合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范講座2

1、整理ppt合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范講座合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范講座 四川九益律師事務(wù)所四川九益律師事務(wù)所 陳浩文陳浩文 律師律師整理ppt本次講座綱要 三個(gè)典型的有關(guān)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的案例； 合同法概要 合同常見(jiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)及防范整理ppt案例 某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股權(quán)糾紛案件：兩份不同的股東出資協(xié)議書（章程），存放在區(qū)體改委的章程和工商局登記注冊(cè)章程的效力 成都建工集團(tuán)與合力達(dá)房產(chǎn)合同糾紛案件 某省屬施工企業(yè)工程合同糾紛案件整理ppt案例一：兩份不同的股東出資協(xié)議書（章程）效力應(yīng)如何認(rèn)定 （1 1）股權(quán)是虛擬量化還是實(shí)際擁有股份）股權(quán)是虛擬量化還是實(shí)際擁有股份 某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)1995年改制，將存量資產(chǎn)的虛擬量化給職工，按農(nóng)業(yè)部文

2、件，只享有管理權(quán)與分紅權(quán)。改制過(guò)程中由于管理不規(guī)范出現(xiàn)了兩份股東出資協(xié)議書（章程），一份存區(qū)體改委，一份 報(bào)工商局登記注冊(cè)； 區(qū)體改委存放協(xié)議書沒(méi)有虛擬量化性質(zhì)陳述； 工商局登記協(xié)議書明確量化給職工股份為虛擬量化性質(zhì)。 2002年，已離開企業(yè)的部分職工向人民法院起訴，要求確認(rèn)股權(quán)。法院經(jīng)一、二審，判決確認(rèn)為虛擬量化股份。 經(jīng)過(guò)登記和公示的合同、法律文書效力相對(duì)于未經(jīng)登記公示的合同、法律文書要高。這一原則在物權(quán)法中也得以充分體現(xiàn)，如不動(dòng)產(chǎn)抵押未經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人。 整理ppt案例一：兩份不同的股東出資協(xié)議書（章程）效力應(yīng)如何認(rèn)定（二） （2）履行出資人職責(zé)除了按憲法、企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例等

3、法律、法規(guī)依法管理、監(jiān)督所出資企業(yè)以外，章程以及出資協(xié)議書效力很高，經(jīng)過(guò)工商登記備案后對(duì)第三人也有約束力。 出資協(xié)議書、章程是對(duì)股東、董事會(huì)、總經(jīng)理及社會(huì)公眾均有約束力的文件，股東、董事、監(jiān)事均應(yīng)予遵守。 經(jīng)過(guò)登記備案的出資協(xié)議書、章程效力高于未經(jīng)登記備案的出資協(xié)議書、章程整理ppt案例二、三:合同約定是否明確而導(dǎo)致的不同后果 案例一：成都建工與合力達(dá)房產(chǎn)簽訂工程合同，約定由成都建工承包施工合力達(dá)房產(chǎn)某工程，工程竣工驗(yàn)收后，成都建工向合力達(dá)房產(chǎn)送達(dá)工程結(jié)算報(bào)告，合力達(dá)房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在30日審檢完畢，否則視為認(rèn)可。工程施工、竣工驗(yàn)收后，成都建工依約送達(dá)了決算報(bào)告，合力達(dá)長(zhǎng)期未審檢、異議。事隔半年后成都

4、建工向錦江法院提起訴訟，要求按送達(dá)給合力達(dá)的結(jié)算報(bào)告，由合力達(dá)支付欠款并承擔(dān)違約責(zé)任。 合力達(dá)抗辯認(rèn)為不能以上述結(jié)算報(bào)告作為結(jié)算款依據(jù)。后法院一審、二審，中院再審、省法院再審均認(rèn)定支持了成都建工的請(qǐng)求。 整理ppt案例二、三:合同約定是否明確而導(dǎo)致的不同后果（二） 案例二：某施工企業(yè)，同樣因工程合同糾紛案件訴訟到法院，但未約定結(jié)算送達(dá)后，如業(yè)主在一定期限內(nèi)未審檢完畢即視為認(rèn)可。 訴訟過(guò)程中法院委托司法鑒定，長(zhǎng)達(dá)兩年時(shí)間才一審?fù)戤?，送審結(jié)算報(bào)告金額為2200萬(wàn)，最后得到支持僅有1700萬(wàn)左右。 整理ppt上述案例說(shuō)明：合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范對(duì)企業(yè)非常重要 合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范是企業(yè)生存、發(fā)展的基本功；

