我國商品房預(yù)售制度的現(xiàn)狀與完善

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上我國商品房預(yù)售制度的現(xiàn)狀與完善劉博 2010級法學(xué)研 摘要商品房預(yù)售作為商品房銷售的一種方式，是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將正在建設(shè)而尚未竣工的房屋預(yù)先出售給承購方，承購方交付定金或購房款，并在未來確定的日期將預(yù)售房屋交付給承購方的一種法律行為。我國商品房預(yù)售制度是在商品房供給嚴(yán)重不足，建設(shè)資金匾乏的情況下得以確立和發(fā)展，成為商品房銷售的一種主要方式。從實踐看，商品房預(yù)售制度對于國內(nèi)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展在加速資金周轉(zhuǎn)、提高資金使用效率、陽氏開發(fā)成本等方面發(fā)揮了重要作用。但是由于商品房預(yù)售制度本身存在著一些缺陷、法律的不完善和商品房預(yù)售管理方面的問題，導(dǎo)致預(yù)購人在購買預(yù)售房時，面臨許多

2、不確定因素，如延期交房、預(yù)售款被非法挪用、房屋質(zhì)量不合格、規(guī)劃變更，房地產(chǎn)開發(fā)商的種種違規(guī)、欺詐等行為屢見不鮮，嚴(yán)重地?fù)p害了預(yù)購人的利益，導(dǎo)致了商品房預(yù)售中購房人與開發(fā)商之間權(quán)利義務(wù)的失衡，使得商品房預(yù)售的風(fēng)險歸集于銀行和預(yù)購人，擾亂了商品房預(yù)售市場秩序，進(jìn)而影響整個房地產(chǎn)市場健康、有序的發(fā)展。我國關(guān)于商品房預(yù)售制度的立法層次較低，而且各地的立法、司法實踐不相統(tǒng)一。本文通過對商品房預(yù)售制度相關(guān)理論的研究，從完善商品房預(yù)售相關(guān)法律，加強(qiáng)對商品房預(yù)售行為的監(jiān)管，切實保護(hù)商品房預(yù)購人權(quán)益等方面進(jìn)行探討，以期能有益于我國商品房預(yù)售市場的健康發(fā)展。關(guān)鍵字：商品房；預(yù)售；完善AbstractPresale

3、 of commercial residential building, as a way of commercial residential building sale, is a legal act by which the real estate enterprises pre-sells the house under construction and delivers it to the buyers on a determined future day and the buyers prepays an amount of deposit or purchase price. Th

4、e system of presale of commercial residential building has been established and developed under a serious shortage of supply of commercial residential building and lack of construction funds, and now it becomes a principal way of commercial residential building sale. In practice, the system plays an

5、 important role in the development of real estate on accelerating cash flow and improving efficiency and reducing costs. On the other hand, because of its own defects and the imperfection of the laws and weak presale management, the system also results in some question, such as unbalance of rights a

6、nd duties between buyers and sellers and almost all risks burdened by the banks or buyers, which affect the development if the entire real estate market. So it is necessary to discuss the issue. Key words：commercial residential building；presale；perfection目錄第一章 商品房預(yù)售制度概述一、 商品房預(yù)售的概念商品房是指由開發(fā)公司綜合開發(fā)，建成后出

7、售的住宅、商業(yè)用房以及其他建筑物。商品房買賣分為商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售兩種形式。商品房預(yù)售，又稱期房買賣，是指預(yù)售方(房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè))將正在建設(shè)而尚未竣工的房屋預(yù)先出售給承購方，承購方交付定金或購房款，并在未來確定的日期將預(yù)售房屋交付給承購方的一種法律行為。 符啟林：商品房預(yù)售法律制度研究，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第39頁。商品房預(yù)售法律關(guān)系，是商品房預(yù)售制度的核心內(nèi)容，是所有其他相關(guān)法律關(guān)系的基礎(chǔ)與核心。商品房銷售作為房地產(chǎn)項目開發(fā)的目的，有著重要地位。中國房地產(chǎn)市場，商品房預(yù)售占總銷售量很高比重，對房地產(chǎn)市場供求關(guān)系的調(diào)節(jié)有重要的影響。商品房預(yù)售制度，是調(diào)整商品房預(yù)售法律關(guān)系的

