清算人制度的若干問題探討

1、.DOC格式論文，方便您的復制修改刪減清算人制度的若干問題探討（作者:_單位: _郵編: _）清算人在企業(yè)清算過程中扮演著重要角色，本文主要對清算人法律地位、選任方式、對外代表權(quán)、責任義務以及清算人與股東大會、監(jiān)事會的關(guān)系等方面的問題進行探討。一、清算人的法律地位清算人的法律地位指清算人與清算中公司的關(guān)系。清算人的法律地位涉及到公司與其股東、債權(quán)人、第三人等各方利益關(guān)系，并從根本上決定清算人的行為性質(zhì)，因而是清算人制度中的一個重要的理論問題。關(guān)于清算人的法律地位，主要有兩種觀點，一種觀點是特別機構(gòu)說，即清算組不是公司的機構(gòu)，也不是公司的代理人，否則，就不能解釋清算組如何能夠作為公平的機構(gòu)，處理

2、公司與債權(quán)人的債權(quán)債務關(guān)系。清算人是一種法定的特別機構(gòu)。另一種觀點是機關(guān)說，即非依破產(chǎn)程序進行的清算，其清算人的地位是清算法人的代表及執(zhí)行機關(guān)，對內(nèi)執(zhí)行清算義務，對外代表法人了結(jié)債權(quán)債務，在清算目的范圍內(nèi)，與清算前法人的機關(guān)具有同等的法律地位。（一）對特別機構(gòu)說的分析。特別機構(gòu)說認為，清算人不是清算中公司的機關(guān)。那么，清算人執(zhí)行清算事務和代表公司的權(quán)力源自何方的授予呢？筆者認為，不能因為立法規(guī)定了清算人的職權(quán)而直接推定其為法定的特別機構(gòu)。況且，各國公司法通常規(guī)定，股東大會隨時有權(quán)罷免或撤換清算人，如日本公司法典第479條、瑞士債法典第740條都有這方面的規(guī)定。顯然，如果清算人不是公司選任的清算

3、執(zhí)行機關(guān)，則公司不可能擁有隨時撤換清算人的權(quán)利。實際上，在通常情況下，不僅清算人的選任由股東大會確定，而且，清算人的職權(quán)也由股東大會授予，不存在選任某人擔任清算人而不同時授予其相應職權(quán)的情況。否則，將是不符合邏輯的。清算人的根本職責在于妥善處理公司解散后的未了結(jié)業(yè)務和財產(chǎn)問題，公平處理公司與債權(quán)人或第三人的利益關(guān)系。同樣作為公司的執(zhí)行和代表機關(guān)，清算人與公司董事的重要區(qū)別是，清算人的職權(quán)被嚴格限制于公司清算范圍內(nèi)，主要是妥善處理公司與債權(quán)人的未了利益關(guān)系，以公平和妥善為目標；否則，將受到法院的公權(quán)干預。董事的職權(quán)發(fā)生在公司正常經(jīng)營中，主要是追求公司的最大營利，以效益和效率為目標。因此，否認清算

4、人是清算中公司的機關(guān)，而將其看作法定的“特別機構(gòu)”的觀點，是有待商榷的。（二）對機關(guān)說的分析。筆者認為，機關(guān)說理論較為合理。因為清算中公司是原公司的繼續(xù)，公司解散后，隨著清算人的選任和組成，清算人代替原公司的機關(guān)而成為清算中公司的機關(guān)。在此意義上，清算人與公司解散前董事的法律地位相同。也有人認為，在特別清算中，清算人往往由法院選任。法院選任的清算人如何能夠成為清算中公司的機關(guān)，公正處理清算中涉及的多方利益關(guān)系？筆者認為，特別清算中法院選任清算人的情況，不過是公司不能自行選任清算人情況下的補救措施，是一般之中的個別。通常，自愿解散的公司自行選任清算人。但由于各種原因，有的公司解散后不能自行選任清

5、算人組織清算，長期下去就可能導致債權(quán)人和第三人的利益遭受損害。在這種特殊情況出現(xiàn)后，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請選任清算人進行特別清算，成為一種普通清算之外的補救措施。如日本公司法典第478條第2款規(guī)定，無依前款規(guī)定成為清算人的人的，法院依利害關(guān)系人的請求選任清算人。意大利民法典第2487條也有類似規(guī)定。特別清算中，法院選任的清算人必須向法院匯報其清算工作，并受法院和債權(quán)人的監(jiān)督，這是特別清算與普通自愿清算的主要區(qū)別。二、清算人的任職資格和程序清算人的選任是清算程序中的重要環(huán)節(jié)，包括確定清算人的任職資格和選任程序。（一）清算人任職資格。清算事務具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性，清算人無疑應具備一定的任職資