5、當(dāng)前我國(guó)企業(yè)的合同風(fēng)險(xiǎn)管理水平差異較大。表現(xiàn)在：風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)差異大、合同風(fēng)險(xiǎn)管理制度差異大、合同風(fēng)險(xiǎn)管理執(zhí)行力差異大整理ppt合同法概要 合同法的基本結(jié)構(gòu)：共計(jì)428條，分為總則、分則和附則三個(gè)部分，共計(jì)23章。1999年3月15日經(jīng)全國(guó)人大九屆二次會(huì)議通過(guò)，1999年10月1日起施行 目目 錄錄總則總則第一章一般規(guī)定第二章合同的訂立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的變更和轉(zhuǎn)讓第六章合同的權(quán)利義務(wù)終止第七章違約責(zé)任第八章其他規(guī)定 整理ppt合同法概要（二） 分則分則第九章買賣合同第十章供用電、水、氣、熱力合同第十一章贈(zèng)與合同第十二章借款合同第十三章租賃合同第十四章融資租賃合同第十五章承攬

6、合同第十六章建設(shè)工程合同第十七章運(yùn)輸合同第十八章技術(shù)合同第十九章保管合同第二十章倉(cāng)儲(chǔ)合同第二十一章委托合同第二十二章行紀(jì)合同第二十三章居間合同附則附則整理ppt合同法的適用范圍 合同法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 （一）平等主體之間的民事法律關(guān)系 （二）政府機(jī)關(guān)參與的合同，有不同情況，應(yīng)區(qū)別處理 整理ppt合同法的適用范圍 （一）平等主體之間的民事法律關(guān)系（一）平等主體之間的民事法律關(guān)系 A、政府依法維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的管理活動(dòng)，屬于行政關(guān)系，不適用合同法；如財(cái)政撥款、征用、征購(gòu)等； B、法人、其他組織內(nèi)部的管理活動(dòng)，是管理者與被管理者的關(guān)系

7、，也不適用合同法。如生產(chǎn)車間內(nèi)的生產(chǎn)責(zé)任制； C、婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等具有身份關(guān)系的問(wèn)題，適用其他法律的規(guī)定。整理ppt合同法的適用范圍 （二）政府機(jī)關(guān)參與的合同，有不同情況，應(yīng)（二）政府機(jī)關(guān)參與的合同，有不同情況，應(yīng)區(qū)別處理區(qū)別處理 A、作為平等主體與對(duì)方簽訂合同，屬于一般合同關(guān)系，適用合同法，如購(gòu)買辦公用品； B、行政管理協(xié)議，如綜合治理、計(jì)劃生育、環(huán)境保護(hù)的協(xié)議，不是民事合同，不適用合同法； C、政府采購(gòu)活動(dòng)，屬政府采購(gòu)法約束； D、指令性或國(guó)家訂貨任務(wù)，非普遍性適用的原則?！皣?guó)家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或國(guó)家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同”

8、。 整理ppt合同無(wú)效 合同法第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無(wú)效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； （二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會(huì)公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓未進(jìn)場(chǎng)交易而簽訂的合同是否有效 整理ppt合同無(wú)效（二） 合同無(wú)效的法律后果： （一）自始沒(méi)有法律約束力； （二）財(cái)產(chǎn)返還，不能返還的，應(yīng)作價(jià)補(bǔ)償； （三）有損失的，按過(guò)錯(cuò)責(zé)任大小承擔(dān)。 整理ppt可撤銷合同 合同法第54條：當(dāng)事人一方對(duì)下列合同可申請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷： （一）因重大誤解訂立的； （二）在訂

9、立合同時(shí)顯失公平的。 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 整理ppt合同常見(jiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 (一) 簽約階段法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 （二）履約階段法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 （三）合同管理制度漏洞風(fēng)險(xiǎn)及防范整理ppt合同常見(jiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 (一)簽約階段法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 1、對(duì)對(duì)方簽約當(dāng)事人審查不嚴(yán)的風(fēng)險(xiǎn) 2、混淆合同訂立、成立和生效概念 3、對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)約定不具體、詳盡 4、所簽合同無(wú)效或可能被撤銷 5、效力待定的合同 6、免責(zé)條款及其無(wú)效 7、合同爭(zhēng)議的解決方式、適用法律和文本效力確定整理ppt對(duì)對(duì)方簽約當(dāng)事人審查不嚴(yán)