8、法律制度，是調(diào)整房屋在建成竣工前預(yù)先銷售的典型合同法律關(guān)系，是在將來確定時間交付房屋所有權(quán)的一種買賣行為。雖然就其本身而言，只是民法理論中一項簡單的買賣合同民事法律關(guān)系，但因其合同標(biāo)的物的特殊性，及其與其他法律關(guān)系的緊密相聯(lián)性，使商品房預(yù)售法律關(guān)系有其特殊的法律價值。一般認(rèn)為，商品房預(yù)售制度起源于我國香港地區(qū)，由香港著名商人霍英東先生首創(chuàng)。 1954年，香港立信置業(yè)公司推出了以“分層銷售、分期付款”的方式出售尚未完全建成的樓房層售賣、分期付款的銷售方式。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期、分批地出售給廣大房屋消費者，有如落英片片墜落，這種房屋銷售方式被形象地稱為“賣樓花”。 高富平、黃武

9、雙：房地產(chǎn)法新論，中國法制出版社2000年版，第239頁。二、 商品房預(yù)售的法律性質(zhì)從各國立法來看，有的將商品房預(yù)售視為待建不動產(chǎn)買賣，如法國民法典 法國民法典第1601-1條:“買賣待建不動產(chǎn)系指，出賣人依此承擔(dān)義務(wù)，在契約規(guī)定的期限內(nèi)建成一項不動產(chǎn)的買賣。待建不動產(chǎn)買賣得以兩種形式訂立:到期付款買賣或按逐步完工狀態(tài)買賣?！?；有的則將其視為一般不動產(chǎn)買賣，如我國臺灣地區(qū)民法典。我國臺灣地區(qū)實務(wù)上認(rèn)為商品房預(yù)售交易為買賣性質(zhì)，我國大陸司法實務(wù)中和理論也持此見解。但關(guān)于商品房預(yù)售交易的性質(zhì)，在學(xué)說和實務(wù)上尚存疑義。主要有以下幾種觀點：（一） 商品房預(yù)售是房屋買賣合同行為商品房預(yù)售合同是房屋買賣合

10、同法律關(guān)系，而不是房屋委托建設(shè)法律關(guān)系。雖然在商品房預(yù)售合同成立之時，合同標(biāo)的物即房屋仍處于工程建設(shè)過程中而未竣工，但該合同傳遞的是雙方當(dāng)事人產(chǎn)權(quán)買賣的意思表示，而不是委托合同的委托代理某種行為的意思表示。因此商品房預(yù)售是一種買賣財產(chǎn)行為，合同標(biāo)的是在建房屋未來的產(chǎn)權(quán)，而非委托建設(shè)房屋的委托行為。（二） 商品房預(yù)售是遠(yuǎn)期交易行為 陳耀東：商品房買賣法律問題專論，法律出版社2003年版，第58頁。商品房預(yù)售合同標(biāo)的物由于在合同簽訂之時尚不存在，是由雙方當(dāng)事人約定在未來某一確定的日期產(chǎn)生并交付。因此商品房預(yù)售行為是一種遠(yuǎn)期交易行為，即期待在將來實現(xiàn)法律后果的行為，而非期貨交易行為。遠(yuǎn)期交易是現(xiàn)貨交

11、易的一種，它根據(jù)預(yù)先簽訂的合同商定付款方式同時買賣商品，在一定時期內(nèi)進(jìn)行實物交割的交易，跟商品房預(yù)售的特征一致。期貨交易是指雙方當(dāng)事人所簽訂的合同是由期貨交易所設(shè)計，經(jīng)監(jiān)管部門審批，并在期貨監(jiān)管部門許可的地點以及方式進(jìn)行交易，絕大多數(shù)期貨交易市場參與者主要目的并不在實物或金融證券的交割，而是希望轉(zhuǎn)移價格風(fēng)險或賺取風(fēng)險利潤的一種高度標(biāo)準(zhǔn)化的交易行為。因此，商品房預(yù)售應(yīng)為遠(yuǎn)期交易行為，而非期貨交易行為。（三） 商品房預(yù)售是本約合同合同有預(yù)約合同與本合同之分，預(yù)約是與本約相對應(yīng)的概念，預(yù)約是指約定將來訂立一定契約的契約，而將來訂立的契約屬本約，預(yù)約本身也是一種契約，其標(biāo)的是訂立契約的行為，目的是確保

