實根據(jù)的，或者要求從事客觀上不可能實施的行為。例如，在毫無證據(jù)的情況下給予一個無辜的公民以治安處罰。 2.具體行政行為無

34、效的后果 （1）在實體法上，無效的具體行政行為自發(fā)布之時就沒有任何法律約束力；（2）在程序法上，該具體行政行為致使其合法權(quán)益受到損害的公民、法人或者組織，可以在任何時候主張該具體行政行為無效，有權(quán)國家機(jī)關(guān)可在任何時候宣布該具體行政行為無效.(二)具體行政行為的撤銷 1.撤銷的條件 ：具體行政行為一般違法和明顯不適當(dāng)。 2.撤銷的要求與后果：（1）在程序法上，可撤銷的具體行政行為必須經(jīng)過法定程序由國家有權(quán)機(jī)關(guān)作出撤銷決定，才能否定其法律效力；（2）在實體法上，具體行政行為被撤銷的效力可以溯及至該具體行政行為成立之日；(三)具體行政行為的廢止：由于客觀條件的變化，具體行政行為沒有繼續(xù)保持其效力的必

35、要。廢止的條件中沒有違法或者明顯不適當(dāng)?shù)囊蛩?，是廢止區(qū)別于無效和可撤銷制度的主要方面。2、具體行政行為廢止的條件通常有：(1)具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策，已經(jīng)為有權(quán)機(jī)關(guān)依法修改、廢止或撤銷。具體行政行為如果繼續(xù)維持效力，將與法律、法規(guī)、規(guī)章、政策抵觸，所以必須廢止原具體行政行為。(2)具體行政行為所根據(jù)的客觀事實已經(jīng)發(fā)生重大變化或者已經(jīng)不復(fù)存在，具體行政行為的繼續(xù)存在已經(jīng)沒有事實根據(jù)，需要廢止原來的具體行政行為。(3)具體行政行為所期望的法律效果已經(jīng)實現(xiàn)，沒有繼續(xù)存在的必要。3.行政行為廢止的法律結(jié)果被廢止的具體行政行為，自廢止之日起喪失效力。原則上，具體行政行為廢止之前給予當(dāng)

36、事人的利益不再收回；當(dāng)事人也不能對已履行的義務(wù)要求補(bǔ)償。如果廢止使當(dāng)事人的合法權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p失，或者帶來嚴(yán)重的社會不公正，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予受到損失的當(dāng)事人以必要的補(bǔ)償。六、拓展行政活動中實施的事實行為，不存在評判其是否成立、是否合法與是否有效等問題，如果其影響了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，則需要判斷執(zhí)法人員對于該行為的實施是否存在過錯，如果存在，則需要承擔(dān)國家賠償責(zé)任。李某租用一商店經(jīng)營服裝。某區(qū)公安分局公安人員駕駛警車追捕時，為躲閃其他車輛，將李某服裝廳的櫥窗玻璃及模特衣物撞壞。事后，公安分局與李某協(xié)商賠償不成，李某請求國家賠償。第四章、行政許可第一節(jié)、行政許可概述 一、行政許可的含義、性質(zhì)與特征 （

37、一）行政許可的含義：行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。行政許可歷來是國家管理經(jīng)濟(jì)、社會生活的一種重要的方式。（二）行政許可的特征： 1.行政許可是一種依申請行為； 2.行政許可的內(nèi)容是準(zhǔn)予當(dāng)事人從事相應(yīng)的活動。 思考：婚姻登記是行政許可嗎？ 拓展：行政許可與行政確認(rèn)（認(rèn)可）（三）行政許可的性質(zhì)：關(guān)于行政許可的性質(zhì)存在以下幾種觀點的爭論：1、 賦權(quán)說；該定義認(rèn)為，行政許可是行政機(jī)關(guān)賦予行政相對人從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為。 2、解禁說：該學(xué)說認(rèn)為，行政許可為一般禁止的行為，對于特定人或特定事解除禁止，以恢復(fù)憲