10、的風(fēng)對(duì)對(duì)方簽約當(dāng)事人審查不嚴(yán)的風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn) 1 1、對(duì)對(duì)方簽約當(dāng)事人審查不嚴(yán)的風(fēng)險(xiǎn)、對(duì)對(duì)方簽約當(dāng)事人審查不嚴(yán)的風(fēng)險(xiǎn) 對(duì)方?jīng)]有履約能力，造成合同不能履行，或?qū)Ψ绞杖∝浳锖蟾犊畈荒?，最終造成損失； 防范：對(duì)對(duì)方進(jìn)行盡職調(diào)查，如對(duì)方不具備能力，則應(yīng)： A、在設(shè)計(jì)合同條款時(shí)，按其沒(méi)有能力考慮，在任何一個(gè)時(shí)點(diǎn)對(duì)方違約我方均能有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)； B、要求對(duì)方提供有效、足額擔(dān)保。整理ppt混淆合同訂立、成立和生效概混淆合同訂立、成立和生效概念念 2 2、混淆合同訂立、成立和生效概念、混淆合同訂立、成立和生效概念 訂立、成立、生效的概念： 案例：某國(guó)有企業(yè)未經(jīng)國(guó)資委批準(zhǔn)擅自協(xié)議轉(zhuǎn)讓其所持下屬公司股權(quán)案件。約定生效條件為

11、國(guó)資委批準(zhǔn)。 合同訂立：是雙方當(dāng)事人成立合同的過(guò)程，是通過(guò)要約與承諾的方式，最終取得成果是合同的成立； 合同成立：是當(dāng)事人意思表示一致后的結(jié)果，應(yīng)以當(dāng)事人的意志為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確認(rèn)、解釋； 合同生效：是法律對(duì)合同效力的評(píng)價(jià)，是一種價(jià)值判斷，合同成立后未必生效整理ppt混淆合同訂立、成立和生效概混淆合同訂立、成立和生效概念（二）念（二）合同成立的條件 A、合同當(dāng)事人適格； B、當(dāng)事人就合同的內(nèi)容意思表示一致； C、合同內(nèi)容明確。 合同成立的時(shí)間 A、合同法第25條：承諾生效時(shí)合同合同成立，承諾若生效時(shí)間為承諾到達(dá)要約人的時(shí)間； B、合同采用口頭形式，成立時(shí)間與承諾生效時(shí)間一致； C、承諾采用書面形式，雙

12、方簽字或蓋章時(shí)成立。在簽字蓋章前一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，合同成立。整理ppt混淆合同訂立、成立和生效概混淆合同訂立、成立和生效概念（三）念（三）合同成立的法律效力 A、大部分合同的成立與生效在時(shí)間上相同，沒(méi)有區(qū)別； B、合同成立后對(duì)雙方即具有一定拘束力，如成立時(shí)生效，則當(dāng)事人負(fù)有履行合同的義務(wù)； C、成立與生效不一致，則成立后的合同具有如下拘束力： 第一、保持合同成立狀態(tài)，并依照合同約定使合同生效，不得人為阻礙或促使所附條件成就； 第二、合同成立后，因一方原因而使合同未能生效，其應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，賠償另一方因此遭受的損失。 如合同中約定定金，是否適用定金罰則有爭(zhēng)議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為不適

