農村土地承包經營權法律屬性之探討

1、土地作為人類社會最基本的生存和生產要素，其歸屬與利用對于一國的政治制度、經濟制度 的確立和運行有著極其重要的影響。故科學地界定和調整土地產權關系是國家發(fā)展和穩(wěn)定的 必然要求。在市場經濟運行規(guī)則的推動下， 我國農村的土地承包經營權市場化流轉勢在必行。但由于多年來我國民事立法和司法實踐，單純依靠債權制度保護土地承包經營權，產生諸多 弊端。今年 3 3月 1 1 日開始實施的中華人民共和國農村土地承包法 （以下簡稱土地承包法） ， 穩(wěn)定和完善了以家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制，規(guī)范并加大了對土地承包 經營權的保護。在我國物權法立法之際，進一步探討農村土地承包經營權的法律屬性，對于 保護農

2、民的合法權益、促進土地承包經營權的流轉，推動我國農村經濟市場化的進程，皆具 有十分重要的意義。一、土地承包經營權的概念要探討土地承包經營權的法律屬性，首先必須搞清土地承包經營權的概念與內涵。 對于土地承包經營權的概念與稱謂， 許多學者提出不同的看法： 有的主張稱為“承包使用權” ； 有的認為應叫做“土地承包權”或“農地使用權” ，有的主張改稱為“永佃權” ，認為目前我 國的農村土地承包權就是一種新的永佃權； 有的呼吁建立 “地上權和永佃權” ，取代承包經營 權，認為土地承包經營權這個概念“混淆了地上權和永佃權之間界限，無法分清這樣兩個民 事權利概念之間的法律差別” ，“在司法實踐中造成不應有的

3、混亂” （楊立新 論我國土地承包 經營權的缺陷及其對策 ）。筆者認為，要科學地界定土地承包經營權的概念，必須了解土地承包經營權的形成 與發(fā)展。土地承包經營權是具有中國特色的社會主義農村經濟體制改革的產物，它的產生與 成熟代表了我國農村經濟體制改革和發(fā)展的歷程。 從歷史背景上看， 我國在改革開放前， 農 村實行的是“三級所有、 隊為基礎” 、“統(tǒng)一生產、統(tǒng)一分配”的體制，農民生產勞動本身與 其利益脫節(jié)，存在著“有力不出工、出工不出力”的現象，直接影響了生產力的發(fā)展。安徽 鳳陽的農民率先實行“大包干” ，打破“大鍋飯” 。從 1971978 8年起，一些農村陸續(xù)出現了包產到 戶。但當時對這種現象的

4、看法并不一致。 直到 8080 年代初期，承包到戶這種做法得到中央肯定。 此后的憲法修正案，以及民法、 土地管理法 、農業(yè)法、草原法等都對家庭聯(lián)產承包責 任制進行了基本的規(guī)范?？偟膩砜?，家庭聯(lián)產承包經營符合當時農村生產力發(fā)展和廣大農民 的要求， 是生產關系必須適應生產力發(fā)展這一規(guī)律在農村運作的結果， 也是農村乃至整個國 民經濟發(fā)展的客觀要求。 19861986 年 4 4 月通過并公布的中華人民共和國民法通則第八十條第 二款規(guī)定：“公民、 集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權， 受 法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規(guī)定。 ”“承包經營權”第一次作為 法

5、定的概念出現在法律條文中。于 20032003 年 3 3 月 1 1 日起施行的 中華人民共和國農村土地承包法 進一步規(guī)定了 “國 家實行農村土地承包經營制度” ，不僅再次明確使用了 “土地承包經營權” 這一概念， 而且規(guī) 定了土地承包經營權的取得、保護及土地承包經營權的流轉等制度，使土地承包經營權的概 念與內涵更加具體和完善。其概念與內涵可界定為：土地承包經營權是指我國農村集體經濟 組織、農戶或個人對國家或集體所有的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等，依據承包 合同所享有的長期占有并進行耕作、畜牧、養(yǎng)殖及其他生產活動的使用和收益的權利。承包 經營權的主體在土地承包法中規(guī)定了兩類：一是該法

