房地產合作開發(fā)的商業(yè)模式和法律風險防范

1、房地產合作開發(fā)的商業(yè)模式及法律風險防范講座題綱主講人；上海建緯（長沙）律師事務所戴勇堅第一部分房地產開發(fā)及合作開發(fā)一、房地產開發(fā)及合作開發(fā)概念二、房地產合作開發(fā)的法律性質及特點第二部分合作開發(fā)房地產的商業(yè)模式設計一、非法人型合作開發(fā)（合伙型合作開發(fā)）模式二、法人型合作開發(fā)模式三、委托建設和經營管理模式第三部分合作開發(fā)房地產合同條款的模式設計一、合同條款主要內容二、合作開發(fā)合同應注意的法律問題第四部分合作開發(fā)房地產合同的效力及法律依據分析一、合作開發(fā)房地產合同的效力認定二、房地產合作開發(fā)的法律依據劃撥土地使用權管理暫行辦法第40條、城市房地產管理法第27條、城市房地產轉讓管理規(guī)定第3條、公司法第

2、27條、民法通則第52條、第53條第五部分合作開發(fā)的法律糾紛種類及不屬于房地產合作開發(fā)合同的范疇一、合作開發(fā)房地產合同七種常見糾紛形式二、四類合同不屬于合作開發(fā)房地產合同第六部分合作開發(fā)房地產合同的法律風險防范一、房地產合作開發(fā)經營相關法律風險的防范措施二、律師在法律培訓、商業(yè)模式設計及融資操作方案中提供專業(yè)法律服務。三、律師應為合作開發(fā)房地產合同提供訴訟和非訴訟專業(yè)法律服務第七部分溝通和交流房地產合作開發(fā)的商業(yè)模式及法律風險防范主講人；上海建緯（長沙）律師事務所戴勇堅第一部分房地產開發(fā)及合作開發(fā)一、房地產開發(fā)及合作開發(fā)概念房地產開發(fā)是指在依據城市房地產管理法取得國有土地使用的土地上進行基礎設

3、施、 房屋建設的行為。包括房地產開發(fā)完畢后的房地產交易、房地產轉讓、房地產抵 押和房屋租賃的行為。房地產合作開發(fā)是指合作各方當事人以提供、出讓土地使用權，資金等行為共同投資、共享 利潤，共擔風險合作開發(fā)房地產的行為，以此權利義務作為基本內容的協(xié)議稱為 合作開發(fā)房地產合同。二、房地產合作開發(fā)的法律性質及特點1. 從合作開發(fā)房地產的定義可以看出，房地產合作開發(fā)的法律性質屬于民法 通則所規(guī)定的聯(lián)營，應依據民法通則第三章第四節(jié)關于聯(lián)營的規(guī)定以 及最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答以及關于 審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解 釋）等相關規(guī)定執(zhí)行。2. 合作開

4、發(fā)房地產合同的特征：a）主體的特定性和復雜性b）合作方式的多樣性c）開發(fā)標的特殊性d）法律效力的不確定性e）行政干預性強第二部分合作開發(fā)房地產的商業(yè)模式設計一、非法人型合作開發(fā)（合伙型合作開發(fā)）模式1. 概念：是指合作開發(fā)各方以投資各方名義共同辦理有關手續(xù)，合作方式、投資及權 益分配比例均由合作協(xié)議約定，并以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責 任的房地產合作開發(fā)行為，不設立具有獨立法人資格的項目公司， 合作各方直接 以一方或者多方的名義進行房地產項目的開發(fā)。2. 形式：a）合作一方擁有土地使用權，另一方擁有資金和技術并具備資質，以雙方 名義共同開發(fā)依約定分配房屋。b）合作一方擁有資金，另一

5、方擁有房地產開發(fā)資質，還有一方擁有土地，三方合作開發(fā)。c）由非法人型合作開發(fā)轉換為法人型合作開發(fā)（混合型合作開發(fā)）d）表現形式以“聯(lián)建”或“參建”等模式二、法人型合作開發(fā)模式1. 概念：是指提供資金、技術、勞務一方和提供土地的另一方通過組建法人資格的 經濟實體（通常為有限公司）來合作進行房地產開發(fā)的行為，并以項目公司名義 辦理有關手續(xù)，權利義務由公司項目章程具體明確。2. 形式：a）合作開發(fā)房地產成立新的項目公司b）合作開發(fā)房地產增資入股項目公司三、委托建設和經營管理模式1. 概念：合作一方擁有建設用地，負責辦理政府各項報批手續(xù)，將項目的設計、建設（銷售）等全部委托合作另一方，由另一方負責承擔

