勞動法風(fēng)險防范講座

1、主旨： 十八大全面推進依法治國，如何認(rèn)識新勞動法？十八大全面推進依法治國，如何認(rèn)識新勞動法？ 勞動合同是否符合法律法規(guī)，如何正確簽訂勞動合同，勞動合同是否符合法律法規(guī)，如何正確簽訂勞動合同，回避雙倍工資的法律風(fēng)險？回避雙倍工資的法律風(fēng)險？ 是不是給錢就能讓員工走人？當(dāng)然不是。是不是給錢就能讓員工走人？當(dāng)然不是。 三大必輸漏洞（社保、公積金、年休假）您堵住了嗎？三大必輸漏洞（社保、公積金、年休假）您堵住了嗎？ 經(jīng)濟補償金的支付條件及相關(guān)案例。經(jīng)濟補償金的支付條件及相關(guān)案例。 規(guī)章制度的建立及敗訴風(fēng)險提示。規(guī)章制度的建立及敗訴風(fēng)險提示。十八大的亮點o 二十四處提到了“依法治國”的概念o 公報明確指

2、出要加強立法工作的高質(zhì)量，從立法層面解決立法的科學(xué)性。o 各級政府必須在法治軌道上開展工作。對于政府等部門干預(yù)司法審判的，建立備查制度。o 重視各類社會主體的自治及多層次多領(lǐng)域的依法治理，解決政府“管得過寬”的問題o 法律人身份的互換，加強職業(yè)交流現(xiàn)行法院審判的亂象o 越級立法，低層次的法院審判司法文件比高層次的立法效力還高o 勞動爭議的審理：法院與勞動局嚴(yán)重脫節(jié)o 法院內(nèi)部的審理：矛盾重重o 案例：賭博、無固定期限合同如何正確的簽訂勞動合同o 試用期內(nèi)工資標(biāo)準(zhǔn)與勞動合同的解除o 不屬于勞動關(guān)系的幾種情況o 勞動合同的必備內(nèi)容如何設(shè)計o 雙倍工資的法律的法律規(guī)定及司法實踐如何操作試用期的工資標(biāo)

3、準(zhǔn)及合同解除o 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。o 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。o 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：o （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；錄用條件o 錄用條件與績效管理息息相關(guān)o 最佳的方式為量化考核o 必須建立完善的考核制度，當(dāng)勞動者試用期滿前夕，應(yīng)對其進行考核或考評，以確定其是否符合錄用條件。完善的考核制度應(yīng)當(dāng)包括：考核組織的設(shè)立；對

4、勞動者工作、考勤、紀(jì)律等多方面的指標(biāo)與要求；考核的內(nèi)容、方式和步驟；考核等級、結(jié)果及其對勞動者利益的影響程度等等。在考核過程中，有硬性指標(biāo)的可作量化的考核，無法量化考核的可進行考評，作出評語。只有建立完善的考核制度，才能保證考核過程和結(jié)果的公正性、真實性、可信性，才能作為判斷勞動者是否符合錄用條件的依據(jù) 案例 某公司之員工在入職的時候公司設(shè)計的入職登記表上顯示其實際工作年限已滿十年，后因該員工患病，用人單位給其9個月的醫(yī)療期，在醫(yī)療期結(jié)束后，用人單位與其終止了勞動關(guān)系，但員工稱其登記的工作年限是虛假的，醫(yī)療期過長，要求公司承擔(dān)違法終止合同的賠償。不屬于勞動關(guān)系的幾種情況o 保姆o 退休人員o

5、外國公司駐內(nèi)地的辦事處的用工情況o 外國人在國內(nèi)企業(yè)任職的情況o 在校生實習(xí)（勞動部規(guī)定）o 到達(dá)退休年齡但未享受保險待遇的（慎重處理）勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險控制與HR實操技巧 勞動合同必備條款的約定技巧 1.勞動報酬（關(guān)系到加班費的計算）2.工作內(nèi)容（宜粗不宜細(xì)）3.工作地點（特別是有分公司及子公司的用人單位）勞動報酬與加班費勞動報酬與加班費o 關(guān)于工資總額組成的規(guī)定關(guān)于工資總額組成的規(guī)定 o第四條 工資總額由下列六個部分組成：o（一）計時工資；o（二）計件工資；o（三）獎金；o（四）津貼和補貼；o（五）加班加點工資；o（六）特殊情況下支付的工資。不屬于工資的項目：福利費及勞動保護性津貼