6、第十五條規(guī)定的“家庭承包的承包 方是本集體經濟組織的農戶” 。這類主體有權和集體簽訂合同取得承包經營權， 是一種法定的 主體；第二類主體是對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地上設立的承包經營權，其主體可以是本集體經濟組織及其以外的單位、農戶和個人。土地承包經營權的 客體是農村集體所有或國家所有由農村集體使用的土地及“四荒”地。其內容是受法律保護 的承包經營權主體承包經營的權利和義務。由于土地制度涉及國家的政治、經濟制度、宏觀 政策、社會穩(wěn)定等，因此，代表國家意志的立法機關在確定承包經營權內容時，堅持的原則 就是“正確處理國家、集體、個人三者的利益關系” （承包法第七條） ，才能

7、達到“維護農 民的合法權益，促進農業(yè)、農村經濟發(fā)展和農村社會穩(wěn)定”的目的。土地承包經營權是我國土地權利體系中基本的主要的組成部分，是土地市場的重要 權利載體，擔負著實現土地民事流轉的重要職能（地上權一般不具有實現土地民事流轉的功 能），具有極為重要的地位。 其豐富的內涵、 重要的作用， 是大陸法上的地上權所不能比擬的。 土地承包經營權凝聚了我國廣大農民群眾在黨的建設有中國特色社會主義理論的指導下，發(fā) 奮圖強擺脫貧困奔小康的情結和寶貴經驗，具有牢固的實踐基礎和強大的生命力。它不是在 引用、消化和改造國內外的永佃權和地上權基礎上形成的權利設計， 更不是大陸法的地上權 制度在中國推行的結果。 所以我

8、們完全無必要仿照大陸法的 “地上權” 制度， 更無必要拿 “地 上權”、“永佃權”的概念來取代土地承包經營權的概念。二、土地承包經營權法律屬性之爭幾年來學術界對農村土地承包經營權的性質爭論不休。有些學者認為土地承包經營 權是債權，有些學者認為是物權或新型物權，有的說承包經營權是用益權，有的學者認為， 我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。還有的認為“土地承包經營權既不是 典型的物權， 也不是典型的債權，而是一種兼具物權和債權特點的奇怪的混合體” （葉建豐 在 我國重建永佃權的構想 ）。理論界關于土地承包經營權性質爭論的代表性觀點主要有物權說 和債權說兩種。（一）債權說不少學者認為，土

9、地承包經營權是以承包合同為基礎構建的，屬債權性質，其主要 理由是：1 1、土地承包經營權連帶于聯(lián)產承包，發(fā)包方對承包經營權的標的物- - 土地握有相當大的支配權，承包人若達不到“承包指標”就要承擔違約責任，甚至被發(fā)包方收回土地承包 權。 2 2、從土地承包經營權轉讓的條件看， 承包人不能自主轉讓土地承包經營權， 必須經發(fā)包 方同意， 這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。3 3、聯(lián)產承包合同關系是發(fā)包方與承包人之間的內部關系，在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，如果該權利 性質為物權，顯然違背一般物權法原理。總之“聯(lián)產承包合同，屬于債權關系，基于聯(lián)產承 包合同所取得的農地使用

10、權（即目前的土地承包經營） ，屬于債權性質” （見制定中國物權 法的基本思路 ，載法學研究19951995 年第 3 3 期）?！澳壳暗耐恋爻邪洜I權具有債權性質， 并 不是因為承包經營是一個典型的債的關系術語，而是根據其據以存在的現實法律關系的內 容與特點， 進行深入分析之后所得的結論” （陳甦 土地承包經營權物權化與農地使用權制度 的確立）。（二）物權說在農村土地承包經營制度推行前期， 大多數學者認為土地承包經營權具有物權性質。他們從物權的一般概念（對物的管理、支配、收益和排他干涉）出發(fā)，依據物權法定原則和 我國民法通則第八十條第二款關于土地承包經營權的規(guī)定，第五章第一節(jié)（被公認是立 法對

11、物權關系的確定） ，認為土地承包經營權系物權性的。 但其理由不盡相同， 有的認為土地 承包經營權類似于傳統(tǒng)民法上的永佃權，永佃權屬于用益物權類的民事權利，故土地承包經 營權自然屬于物權性的。有的認為土地承包經營權“是在農村土地等自然資源所有權與使用 收益權分離的基礎上產生的一類新型物權” （彭萬林主編的 民法學，中國政法大學出版社， 19941994 年版）；有的則進一步認為土地承包經營權是一種用益物權的民事權利 （新中國民法學 研究綜述，中國社會科學出版社， 19901990 年）。還有的認為我國的土地承包經營權類似于德國、 瑞士民法中規(guī)定的用益物權體系中的用益權。其認為我國“目前有兩種權利