6、項目的設計、 建設等全部費 用，并負責承擔該項目建成后若干年的管理工作， 獲得委托經營管理的勞務和報 酬。2. 形式：a）合作雙方依據合同法簽訂委托建設合同以及經營管理合同b）合作雙方依據合同法簽訂委托建設和經營管理合同第三部分合作開發(fā)房地產合同條款的模式設計一、合同條款主要內容：1. 當事人條款（合同主體資格）2. 項目概況及現狀（建設手續(xù)的辦理及取得）3. 合作形式條款4. 合作條件及權利義務條款（具體建設工作、建設資金及有關稅費的承擔）5. 項目的總投資及土地使用權條款（土地使用權及資金技術投入）6. 合作建設計劃及工期條款7. 收益分配條款8. 特別約定條款9. 合同解除及違約責任條款

7、（對外法律責任承擔）10. 爭議解決方式及其他事項條款合作開發(fā)合同應注意的法律問題1. 合作各方的主體資格及相關資質應明確（慎重選擇合作伙伴）2. 合同中應當對合作模式作出明確的約定?；旌闲秃献鏖_發(fā)其承擔方式先 后不同；更應明確約定先后的權利義務關系及辦理相應手續(xù)的責任主體； 法人型合作開發(fā)，要明確注冊資本投入方式，以及注冊資本和投資總額 的差異處理對策及相應的責任（預防簽訂無效合同）。3. 合同中土地使用權條款作出詳細約定。土地使用權入股組成項目公司、土地使用權的取得方式及相關費用和稅費應明確，土地使用權須作評估; 合作一方以土地使用權作為合作投資，應辦理變人、變性變更登記手續(xù)， 并明確相關

8、費用及稅費的承擔方式和責任人。4. 以籌建處或聯(lián)建指揮部等其他名義合作開發(fā)的，使之成為獨立承擔權利 義務的其他組織，并應明確合作籌建各方的權利義務和責任承擔方式。5. 對合作開發(fā)房地產過程中各種審批程序及證照辦理的義務應作出明確的 約定。一個地塊涉及幾個性質不同的合作開發(fā)項目，應分別立項、分別 報建、審批并辦理不同的證照手續(xù)。6. 合同中應當對合作條件及收益分配作出明確的約定。合作開發(fā)的投資回 報的方式有不同的規(guī)定，若投資回報系采取分房的，應明確房屋的具體 面積、位置。戶型及分配的具體方法；投資回報分配利潤的，應約定利 潤的計取方式。7. 合同中應明確約定投資數額增加，建筑面積減少時的分配方式

9、。對此內 容雙方應簽訂補充協(xié)議，合作開發(fā)合同應約定建筑面積增加時，政府批 準手續(xù)的辦理義務人和造成各種成本增加的分擔方式，且面積的分配方 式都應作相應的規(guī)定。8. 合同中應當避免約定“保底條款”，對共同承擔風險應作出明確約定。9. 合作開發(fā)合同處于效力約定時，合作各方應具體約定一旦合同被確認無 效或不生效時的具體處理方法。10. 雙方當事人應當在合同中如實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地 產項目之名，而行借貸之實，避免非法集資的刑事風險。11. 合作開發(fā)合同應約定一方或雙方做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項目 的合法性。12. 合同中應當對項目資金的監(jiān)管作出約定，避免一方完全控制賬務的情況

10、發(fā)生，應當建立共管賬戶。合同應對每一事項的履行主體、方式、時間、 地點等內容作出詳細具體的約定，避免不明確、不具體的詞語，建議使 用附件、附圖、備忘錄、補充協(xié)議等作出補充描述。第四部分合作開發(fā)房地產合同的效力及法律依據分析一、合作開發(fā)房地產合同的效力認定1. 房地產開發(fā)企業(yè)資質對合同效力的影響解釋第15條規(guī)定，合作開發(fā)房地產經營合同中要求，合作雙方 至少有一方當事人具有房地產開發(fā)經營資質，如果合作各方都不具備房地產 經營資質，合作合同無效，但在起訴前一方已經取得房地產開發(fā)資質或者各 方當事人已經合作成立房地產開發(fā)資質的企業(yè)除外。2. 劃撥土地使用權作為投資對合同效力的影響解釋第16條規(guī)定，未經