6、格，才能更好地履行清算職責。任職資格分為積極資格和消極資格，公司法作為公司清算的一般規(guī)則，應對清算人的消極資格作出規(guī)定，公司章程則應對清算人的積極資格作出明確規(guī)定。這樣，如果清算人上任后發(fā)生重大事由，不能勝任其職務或應回避，就可以依照相關(guān)程序解任清算人，保障清算工作的順利進行。（二）清算人選任程序。各國公司法關(guān)于清算人選任的通例是：公司選任清算人為主，法院補充選任為輔。具體而言，若公司章程對清算人有指定的，以指定的清算人為準；若公司章程沒有指定清算人，但規(guī)定有清算人選任程序的，按選任程序確定清算人；如果公司章程沒有規(guī)定清算人選任程序，則由股東大會選任；如果沒有以上程序產(chǎn)生的清算人，以董事為法律

7、上當然的清算人。如果公司內(nèi)部不能選任清算人，則法院可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請選任清算人。如日本公司法典第478條、意大利民法典第2487條等，均規(guī)定了清算人的選任原則。（三）清算人解任程序。清算人解任的通行規(guī)則是，公司選任的清算人可以隨時由股東大會決議解任；有重要事由的，法院也可依據(jù)一定條件，如自6個月前或公司章程規(guī)定的更短時間內(nèi)，持續(xù)持股3的股東請求，解任公司清算人。法院選任的清算人，法院認為必要時，可予以解任。我國公司法僅規(guī)定了清算人的選任。依公司法第184條規(guī)定，有限責任公司清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成；逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以向法院

8、申請，指定有關(guān)人員組成清算組進行清算?？梢姡覈谇逅闳诉x任上采用的是以公司選任為主，法院補充選任為輔的原則。按照這種原則選任清算人存在的問題是，有限責任公司的固定有大股東和小股東之分，如大股東不予清算，小股東也就不能清算，而且不能申請法院選任清算人；若股份有限公司無法確定清算人，則只能由債權(quán)人向法院申請選任清算人，而個別股東、董事、監(jiān)事等則無權(quán)向法院提出該申請。鑒于公司清算涉及多方利害關(guān)系人的利益，我國應完善公司選任清算人的方式，擴大申請法院選任清算人的利害關(guān)系人范圍，由債權(quán)人擴大到小股東、董事、監(jiān)事。 三、清算人的代表權(quán)清算人的對外代表權(quán)歸屬也是清算制度的一項重要內(nèi)容。若清算人為1人，則代

9、表權(quán)歸屬這唯一的清算人；若清算人為數(shù)人，則應由全體清算人共同享有代表權(quán)，還是由其中一人或少數(shù)幾人享有代表權(quán)？國外對清算人代表權(quán)立法主要以兩種原則為基礎：一種是以共同代表制為原則，單獨代表制為例外，如德國。另一種是多元代表制為原則，共同代表制為例外，如日本。我國公司法對清算人采用的是“清算組”一詞，說明我國的清算人只能是數(shù)人，而非一人。但在清算人的對外代表權(quán)方面并無明確規(guī)定，企業(yè)在清算實踐中如何安排清算人的代表權(quán)缺乏法律依據(jù)，立法上必須及早予以解決。筆者以為，我國的清算人代表權(quán)應以單一代表制為原則，多元代表制或共同代表制為例外。理由是：（1）單一代表制有利于明確責任，提高決策效率。而且，我國的法

10、人代表制度實行單一代表制，清算人代表權(quán)采取單一代表制符合我國法人內(nèi)部運作的習慣。（2）多元代表制和共同代表制雖有相互制衡、相互監(jiān)督的優(yōu)點，但也可能帶來嚴重的責任風險和發(fā)生責任相互推諉的弊端。因此，多元代表制和共同代表制只能作為補充，允許公司章程選擇采用，以發(fā)揮公司自治性。鑒于此，我國清算人的確定規(guī)則應補充為：清算人有數(shù)人的，應準用選舉方式，推選其中一人對外代表公司；如未能推定，則各清算人均有對第三人代表公司的權(quán)力。公司章程也可以規(guī)定或經(jīng)股東會決議確定一名或數(shù)名清算人共同代表公司。法院選任清算人時，由法院決定清算人代表。四、清算人與清算中公司股東大會、監(jiān)事會的關(guān)系清算中公司的機關(guān)與清算前相比，只