12、可以歸入創(chuàng)設的 用益權之中，即以開發(fā)利用國有集體自然資源（森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面、礦 藏）為目的使用權和以耕作、牧畜、養(yǎng)殖為目的而承包國有、集體土地資源（土地、森林、 山嶺、草原、荒地、灘涂、水面）的承包經營權。因為這兩類權利都符合用益權的特征，其 內容與用益權基本相同” （房紹坤用益物三論 ，中國法學 19961996 年第 2 2 期）?？傊P于土地承包經營權，百家爭鳴，仁者見仁，智者見智，各種主張皆有一定 的理論支撐。有的學者認為，債權說與物權說平分秋色，實際上只是采取了不同的判斷標準 和方法而已。債權說是基于具體權利的普遍形成過程的實證判斷，物權說是基于抽象權利的 法定原

13、則和規(guī)定的邏輯推論（梁慧星主編： 中國物權法研究 ，法律出版社， 19981998 年版）。筆者認為，在法治時代，社會需要即產生法律，其權利的性質亦是由體現國家意志 的法律賦予的。 我國實行的是土地公有制和土地所有權非商品化的基本制度。 土地使用權 （農 村土地承包經營權）即成為土地資源市場流動的唯一權利載體，具有實現民事流轉的功能， 債權性質顯然不利于建立土地承包經營權的流轉機制。三、土地承包經營權法律屬性探析要探討分析土地承包經營權的法律屬性，我們先剖析一下土地承包經營權的具體運 作和內在要求。家庭承包經營 （早期稱為家庭聯(lián)產承包經營） ，是將農村集體所有的土地按人口均分， 再以農戶為單位

14、與村、組簽訂承包合同，明確承包期、承包費等內容。合同簽訂后農戶則享 有自主經營的權利，對自主生產經營的收益“上繳國家的，留足集體的，剩余全是自已的。 ” 這是在堅持土地公有制前提下，為了激勵農民的生產積極性，促進農村經濟發(fā)展，給農民更 多的自主權，進而在經營機制上和分配上所作的重大調整。它適應了農村生產力水平和農民 的要求， 2020 多年的實踐也充分證明了這一點。但由于這個制度本身的局限，也帶來了一些不 利因素。例如，村、組所有的東、西、南、北、中的土地皆按人口均分，戶戶享有，好壞搭 配，平均分攤，造成大片土地的“碎化” ，不利于大型機械化生產；一家一戶的土地生產經營 上的分散導致經營規(guī)模狹

15、小，進而導致生產經營成本的增高。特別是我國加入WTCWTC 以后，這一問題尤為突出。我國農產品因價格偏高而缺乏國際競爭力。近年來農民收益驟減，在一些 二、三產業(yè)比較發(fā)達的地區(qū)，出現了棄耕、撂荒現象。廣大農民和各級政府都在不斷尋求解 決問題的辦法，并逐步引入市場機制。市場經濟在農村推行的結果，必然使政府對農村土地的管理方式發(fā)生變化。例如， 在強化使用權方面，有的地方采取轉讓措施，讓不愿種地者將其承包地租給需要土地的農戶 或者種田能手，使土地相對集中一些；有些地方則允許承包地繼承、轉包，使土地承包經營權由固定變?yōu)殪`活；還有一些地方為解決以農戶為單位的小生產與農村大市場的矛盾，推出 了公司加農戶、專

16、業(yè)協(xié)會加農戶、專業(yè)市場加農戶等農業(yè)產業(yè)化的經營方式；有些地方還實 行了“股份制”和“反租倒包”等形式。這些舉措不同程度地克服了家庭承包經營的不足和 局限，同時也將土地承包經營權的流轉問題凸顯出來，更重要的是促使承包經營權的性質向 物權轉化。因為債權性質不僅不利于土地承包經營權的市場化，且在實踐中會產生諸多弊端。 例如，在我國農村開始實行聯(lián)產承包責任制時，農民在土地上僅僅享有債權法意義上的經營 權，當時對承包經營權的保護是以承包合同為依據，這種保護使農民有了相對于集體組織的 某種獨立法律地位。但從土地承包方面說，侵犯農民利益的現象頻繁出現：簽訂合同后，發(fā) 包方不履行合同，將農民的承包地隨意收回；