38、法上的權(quán)利（自由）的行政行為。思考：既然是憲法上的權(quán)利，為何要施加一定的限制？拓展：權(quán)利限制的一般原理：1.基于權(quán)利內(nèi)在屬性而限制；2.基于與他人權(quán)利相互調(diào)適而限制；3.基于公共利益需要而限制。限制需遵守比例原則行政許可是一種對權(quán)利和自由限制比較強(qiáng)烈的政府規(guī)制措施比較下列政府規(guī)制措施對當(dāng)事人自由的干預(yù)強(qiáng)度：（1）要求披露信息，不按規(guī)定披露事后追究；（2）制定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，不符合，發(fā)現(xiàn)后懲罰；（3）要求從事該行為之前，先獲得政府許可。二、行政許可制度的作用：（一）積極作用：1事前對風(fēng)險的預(yù)防2對市場結(jié)構(gòu)的規(guī)范，對資源的優(yōu)化配置（二）行政許可制度的消極作用：1利用許可尋租2加大相對人成本3. 遏制競

39、爭、導(dǎo)致相對人福利的損失第二節(jié)、行政許可的設(shè)定一、哪些事項可以設(shè)定行政許可？ 設(shè)定許可應(yīng)都是具有公共影響的事項（一）肯定條件：可以設(shè)定許可的事項范圍： 1、普通許可：直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項；2、特許：有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，要賦予特定權(quán)利的；3、認(rèn)可：提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；4、核準(zhǔn)：直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品

40、，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項；5、登記：企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項（二）雖然屬于上述可以設(shè)定行政許可的事項，但是通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：1、公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；2、市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；3、行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；4、行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。二、哪些法律文件能夠設(shè)定行政許可（一）創(chuàng)設(shè)：1、經(jīng)常性的許可（長期實施，沒有時間限制）：法律、法規(guī)（包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)）可以創(chuàng)設(shè)經(jīng)常性的許可；必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實施后，國務(wù)

41、院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。2、臨時性的許可： 國務(wù)院的決定可以創(chuàng)設(shè)臨時性的許可； 省級政府的規(guī)章也可以創(chuàng)設(shè)臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。3、為了防止地方保護(hù)主義，地方性法規(guī)和規(guī)章不得設(shè)定：必須由國家統(tǒng)一確定資格資質(zhì)的許可；企業(yè)或其他組織的設(shè)立登記及其前置性許可；限制外地生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)、商品進(jìn)入的許可（二）執(zhí)行上位法而做出具體規(guī)定：上位法已經(jīng)設(shè)定了許可的，下位法不能重復(fù)設(shè)定；但是，可以對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，但不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作

42、出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。第三節(jié)、行政許可的實施 一、實施程序（一）申請：1格式文本不得要求填寫不相關(guān)內(nèi)容;2 . 可委托申請，但應(yīng)親自到場的除外；3申請人對申請材料的真實性負(fù)責(zé)。（二）受理： 符合要求的受理；材料不符合要求的，應(yīng)當(dāng)場告知或者5日內(nèi)一次告知補(bǔ)正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起為受理；（三）審查：實質(zhì)審查兩人以上進(jìn)行；審查過程中，發(fā)現(xiàn)許可關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人（四）決定：決定應(yīng)當(dāng)遵守時限1、能當(dāng)場決定的當(dāng)場決定；2、不能當(dāng)場決定的：受理之日起20日內(nèi)作出許可決定，最長可延長至30日，但法律、法規(guī)另有規(guī)定除外；3、集中、統(tǒng)一、聯(lián)合實

43、施許可的45日，最長可延長至60日；4、聽證、招標(biāo)、拍賣、檢驗、檢測、檢疫、鑒定和專家評審不算在內(nèi)。5.決定應(yīng)當(dāng)采取書面形式，需要發(fā)證的頒發(fā)證件（五）延續(xù)：有期限限制的許可，延期應(yīng)當(dāng)提前三十天申請，行政機(jī)關(guān)在期限屆滿前決定，否則視為準(zhǔn)予延續(xù)（六）特別程序1、特許，一般要通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出；2、資格賦予的認(rèn)可,如果要考試、考核，應(yīng)當(dāng)根據(jù)考試考核的結(jié)果決定，公開事項，不得強(qiáng)制培訓(xùn)、指定教材資料。3、有數(shù)量限制許可，一般按受理申請在先原則發(fā)放許可。二、行政許可的聽證程序（一）聽證的啟動： 1、主動啟動：法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)聽證、涉及公共利益的重大許可； 2、依申請啟動：許可直接涉