6、必備條款外約定條款的設(shè)計 o 勞動保險條例第十三條：o 工人與職員因病或非因工負(fù)傷停止工作醫(yī)療時，其停止工作醫(yī)療期間連續(xù)在六個月 以內(nèi)者，按其本企業(yè)工齡的長短，由該企業(yè)行政方面或資方發(fā)給病傷假期工資，其數(shù)額為本 人工資60一100；停止工作連續(xù)醫(yī)療期間在六個月以上時，改由勞動保險基金項下按月付 給疾病或非因工負(fù)傷救濟費，其數(shù)額為本人工資4060，至能工作或確定為殘廢或死亡時 止。詳細(xì)辦法在實施細(xì)則中規(guī)定之。病假期工資的約定o 勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見勞部發(fā)（1995）309號第五十九條規(guī)定：職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資

7、或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80。法律沖突與約定的必要性初次勞動合同期限的選擇與注意事項 o 根本本單位的實際情況確定合同期限（生產(chǎn)型、銷售型、員工流失率）o 合同期限與試用期的關(guān)系末位淘汰制能否適用o 勞動合同法實施條例第十三條用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。員工拒簽勞動合同的處理方式 o案例：北京崇文區(qū)某家具制造公司，有員工數(shù)十人，一直未簽訂勞動合同。2008年后由于勞動合同法宣傳的不斷深入，公司逐漸認(rèn)識到簽訂勞動合同的重要性，于是要求員工與公司簽訂書面的勞動合同。但

8、洪某拒絕簽訂勞動合同。他認(rèn)為勞動合同是對自己的束縛，因此不愿意簽。公司方面無奈，讓洪某寫了一個聲明，聲明上寫道：“本人不愿意簽訂勞動合同，特此聲明?！焙竺媸呛槟车挠H筆簽名。于是公司方面也就未再要求洪某簽訂勞動合同。 一年后，洪某因為加班費的問題，向北京崇文區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁請求，要求公司支付加班費2萬余元，同時要求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資3萬余元。就未簽訂勞動合同的問題，公司方拿出了洪某簽名的聲明，認(rèn)為未簽訂勞動合同完全是由于洪某的原因，公司不應(yīng)該再對其支付賠償。洪某承認(rèn)聲明的真實性，但認(rèn)為不簽訂勞動合同的原因是由于公司拿出的勞動合同條款不公平。因此未簽訂勞動合同的實質(zhì)原因還在

9、于公司這一邊。裁決結(jié)果o 仲裁委經(jīng)審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認(rèn)定公司屬于違法未簽訂勞動合同，應(yīng)依法向洪某支付雙倍工資近3萬元。后公司向法院提出起訴，法院仍然維持了該項裁決。律師分析o 勞動合同法實施條例第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。o 勞動合同法實施條例第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。 廣東的立法演變律師意見o 這個裁決恐怕會讓很多人感覺意外。然而其法律依據(jù)卻是充分的。如果說勞動合同法還沒

10、有對員工拒簽勞動合同的處理作出規(guī)定的話，勞動合同法實施條例第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關(guān)系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。法律在這里沒有考慮員工拒絕簽訂勞動合同的動機，而直接規(guī)定用人單位不得留用不簽訂勞動合同的員工。o 所以，本案中，不論洪某說的“公司拿出的勞動合同條款不公平”的說法是否屬實，都不會影響本案的判決。入職登記表與勞動合同的關(guān)系o 案例：o 趙某原是某物業(yè)服務(wù)公司的員工。2011年7月22日其向該物業(yè)公司提交了入職申請書，次月1日，趙某與公司簽訂了員工上崗

11、協(xié)議，該協(xié)議明確約定了趙某的勞動工資待遇、實習(xí)期間、社保購買條件、工作時間以及其作為勞動者應(yīng)遵守的公司規(guī)章制度等。次年5月，該物業(yè)公司對趙某的崗位進行了調(diào)整，趙某因不滿相關(guān)安排與公司發(fā)生糾紛，便未再到該公司上班。后趙某向公司主張未簽訂勞動合同的雙倍工資。裁決結(jié)果o 該案承辦法官蘇建兵說，該案的爭議焦點是趙某與物業(yè)公司是否簽訂了書面勞動合同。該案中因雙方均認(rèn)可簽訂了“入職申請書”和“員工上崗協(xié)議”，因此爭議焦點的實質(zhì)就演變?yōu)椤叭肼毶暾垥焙汀皢T工上崗協(xié)議”能否被視同為雙方簽訂了書面勞動合同。蘇建兵說，當(dāng)用人單位與勞動者簽訂的有效書面文件已具備勞動合同的一般要件，尚欠缺部分條款時，并不能簡單地由此