12、相對人在將來訂立特定的合同。 姜從華、朱寧：“預(yù)約研究”，中國律師與法學(xué)家2005年第5期，第62頁。預(yù)約合同的條款通常比較簡單、概括。商品房預(yù)售不是預(yù)約行為，因為在商品房預(yù)售中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣。合同，其目的是可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。如果將商品房預(yù)售交易看成是預(yù)約交易，則預(yù)售方與預(yù)購方必須在將來再訂立一個商品房買賣合同來，在一方當(dāng)事人違反商品房預(yù)售合同時，對方只能要求其承擔(dān)不訂立合同的責(zé)任，而不能要求其承擔(dān)違反

13、合同的違約責(zé)任。因此，商品房預(yù)售不是預(yù)約行為。（四） 商品房預(yù)售不是分期付款的買賣行為分期付款買賣是買受人將其應(yīng)付的總價款按照一定期限分批向出賣人支付的買賣。 彭萬林主編：民法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第553頁。在商品房預(yù)售中，預(yù)購人預(yù)付首期后，視工程的進(jìn)度再付后期款項，類似于分期付款。在分期付款買賣中，出賣人須先交付標(biāo)的物，出賣人有不能實現(xiàn)價款債權(quán)的風(fēng)險。因此在交易實踐中，當(dāng)事人雙方就分期付款買賣常有所有權(quán)保留的特別約定，即買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件成就之前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。兩者在分期支付款項上，不享有

14、標(biāo)的物的所有權(quán)上，有共同之處。兩者的最大區(qū)別是分期付款買賣中的購買人即使因出賣人所有權(quán)保留而對標(biāo)的物沒有所有權(quán)，但占有標(biāo)的物。而商品房預(yù)購人并不占有正在建造中的預(yù)售房屋。（五） 商品房預(yù)售不是一種附期限的法律行為 附期限的民事法律行為，是指在民事法律行為中指明一定期限，把期限的到來作為法律行為生效或失效的根據(jù)。根據(jù)所附期限對民事法律行為的效力所起的作用不同，可將期限分為延緩期限和解除期限。延緩期限，是指在民事法律行為中約定一定期限，以期限的到來作為該行為生效的條件。解除期限，是指在民事法律行為中約定一定的期限，以期限的到來作為行為效力終止的條件。在商品房預(yù)售中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋

15、，但這里所指的期限并不能理解為延緩期限或解除期限。一方面，如果將商品房預(yù)售中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售行為雖己成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只有待期限到來時才發(fā)生法律效力，雙方才開始履行各自的義務(wù)。附期限民事行為中的“期限”是針對民事行為的法律效力而言的。而在商品房預(yù)售合同簽訂之時，雙方當(dāng)事人間的預(yù)售法律關(guān)系已經(jīng)生效，已發(fā)生法律效力。而該法律關(guān)系中的“期限”只是合同標(biāo)的物的交付期限問題，并不影響法律效力。因此，商品房預(yù)售不是一種附期限的法律行為。第二章 我國商品房預(yù)售制度的現(xiàn)狀一、 商品房預(yù)售制度在我國的發(fā)展我國內(nèi)地商品房預(yù)售是伴隨著國有土地有償使用和房地產(chǎn)市場化的進(jìn)程應(yīng)

16、我國計劃經(jīng)濟(jì)時代住房的建設(shè)主要是由當(dāng)?shù)卣慕ㄎM織，用代建制的方式，由各購房單位按批準(zhǔn)的建設(shè)計劃和資金到統(tǒng)建辦預(yù)訂購住宅。由于“文革”的破壞性作用，我國持續(xù)出現(xiàn)了全國性的房荒，不得不加速城鎮(zhèn)住房的建設(shè)以緩解城鎮(zhèn)的住房短缺，嚴(yán)重的供不應(yīng)求是預(yù)售出現(xiàn)的重要因素。隨著房屋商品化、土地有償使用等制度的推行，各地“統(tǒng)建辦”逐步演變?yōu)榉康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)， 1992 年 11 月，北京市城市建設(shè)開發(fā)總公司組建企業(yè)集團(tuán)，更名為“北京城市建設(shè)開發(fā)集團(tuán)總公司”；1996 年 6 月，經(jīng)北京市人民政府批準(zhǔn)，改制為國有獨資公司，更名為現(xiàn)在的“北京城市開發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司”。其服務(wù)對象也逐漸通過市場進(jìn)行選擇，但其開發(fā)建設(shè)