13、用，因?yàn)楹贤瓷?，定金條款一樣未發(fā)生效力；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)適用，因?yàn)橐蛞环皆蚴购贤瓷?，定金處罰應(yīng)予以適用 對(duì)成立未生效的合同，過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)的是締約過(guò)失責(zé)任，而已生效合同承擔(dān)的是違約責(zé)任。整理ppt對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)約定不夠、不詳盡3、對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)約定不夠、不詳盡 如某國(guó)有建筑公司在簽訂工程合同時(shí)約定在開發(fā)商將房屋銷售到80%時(shí)辦理結(jié)算，銷售帶95%時(shí)付清全款。結(jié)果因開發(fā)商整體設(shè)計(jì)的原因?qū)е落N售不好，很久銷售未達(dá)80%。 風(fēng)險(xiǎn)防范： 對(duì)于重要的、風(fēng)險(xiǎn)較大的合同，應(yīng)聘請(qǐng)法律顧問(wèn)參與談判，約定詳盡的責(zé)權(quán)利整理ppt所簽訂的合同無(wú)效或可能被撤銷 4、所簽訂的合同無(wú)效或可能被撤銷 不能實(shí)現(xiàn)合同目的

14、如有過(guò)錯(cuò)買應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任整理ppt效力待定的合同5、效力待定的合同 （1）需批準(zhǔn)、登記方能生效的合同： 第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。 （2）限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，合同有效。但純獲利益的合同或與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。 （3）無(wú)權(quán)代理簽訂的合同：沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理不發(fā)生法律效力，有行為人承擔(dān)責(zé)任； （4）無(wú)處分權(quán)人訂立的合同：無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)處分權(quán)的人訂立

15、合同后取得處分權(quán)的，合同有效。 整理ppt免責(zé)條款及其無(wú)效 1、消法24條：經(jīng)營(yíng)者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任；2、免責(zé)條款的效力（1）格式條款具有合同無(wú)效規(guī)定情形的無(wú)效（2）提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的無(wú)效；3、下列條款無(wú)效：（1）造成對(duì)方人生傷害的；（2）因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的整理ppt爭(zhēng)議解決方式、適用法律和文本效力 1、解決方式：訴訟和仲裁；國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)外仲裁； 2、適用法律：對(duì)合同爭(zhēng)議適用中國(guó)法律還是外國(guó)法律 3、合同文本： 同時(shí)又中文本、

16、英文本時(shí)以何種文本為準(zhǔn)。整理ppt合同履行過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn) 1、對(duì)方履約能力變化的風(fēng)險(xiǎn) 需要跟蹤，發(fā)現(xiàn)重大變化后應(yīng)當(dāng)采取防范措施，包括要求其提供擔(dān)?；蚪獬贤龋?整理ppt 2、預(yù)期違約及風(fēng)險(xiǎn)防范；第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。第一百零八條當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以

17、在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。 預(yù)期違約及風(fēng)險(xiǎn)防范整理ppt預(yù)期違約及風(fēng)險(xiǎn)防范（二）默示毀約：第六十八條應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。不安抗辯權(quán)：第六十九條當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。整理ppt第三人履行、合同權(quán)

18、利義務(wù)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)防范第三人履行概述：第六十五條當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任第三人履行法律后果：第一百二十一條當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。合同債務(wù)轉(zhuǎn)讓：第八十四條債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意整理ppt其他合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)防范 4、合同解除及風(fēng)險(xiǎn)防范（必須依法、依約行使解除權(quán)），省建十二公司訴托普公司違約解除合同案件。 5、損害賠償（對(duì)方違約也應(yīng)當(dāng)減小損失） 6、違約責(zé)任（違約金和定金），對(duì)違約金約定需謹(jǐn)慎，如約定違約金為本金數(shù)額案件得到法院支持的案例 7、合同變更的法律風(fēng)險(xiǎn)（變更權(quán)利和變更程序），比如西雙版納工程合同案件，變更結(jié)算、審計(jì)條款造成已經(jīng)辦理了結(jié)算的工程合同案件還得進(jìn)行審計(jì) 8、履約過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)把控、簽證、索賠法律風(fēng)險(xiǎn)（送達(dá)在合同履行過(guò)程中風(fēng)險(xiǎn)防范具有十分重要的意義，比如送達(dá)召開股東會(huì)的通知、送達(dá)決算書等等，某公司召開股東會(huì)公正送達(dá)會(huì)議通知案件公司法規(guī)定）整理ppt合同管理制度漏洞法律風(fēng)險(xiǎn)防范 1、合同管理機(jī)制不合理、簽約權(quán)力層級(jí)混亂； 2、合同管理缺乏系統(tǒng)性、一致性的風(fēng)險(xiǎn) 3、缺乏合同管理的監(jiān)督、制約機(jī)制； 4、股東（出資人）對(duì)企業(yè)合同法律