11、有批準權的人民政府批準，以劃撥土地 使用權作為出資和他人訂立合作開發(fā)房地產合同，但是起訴前已經辦理批準手續(xù)的除外。3. 出讓土地使用權轉讓的限制條件對合作開發(fā)合同效力的影響（審批和登記對合作合同效力的影響）城市房地產管理法第38條以及第39條規(guī)定，沒有完成開發(fā)投資總額的25%屬管理性規(guī)范，不屬于合同無效效力的強制性規(guī)定及效力規(guī)定4. 未取得土地使用權證對合同效力的影響。見解釋第 14條二、房地產合作開發(fā)的法律依據劃撥土地使用權管理暫行辦法第40條、城市房地產管理法第 27條、城市房地產轉讓管理規(guī)定第 3條、公司法第27條、民法通則第52條、第53條第五部分合作開發(fā)的法律糾紛種類及不屬于房地產合

12、作開發(fā)合同的范疇、合作開發(fā)房地產合同七種常見糾紛形式1. 投資額超出合作開發(fā)房地產合同的約定，對增加的投資數額的承擔比例 糾紛。見解釋第17條。2. 房屋實際建筑面積少于合作開發(fā)合同的約定，對實際建筑面積的分配比 例的糾紛。見解釋第18條。3. 依法需經有批準權的人民政府批準但未經批準，沒有取得建設工程規(guī)劃許可證，擅自變更建設工程規(guī)劃的情形。見解釋第19條。4. 房屋實際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積時對超出部分的房屋分配比例的糾 紛。見解釋第20條。5. 違反規(guī)劃開發(fā)建設的房屋被拆除后，對損失承擔比例的糾紛。見解釋 第21條。6. 出資不足時，利潤分配比例的糾紛。見解釋第 22條。7. 禁止當事人

13、將房屋預售款作為投資而要求參和利潤分配。見解釋第 23條。、四類合同不屬于合作開發(fā)房地產合同1. 因提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，應當認定為土地使用權轉讓 合同的情形。見解釋第24條。2. 因提供資金的當事人不承擔經營風險，應當認定為房屋買賣合同的情形。 見解釋第25條。3. 因提供資金的當事人不承擔經營風險，應當認定為借款合同的情形。見解 釋第26條。4. 因提供資金的當事人不承擔經營風險，應當認定為房屋租賃合同的情形。見解釋第27條。第六部分合作開發(fā)房地產合同的法律風險防范、房地產合作開發(fā)經營相關法律風險的防范措施1. 關于合作方主體資格的風險控制。解決措施，慎重選擇合法主體，防止

14、 無效合同2. 關于合同名不符實的風險控制。解決措施，一定要名實相符的合同內容, 共同投資，共享利潤，共擔風險一定體現，防止無效條款。3. 關于房地產合同開發(fā)合同內容不完善的風險控制。解決措施，一定要注 意簽約管理，簽訂一份有效，內容完備的合同，若不完備，在履行中應 簽訂補充協(xié)議、備忘錄等相關附件。4. 關于合作開發(fā)房地產合同中出資方的風險控制。解決措施，合同中應盡 量完備出資方權利（投資權、經營權、收益權、債權變物權）設定的條 款及履約過程中相關制度的制訂，建議建立有效的擔保機制。5. 關于劃撥土地使用權投資合作開發(fā)的風險控制。解決措施，應完善政府 及相關的批準登記變更手續(xù)。6. 關于合作開發(fā)房地產合同的解除及違約風險控制。解決措施，建議在合 同中約定在一方當事人不履行合同義務或者履行不符合約定，或者在合 同解除后，守約方都有權要求對可得利益獲得賠償的權利。二、律師在法律培訓、商業(yè)模式設計及融資操作方案中提供專業(yè)法律服務。1. 幫助委托人防范開發(fā)過程中的民事、刑事及行政風險。2. 防范紅頭文件對于合作開發(fā)經營房地產合同的影響。三、律師應為合作開發(fā)房地產合同提供訴訟和非訴訟專業(yè)法律服務。1. 專業(yè)律師在簽約階段提供非訴服務a）開展律師盡職調查，出具律師盡職