17、以建設公益事業(yè)項目為名，隨意占用農民已經 承包的土地；未經農民同意，隨意調整農民的承包地，隨意提高承包費；隨意縮短土地承包 期等，不同程度地侵犯了農民的切身利益，挫傷了農民的積極性。有些鄉(xiāng)、村干部表面上是 代表平等的當事人一方在簽訂合同，但實際上是以管理者的身份在行使權力。這種以行政力 量做后盾的不平等很容易導致發(fā)包方強行撕毀合同，一些地方曾頻繁出現農民起訴鄉(xiāng)村集體組織違反土地承包合同的案件。 最高人民法院于 19861986 年在關于審理農村承包合同糾紛案件 若干問題的意見中，對“發(fā)包方任意毀約問題”作出專門規(guī)定，指出： “審理這類案件，應 當依法維護原合同的效力。 承包人要求繼續(xù)履行合同的

18、， 應予支持。 發(fā)包方毀約給承包人造 成的經濟損失，應當予以賠償” 。但這種賦予土地承包經營權的債權保護措施，遠不能適應穩(wěn)定農村土地使用關系和保護農民利益的客觀要求。發(fā)包人完全可以通過合同條款，對承包人 權利加以限制和附加種種苛刻的義務或條件。另外對承包人以合同為依據，適用合同法的法 理，承包人的權益亦難以得到充分保護。法院對承包人的保護，受到合同法規(guī)則的制約，比 如未經發(fā)包人同意私自轉讓、轉包承包合同的，承包合同無效，這就不利于建立土地承包經 營權的市場流轉機制。再者，由于債權具有相對性，無排除第三人的對世效力，假如在承包 人的承包權益受第三人侵害時，如果發(fā)包人不以所有權人身份請求保護，則很

19、難直接啟動保 護程序。因為我國現行法律尚未確認第三人侵害債權，也未賦予占有人以占有事實抵御第三 人侵害的占有效力。因而將承包經營權定位為債權直接影響到土地承包經營權流轉的交易安 全。 隨著農村經營結構、 勞動就業(yè)結構的調整和市場取向改革的深入， 在農村土地承包經營 體制的基礎上創(chuàng)設土地承包經營權的市場化流轉機制， 具有現實的緊迫性和深遠的戰(zhàn)略意義。 近年來，農村土地承包經營權流轉呈現出速度加快、區(qū)域擴大、參與主體多元化、流轉形式 多樣化的態(tài)勢，無形中促進土地承包經營權擺脫債權保護的束縛，而向物權轉化，其物權屬 性日益彰顯的客觀要求敦促國家在物權立法時，將土地承包經營權規(guī)定為物權，以物權關系 取

20、代承包合同關系。法律上之所以需要設立物權制度，其原因便是人們對物的支配需要和利用需求。人 們對物的支配需求的廣泛性和相互排斥性，往往會導致社會沖突和對抗。于是便要求設立法 律，從法律上加以規(guī)范（確認、保護、制裁） ，以便建立一種理性的社會秩序。支配需求的廣 泛性在很大程度上來自于資源的有限性和人們對資源的利用需求的無限性。資源的有限性和 人們的需求廣泛性之差距越大，對抗就越強，進而要求通過法律實現其對資源合理配置和有 效利用的愿望就越高。土地具有位置的固定性、資源的稀缺性和不可再生性等特殊屬性，故 在古今中外立法上，土地權利不僅是土地法律制度的核心內容，也是物權法的重要內容。建 立土地法律制度

21、的根本目的，是政府對土地資源的保護和有效利用及穩(wěn)定社會經濟、政治秩 序。土地法律制度的調整對象，是土地的歸屬、利用、流轉和管理等關系。土地承包經營權 一方面反映的是對集體土地的經營，另一方面反映農戶對土地利益的分配。羅馬法認為，他物權是積極地創(chuàng)設在他人之物上的權利。既然土地承包經營權涵有承包經營他人（集體）土 地的權利和取得自己應得利益之內容，若以債權作為它的定位，是很難保證承包經營權人的 利益實現的。所以，要切實保證承包人對土地承包經營及其權益的排它干涉與支配，唯一的 保證是必須認可土地承包經營權是物權中的他物權。羅馬法上的永佃權和地上權都屬于（他物權的）用益物權，體現的是非所有權人與 所有