44、及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利，申請人、利害關(guān)系人申請聽證的（二）聽證的制度：1、行政機(jī)關(guān)在聽證7日前告知時間、地點，必要時公告；2、聽證應(yīng)公開舉行。3 、聽證官中立：審查許可申請的工作人員以外的人為聽證主持人；4、案卷排他原則：聽證應(yīng)當(dāng)制作聽證筆錄，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定第四節(jié)、行政許可的監(jiān)督一、行政許可的撤銷： 行政許可的撤銷，是因為許可頒發(fā)的過程中，有違法情況，不應(yīng)當(dāng)頒發(fā)而頒發(fā)，屬于具體行政行為的撤銷，撤銷的理由具體有：（一）行政機(jī)關(guān)自身違法：1、濫用職權(quán)、玩忽職守作出準(zhǔn)予行政許可決定的；2

45、、超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；3、違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；4、對不具備條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的；（二）被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可（三）有權(quán)撤銷的主體包括：做出行政許可決定的機(jī)關(guān)及其上級機(jī)關(guān)思考：一個機(jī)關(guān)越權(quán)頒發(fā)許可，被越權(quán)機(jī)關(guān)是否有權(quán)撤銷？二、行政許可的吊銷：行政許可的吊銷是被許可人獲得許可后，在開展相應(yīng)活動的過程中有違法活動，因而吊銷其許可證，吊銷是一種行政處罰。三、行政許可的撤回：行政許可的撤回，是指行政許可頒發(fā)后，由于客觀情況發(fā)生了變化，而撤回已經(jīng)生效的行政許可。撤回導(dǎo)致當(dāng)事人損失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。補(bǔ)償程序為：先找行政機(jī)關(guān)處理，對處理結(jié)果不滿意可向

46、法院提起補(bǔ)償訴訟.補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是：有明文規(guī)定，依照明文規(guī)定；無明文規(guī)定，一般按照實際損失，但撤回特許只補(bǔ)償實際投入。四、行政許可的注銷：行政許可的注銷是指當(dāng)事人許可的實體權(quán)利消滅后，從程序上銷毀許可證或者許可記載的事項。撤銷、吊銷、撤回行政許可后都要注銷，此外，以下情況也需要注銷行政許可：許可期限屆滿未延續(xù)；行政許可主體死亡、終止或失去行為能力；許可因不可抗力而無法實施；法律法規(guī)規(guī)定的其他原因五、違法實施行政許可的行政賠償責(zé)任（一）撤銷許可的信賴?yán)尜r償：1.許可機(jī)關(guān)自身違法:符合信賴保護(hù)條件，應(yīng)當(dāng)賠償損失2.被許可人欺騙、賄賂：不符合信賴保護(hù)條件，不賠償（二）許可行為造成他人損失的賠償1.行政

47、機(jī)關(guān)單獨(dú)違法：自己承擔(dān)賠償責(zé)任；2.行政機(jī)關(guān)與被許可人共同違法：（1）有惡意串通：連帶賠償責(zé)任（2）無惡意串通：根據(jù)違法行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起作用等因素，分別確定兩者的賠償責(zé)任（3）已經(jīng)依照法定程序履行審慎合理的審查職責(zé)：不承擔(dān)賠償責(zé)任六、行政許可實施情況的監(jiān)督1、資源使用許可未履行開發(fā)利用義務(wù) 要責(zé)令限期改正；2、市場準(zhǔn)入的特許未履行按標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)、按標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)、普遍、持續(xù)服務(wù)等義務(wù)要責(zé)令限期改正3、直接關(guān)系重要安全的設(shè)備設(shè)施存在隱患的要責(zé)令停建停用，并立即改正。第五章、行政處罰第一節(jié)、行政處罰概述 一、行政處罰的含義與特征 （一）行政處罰的含義：行政處罰是行政機(jī)關(guān)對于公民、法人或者其他組