12、認(rèn)定雙方未簽訂書面勞動合同。試用期錄用條件的設(shè)計思路與技巧o 試用期規(guī)定：o 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。o 三年零一天的合同期限由什么法律風(fēng)險？o 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。o 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。（鳳崗案例）o 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限二倍工資法律規(guī)定二倍工資法律規(guī)定o 第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個

13、月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。o 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。二倍工資的防范技巧 （勞動合同如何簽訂）o審查員工的主體（注意退伍人員）o當(dāng)面簽訂，防止發(fā)生簽合同的人員并非本人o除簽名外，應(yīng)加蓋指模，以防止可能出現(xiàn)的鑒定風(fēng)險o勞動合同的交叉管理o勞動合同簽收表雙倍工資相關(guān)法律規(guī)定o 勞動合同法：第八十二條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。第十四條：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同

14、的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。勞動爭議調(diào)解仲裁法：第二十七條第二十七條 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。雙倍工資的性質(zhì)：本質(zhì)上不是工資，而是一種懲罰措施。雙倍工資在司法實踐中的運用雙倍工資在司法實踐中的運用o某員工于2010年1月1日入職，一直未與用人單位簽訂書面的勞動合同，如果其在2011年5月主張未簽訂合同的雙倍工資，如何計算？o上述案例中，如到2012年5月，如何計算雙倍工資？各種原因?qū)е挛春炗唲趧雍贤难a救措施各種原因?qū)е挛春炗唲趧雍贤难a救措施 （一）o 全面清查企業(yè)勞動合同的訂立情況，對未訂立勞動合同

15、的職工，及時辦理補訂手續(xù)，合同記載的訂立時間為用工之日起一個月內(nèi)的某日(對勞動合同法實施前的在職職工，則為08年1月30日前);對勞動合同已到期的在冊職工，未及時續(xù)訂勞動合同的，及時補辦續(xù)訂手續(xù)，合同記載的續(xù)訂時間為合同到期日之前。各種原因?qū)е挛春炗唲趧雍贤难a救措施各種原因?qū)е挛春炗唲趧雍贤难a救措施 （二）o 1.自用工之日起一個月期滿之前提前一定的期間，向員工送達(dá)“簽訂勞動合同通知書”。o 2.通知書寫明簽訂勞動合同的時間(用工之日起一個月期滿之前)和地點，時間應(yīng)定在法定的訂約時限之內(nèi)，并明確逾期不訂立勞動合同的后果。o 3.通知書文本直接送達(dá)由員工簽收;不能直接送達(dá)的，掛號郵寄送達(dá)，保

16、留郵件底聯(lián)。(注意郵件的填寫方式)o 4.勞動者收到通知后，未在指定的時間與企業(yè)訂立勞動合同的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在用工之日起一個月內(nèi)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。o 5.勞動合同期滿，雙方協(xié)商續(xù)訂勞動合同，企業(yè)參照上述辦法辦理。雙倍工資司法實踐運用總結(jié)o 總經(jīng)理、人事主管等特俗崗位員工索要雙倍工資被駁回o 入職登記表等文件與勞動合同的關(guān)系o 勞動者拒簽合同不能免除用人單位的法定責(zé)任o 用人單位以“勞務(wù)合同”規(guī)避勞動關(guān)系敗訴o 合同期滿未續(xù)約，僅約定“繼續(xù)履行”等情況，風(fēng)險較大o 僅僅變更合同期限，違法是不是給錢就可以讓員工走人？o 因不能勝任工作引發(fā)的勞動合同解除之法律爭議？o 員工不要求經(jīng)濟賠償金，轉(zhuǎn)

17、而要求恢復(fù)勞動關(guān)系的案例。三大必輸漏洞o 社保相關(guān)法律風(fēng)險o 住房公積金o 帶薪年休假社保相關(guān)法律風(fēng)險o 勞動合同法第三十八條：o 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： o （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的； o 什么叫做“未依法”繳納社會保險費？不購買社保的法律風(fēng)險及對策o 1、不購買養(yǎng)老保險o 廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要o 25用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣ｋU費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理，勞動者

18、以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償，應(yīng)予支持。 o 但此條規(guī)定并不是法律，具有不穩(wěn)定性不購買社保的法律風(fēng)險及對策o 不購買工傷保險的法律風(fēng)險o 1.工傷事故的費用承擔(dān)，不足額投保的法律后果o 2.雇主責(zé)任險o 不購買醫(yī)療保險的法律風(fēng)險o 3. 用人單位未依法為勞動者參加基本醫(yī)療保險或者繳納基本醫(yī)療保險費，但勞動者符合享受基本醫(yī)療保險待遇的條件，勞動者請求用人單位參照基本醫(yī)療保險待遇標(biāo)準(zhǔn)報銷醫(yī)療費用的，應(yīng)予支持。 不購買社保的法律風(fēng)險o 社會保險法第四十六條失業(yè)保險o 失業(yè)人員失業(yè)前用人單位和本人累計繳費滿一年不足五年的，領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限最長為十二個月；累計繳費滿五年不足十年的，