22、權人之間的用益關系，是典型的財產所有權與其權能相分離的形式。在法國民法典 德國民法典和瑞士民法典中，將永佃權規(guī)定為用益權以便與地上權相區(qū)別。地上權 是在法律對不動產實行“地上物屬于土地”的附合原則情況下，為保護人們保有和享用建筑 物和其他工作物的利益而設。我國對建筑物和地面工作物一向實行“誰投資、誰所有”的原 則，對建筑物的所有權已給予充分保護，不存在以地上權設立附合原則。用益權賦予權利人 對物的全部使用及收益的權利。我國土地承包法規(guī)定，承包方自承包合同生效時取得土 地承包經營權，即取得對承包地的全部占有、使用和收益的權利。并規(guī)定“土地承包經營權 可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式

23、流轉” （土地承包法第 3232 條）。日本民法 在物權法編中， 規(guī)定專門的一章 “永佃權”，規(guī)定永佃權人有支付佃租、 而在他人土地上耕作或牧畜權利；永佃權人可以將其權利轉讓給他人，或者在其權利存續(xù)期 間，為耕作、牧畜而出租土地；永佃權的存續(xù)期間為2020 年以上 5050 年以下。意大利民法典在第三編“所有權”中專門規(guī)定第四章“永佃權” 。永佃權人承擔改良土地、向土地所有權人 定期支付地租，對土地產生孳息、埋藏物以及對有關地下層的利用，永佃權人享有與土地所 有權人同等的權利。意大利永佃權的期限可以永久或者附期限， 所附期限不得少于 2020 年。我 國土地承包法規(guī)定： “耕地的承包期為三十年

24、。草地的承包期為三十至五十年。林地的承 包期為三十年至七十年； 特殊林木的林地承包期， 經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。 ” 那種認為，由于承包經營權有一定承包期限、因而不是物權的觀點，是站不住腳的。其實， 是否有期限并不是物權的決定因素。如前述一些國家的物權法中的地上權或地役權、永佃權 也都是有期限的。物權的根本特征在于對標的物是否有排他的支配權，而非是否長期享有該 權利。不論是德、法、瑞民法上的用益權還是日、意民法上的永佃權，其權利的內容，都 是土地使用人租用土地，用以耕作或畜牧，在租用的土地上收獲孳息，與我國的土地承包經 營權（除了土地所有權制度不同外） ，其內容大致相同。 我國土

25、地承包經營權人在承包集體的 土地上進行生產經營并取得自己應得的收益。所以土地承包經營權在本質上不僅是一種他物 權，還是用益物權，具有用益物權之全部屬性。但以前由于法律規(guī)范的不健全，使以承包合 同形式形成的土地承包經營權具有了債權特征。雖然民法通則將土地承包經營權列入第 五章第一節(jié)，但“民法通則賦予的物權性質在具體制度中的體現極不充分，在現實的具體法 律關系中實現則是極不普遍的。這是毋庸諱言的。 ”（梁慧星主編： 中國物權法研究 ，法律 出版社， 19981998 年版）。從民法通則第八十條第二款、 農業(yè)法第十二條的規(guī)定看，農村 土地承包經營權系基于合同約定的權利，當事人雙方的權利義務由合同約定

26、，顯然與物權法 定原則相違背。由于這些規(guī)范的不一致，才使得立法者旨在規(guī)定為物權性質的土地承包經營 權，在低價位的具體規(guī)范中，表現出許多債權特征。故引起學者們“債權說”與“物權說” 的理論紛爭。中華人民共和國土地承包法確立的土地承包經營權，從本質上說已經實現了物權化。例如土地承包法第十二條至第十七條，對土地承包雙方權利義務的確定，是物權 法定原則的體現；第二十三條規(guī)定在土地承包經營權進行流轉時，未登記的不得對抗善意第 三人，此乃物權變動的公示方式，采取登記對抗主義；第五十四條規(guī)定的發(fā)包方若有侵害土 地承包經營權的八種行為之一的應承擔的六種民事責任， 完全是侵犯物權應承擔的侵權責任； 第五十三條 “任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的， 應當承擔民事責任。 ”這是關 于侵權責任的規(guī)定。 顯然，土地承包法 是將土地承包經營權作為一個絕對的權利即物權來 保護的。土地承包經營權雖然是由農戶或其他承包人和村、組、集體通過簽訂承包合同產生 的。從現實的角度看承包合同在一些地方仍然存在，且今后仍可能繼續(xù)存在。但這個簽訂合 同的過程不能說明承包經營權就是債權。羅馬法上的永佃權一般基于與土地所有人訂立永佃 契約而產生。我國的土地承包經營權在獲得物權法上的地位之后，承包經營合同只能充當設 立