48、織違反行政管理秩序的行為，所給予的制裁行為 ；行政處罰是具體行政行為的一種，屬于對公民的不利行政決定，是行政權(quán)力表達(dá)國家意志最明顯，也是最體現(xiàn)“公權(quán)力”性質(zhì)的行政處理行為。（二）行政處罰的特征；1、行政處罰的主體是有行政處罰權(quán)的行政主體；2、行政處罰的前提在于相對人實施了違反”行政法規(guī)范”的行為；3、行政處罰的性質(zhì)是以懲戒違法為目的的具有制裁性的行政行為。這種制裁性體現(xiàn)在對違法的相對人權(quán)益的限制、剝奪，或者對其科以新的義務(wù)。下列哪一行為屬于行政處罰？A公安交管局暫扣違章駕車張某的駕駛執(zhí)照六個月B工商局對一企業(yè)有效期屆滿未申請延續(xù)的營業(yè)執(zhí)照予以注銷C衛(wèi)生局對流行性傳染病患者強(qiáng)制隔離D食品藥品監(jiān)督

49、局責(zé)令某食品生產(chǎn)者召回其已上市銷售的不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品(三)思考行政處罰與刑罰的異同；1、量變說；2、質(zhì)變說二、行政處罰的種類（一）申誡罰：指行政主體對已構(gòu)成違法的相對人提出某種告誡和譴責(zé)以示制裁的行政處罰形式，例如警告；（二）財產(chǎn)罰； 財產(chǎn)罰是指剝奪違反行政法律規(guī)范的相對人的某種物質(zhì)利益的行政處罰，最主要的是罰款和沒收。1罰款2沒收：包括沒收違法所得、沒收非法財物（1）違法所得是指行為人從事非法經(jīng)營所獲得的利益；（2）非法財物是指違法者用以從事違法活動的違法工具、物品或違法持有的違禁品等。（三）能力罰；能力罰又稱行為罰，是限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施。1責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)

50、；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是附條件的行政處罰，只是在一定時間內(nèi)限制或剝奪相對人的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，但并未剝奪其從事生產(chǎn)經(jīng)營的資格；2暫扣或者吊銷許可證或執(zhí)照； 特定行政機(jī)關(guān)或法定的其他組織依法暫時扣留或者永久剝奪違法者從事某種活動的權(quán)利或資格的證書，限制或剝奪其從事該活動的權(quán)利或資格的處罰形式。（四）人身罰；人身罰，亦稱自由罰。系指行政主體在一定期限內(nèi)限制或剝奪違法當(dāng)事人人身自由的行政處罰。如，行政拘留。第二節(jié)、行政處罰的原則 一、處罰法定原則； 行政處罰作為對人身自由、財產(chǎn)、營業(yè)以及榮譽(yù)權(quán)的侵害，自然應(yīng)有法律的明確規(guī)定，才能據(jù)以處罰。行政處罰必須要有法律的根據(jù)。它涵蓋如下要素：（一）處罰主體及其職權(quán)法定。 行

51、政處罰法第15條規(guī)定“行政處罰由有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施” 。（二）行政處罰的依據(jù)法定；1.創(chuàng)設(shè)權(quán)，行政處罰法第2章針對不同位階的法律規(guī)范，為其創(chuàng)設(shè)行政處罰的種類作了一定規(guī)范：（1）法律可以設(shè)定各類行政處罰；（2）行政法規(guī)可以設(shè)定限制人身自由以外的處罰；（3）地方法規(guī)可以設(shè)定警告、罰款、沒收、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣許可證和營業(yè)執(zhí)照、吊銷非企業(yè)營業(yè)執(zhí)照；（4）部門規(guī)章可以設(shè)定警告或一定數(shù)量罰款，罰款上限由國務(wù)院規(guī)定；（5）地方政府規(guī)章可以設(shè)定警告或一定數(shù)額的罰款，罰款上限由省人大常委會規(guī)定。2. 規(guī)定權(quán)；上位法已經(jīng)設(shè)定了處罰的，下位法不能重復(fù)創(chuàng)設(shè)，但可以在上位法規(guī)定的該予處罰的行為