19、領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限最長為十八個月；累計繳費十年以上的，領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限最長為二十四個月。重新就業(yè)后，再次失業(yè)的，繳費時間重新計算，領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限與前次失業(yè)應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取而尚未領(lǐng)取的失業(yè)保險金的期限合并計算，最長不超過二十四個月。o 用人單位承擔(dān)相關(guān)損失的賠償o 生育保險的損失住房公積金o 公積金案件的發(fā)展趨勢：o 1.不列為勞動爭議，但一般都從行政訴訟的方式來解決o 2.逐年增高，廣州今年前十個月增加了323%o 3.用人單位敗訴率高達(dá)90%住房公積金o（1）普遍性，城鎮(zhèn)在職職工，無論其工作單位性質(zhì)如何、家庭收入高低、是否已有住房，都必須按照條例的規(guī)定繳存住房公積金；o（2）強制性(政策

20、性)，單位不辦理住房公積金繳存登記或者不為本單位職工辦理住房公積金賬戶設(shè)立的，住房公積金的管理中心有權(quán)力責(zé)令限期辦理，逾期不辦理的，可以按條例的有關(guān)條款進行處罰，并可申請人民法院強制執(zhí)行；o（3）福利性，除職工繳存的住房公積金外，單位也要為職工交納一定的金額，而且住房公積金貸款的利率低于商業(yè)性貸款；o（4）返還性，職工離休、退休，或完全喪失勞動能力并與單位終止勞動關(guān)系，戶口遷出或出境定居等，繳存的住房公積金將返還職工個人。住房公積金o 1.住房公積金繳存基數(shù)按職工本人上一年度月平均工資計算。月平均工資按國家統(tǒng)計局規(guī)定列入工資總額統(tǒng)計的項目計算。o 2.住房公積金繳存基數(shù)，不得低于本市政府公布的

21、當(dāng)年最低工資標(biāo)準(zhǔn)。o 3.職工住房公積金月繳存額為職工本人住房公積金繳存基數(shù)乘以職工住房公積金繳存比例，并由所在單位每月從其工資中代扣代繳。o 單位為職工繳存的住房公積金月繳存額為職工本人住房公積金繳存基數(shù)乘以單位繳存比例。住房公積金o 職工住房公積金由職工個人繳存和單位為職工繳存兩部分組成，屬于職工個人所有。o 住房公積金的月繳存額(7145)為職工住房公積金繳存基數(shù)（17863）乘以繳存比例。o 職工和單位住房公積金的繳存比例均不得低于職工上一年度月平均工資的5%，不得高于20%。職工個人繳存比例不得低于單位繳存比例。案例o 汪先生于2005年7月至2011年6月期間在廣州某通訊有限公司工

22、作。2006年10月，該公司向員工發(fā)出通告，內(nèi)容為：“由于公司實際只為職工負(fù)擔(dān)基本工資5%的公積金費用，因此個人繳存公積金費用分為兩部分，一是按公司名義繳交部分（繳存基數(shù)20%-基本工資5%）直接在員工職位津貼中扣除，再轉(zhuǎn)存員工公積金賬戶上，二是個人應(yīng)繳部分（繳存基數(shù)20%）在員工工資中的公積金項目欄扣除?！卑咐齩 天河法院審理認(rèn)為，通訊公司將本應(yīng)直接向職工發(fā)放的工資予以扣留并充抵為住房公積金，以逃避應(yīng)當(dāng)為職工繳存住房公積金的法律義務(wù)，顯屬違法。該部分工資理應(yīng)退還給汪先生，并由廣州公積金中心另行追繳該公司欠繳的住房公積金。據(jù)此，判決駁回該公司訴請。 o 即使用人單位與員工約定對工資扣減，再以單位名義繳存，但此種約定屬于違法而無效。o 對策：入職時即明確工資結(jié)構(gòu)。帶薪年休假的享受條件帶薪年休假的享受條件 o 職工帶薪年休假條例：機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)職工帶薪年休假條例：機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休年以上的，享受帶薪年休假（以下簡稱年休假）。假（以下簡稱年休假）。 o 企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法：企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法：第三條