11、是由清算人取代董事的地位而成為清算事務的執(zhí)行和代表機關(guān)，而公司股東大會、監(jiān)事會兩個機關(guān)依然存在。在公司清算階段，股東大會仍然是公司最高權(quán)力機關(guān)，有權(quán)對清算中的重大問題作出決定；監(jiān)事會或監(jiān)事不再監(jiān)督董事、經(jīng)理的業(yè)務經(jīng)營，而改為對清算事務實施監(jiān)督，以防止公司與大股東、清算人之間發(fā)生利益沖突。（一）國外清算人與清算中公司股東大會、監(jiān)事會的關(guān)系。對于清算人與清算中公司股東大會、監(jiān)事會之間的關(guān)系安排，德國、日本及我國臺灣地區(qū)的立法都規(guī)定，清算人就任后，應立即檢查公司財務狀況，編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單及財務報告，并報股東大會確認；經(jīng)股東大會確認之后，盡快向法院提交資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。日本、韓國及我國臺灣

12、的相關(guān)法律還規(guī)定，資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單在提交股東大會確認之前，必須經(jīng)監(jiān)事會審查，由監(jiān)事會向清算人提交監(jiān)察報告書，然后再由清算人向股東大會提交資產(chǎn)負債表及監(jiān)察報告書，請求其確認。日本公司法典第497條還規(guī)定，清算人必須向股東大會提交事務報告書；清算結(jié)束時，清算人應及時編制并向股東大會提交決算報告書，并得到股東大會認可。決算報告書只有經(jīng)股東大會認可，才可視為清算人的清算責任解除。（二）我國清算人與清算中公司股東大會、監(jiān)事會的關(guān)系。根據(jù)我國公司法187、189條規(guī)定，清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，僅須在正式清算前向股東大會提交清算方案，在清算結(jié)束后向股東大會提交清算報告，并經(jīng)股東

13、大會確認，不須報股東大會確認資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單等，也無須受監(jiān)事會對清算事務的監(jiān)督。與國外立法相比，我國公司清算過程不僅缺乏股東和股東大會的有效監(jiān)督，而且從根本上忽視了監(jiān)事會的監(jiān)督作用，難以切實保障公司、股東和債權(quán)人的利益。（1）股東對公司財產(chǎn)狀況了解不全面。公司資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單是反映公司剩余財產(chǎn)狀況的直接資料，資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單的內(nèi)容是否真實，只有經(jīng)股東和股東大會審查、質(zhì)詢才能最終確認，股東僅僅審查確認清算方案，并不能完全了解公司實際的財產(chǎn)狀況。而且，清算方案的制定必須以資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單為依據(jù)，是清算工作的基礎。（2）未能發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用。股東大會是非常設機關(guān)，基于“搭便車”心

14、理，許多小股東不參加清算會議，難以對清算事務進行有效監(jiān)督。而監(jiān)事會作為常設監(jiān)督機關(guān)，能真正發(fā)揮監(jiān)督實效。因此，我國公司法借鑒國外立法，明確監(jiān)事會在清算中的監(jiān)督者地位。五、清算人不履行清算義務的民事責任清算人作為清算事務的執(zhí)行和代表機關(guān)，應忠實執(zhí)行清算業(yè)務并盡善良管理人之應盡義務。就責任對象而言，清算人的責任分為對清算中公司的責任和對債權(quán)人的責任；就責任關(guān)聯(lián)性而言，分為清算人的個別責任和連帶責任。我國公司法第190條規(guī)定，“清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務。清算組成員因故意或重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應當承擔賠償責任”。但其中有兩個問題未予明確：其一，因?qū)η逅闳说拇頇?quán)未作規(guī)定，對清算組成員的損害賠償責任，應由個別清算人單獨承擔，還是全體成員承擔連帶責任，未予明確；其二，對清算人應承擔的損害賠償責任，未予明確有過