52、種類、處罰的種類和處罰的幅度范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。需要注意的是，在具體規(guī)定時，對于上位法規(guī)定的該予處罰的行為種類、處罰的種類和處罰的幅度范圍內(nèi)作出具體規(guī)定既不能擴(kuò)大，也不能限縮。（三）行政處罰的程序法定。 行政處罰要遵守相應(yīng)的法定程序。行政處罰法根據(jù)行政處罰涉及相對人權(quán)益的程度，規(guī)定了簡易程序、一般程序和聽證程序。“依照程序來辦，可以提高行政處罰的質(zhì)量，防止和減少錯誤，不但可以防止侵犯公民的合法權(quán)益，也可以減少行政復(fù)議和行政訴訟。二、過罰相當(dāng)原則；設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。這是比例原則在行政處罰領(lǐng)域的體現(xiàn)。三、一事不再罰原則；（一）一事

53、，是指一個行為。 思考：什么是一個行為？（二）不再罰；1.一個行為如果違反一個法律規(guī)范，構(gòu)成一個處罰理由，那么只能給與一次有效的處罰；2.一個行為如果違反兩個以上的法律規(guī)范，構(gòu)成了兩個以上的處罰理由，可以按照不同法律規(guī)定給與不同種類的處罰，但不能給與兩次以上的罰款。四、處罰與教育相結(jié)合原則；實施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。注意，行政處罰不能簡單的為處罰而處罰。五、保障當(dāng)事人權(quán)利原則；公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機(jī)

54、關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求。第三節(jié)、行政處罰的程序與適用一、行政處罰的管轄；（一）行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（二）對管轄發(fā)生爭議的，報請共同的上一級行政機(jī)關(guān)指定管轄；（三）違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。 不能以行政處罰代替刑罰。（四）法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰。（五）有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)可依法委托有關(guān)組織實施行政處罰，受委托組織應(yīng)當(dāng)符合下列條件：1、依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；2、有熟悉有關(guān)法規(guī)和

55、業(yè)務(wù)的工作人員；3、需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。二、一般程序（一）立案（二）調(diào)查取證1執(zhí)法人員至少兩人，相互監(jiān)督印證； 2表明身份，出示證件3經(jīng)過機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以登記保存證據(jù) 4有直接利害關(guān)系的回避。 思考：有關(guān)釣魚執(zhí)法的問題（三）告知并聽取陳述申辯 不能因為陳述申辯而加重處罰。（四）決定 1、一般案件機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定； 2、情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行給予較重處罰，負(fù)責(zé)人應(yīng)集體討論后決定; 3、決定應(yīng)當(dāng)有充分的證據(jù)支持，并正確適用法律；（五）原則上當(dāng)場送達(dá)，當(dāng)事人不在場的，七日內(nèi)送達(dá)。三、簡易程序； 簡易程序又稱當(dāng)場處罰程序。意味著由于行政處罰的特

56、性和某些違法案件的特殊情況，可以不經(jīng)過一般處罰程序的某個階段而直接做出處罰決定。（一）簡易程序適用的條件：違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的。（二）簡易程序的主要制度：一人執(zhí)法、當(dāng)場決定，當(dāng)場送達(dá)。四、聽證程序； 聽證程序只是行政處罰一般程序中某一階段的特別設(shè)計，并不構(gòu)成完整的一類行政處罰程序。適用于：責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定。（一）對符合法定條件的案件，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有申請聽證的權(quán)利，當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)告知后三日內(nèi)提出。（二）除涉及國家或商業(yè)秘密、個人隱私外，聽證公開舉行。（三）聽

57、證通知。在聽證的七日前，通知時間和地點。（四）聽證的主持。聽證由非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避。（五）聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄。筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章，但是，目前行政處罰聽證中沒案卷排他原則。五、行政處罰的適用條件；（一）責(zé)任能力。公民受行政處罰應(yīng)具有責(zé)任能力，即年滿14周歲且神志正常。不滿14周歲的人、不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人有違法行為的，不予行政處罰。（二）時效條件。違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。但是法律法規(guī)另有規(guī)定的除外. 規(guī)定的期限從違法之日起計算，違法行為有連續(xù)或者持續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。（三）情節(jié)條件。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不處罰。六、行政處罰考慮的因素；當(dāng)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在法定范圍內(nèi)從輕或者減輕處罰：第一，主動消除或減輕違法行為的危害后果的；第二，受他人脅迫、誘騙、教唆實施違法行為的；第三，配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為，有立功表現(xiàn)的；第四，違法行為人