17、資金除獲得貸款外，主要仍然是預(yù)購者預(yù)付的購房款，商品房預(yù)售也逐步成主要的銷售方式 侯淅珉：為有廣廈千萬間，廣西師范大學(xué)出版社1999年版，第3750頁。1992 年被看作真正意義上住房制度改革的起始年，1994 年出臺的城市房地產(chǎn)管理法在總結(jié)各地經(jīng)驗和借鑒一些國家及地區(qū)做法的基礎(chǔ)上，建立了商品房預(yù)售許可制度，并對商品房的預(yù)售條件和監(jiān)管做出了原則性規(guī)定。當(dāng)時房改并沒有意識到房地產(chǎn)會帶動經(jīng)濟(jì)增長，主要解決的矛盾并不是經(jīng)濟(jì)增長的問題而是實現(xiàn)“居者有其屋”的政治愿望，解決的是人民生活的提高，解決的是發(fā)展問題。福利分房沒能解決這一問題，政府寄希望于市場化，促使了住房制度改革措施的出臺。1998 年的房改

18、貨幣化分配和中國人民銀行房地產(chǎn)信貸政策的調(diào)整，包括個人住房貸款實行優(yōu)惠利率等相關(guān)措施，進(jìn)一步促進(jìn)了城鎮(zhèn)居民的預(yù)期消費欲望和能力，使商品房預(yù)售不但成為可能，實際也成為了潮流。2001 年 8 月 15 日，建設(shè)部發(fā)布了建設(shè)部令第 95 號關(guān)于修改城市商品房預(yù)售管理辦法的決定，明確了相應(yīng)的細(xì)則。2004 年 7 月 20 日，建設(shè)部發(fā)布了建設(shè)部令第 131 號關(guān)于修改城市商品房預(yù)售管理辦法的決定，強(qiáng)調(diào)“未取得商品房預(yù)售許可證的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售”，對開發(fā)企業(yè)申請預(yù)售許可需提交的證件及資料、程序辦理進(jìn)行了明確、嚴(yán)格的規(guī)定。 宋庭敏：我國商品房預(yù)售制度發(fā)展研究，財經(jīng)問題研究2006年第1期，第45頁

19、。從我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展可以看出，商品房預(yù)售出現(xiàn)的背景是房地產(chǎn)市場還沒有真正形成，很難滿足居民對住房的需求。政府寄希望于商品房預(yù)售來降低房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的進(jìn)入門檻，進(jìn)而增加商品房供給，滿足人民群眾對住房的要求，保證住房制度改革的順利進(jìn)行，減少人民群眾住房中的矛盾。商品房預(yù)售對于經(jīng)濟(jì)能力較弱的開發(fā)商和預(yù)購者是有利的，客觀上具有一種滿足預(yù)期、分期付款，在開發(fā)商與預(yù)購者之間相互融資的功能，特別對于預(yù)購者具有一種鎖定價格的作用，能夠消解他們對不確定前景的擔(dān)憂。在宏觀上，商品房預(yù)售的運作體現(xiàn)為放大商品房的供需范疇，吸引民眾的多樣化參與，從而擴(kuò)充和完善房地產(chǎn)市場的容量和層次?？梢哉f，近十幾年來，正是得益于商

20、品房預(yù)售，許多開發(fā)商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產(chǎn)市場也很快地得到繁榮。二、 我國商品房預(yù)售的立法現(xiàn)狀商品房預(yù)售是商品房買賣的一種特殊形式，應(yīng)當(dāng)遵行合同法的相關(guān)規(guī)定。但由于商品房預(yù)售交易自身的特點，容易衍生投機(jī)、欺詐等違法行為，我國制定了一系列的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法來規(guī)范和約束商品房預(yù)售行為。這些法律主要包括:全國人民代表大會常務(wù)委員會指定并于1995年1月1日實施的中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法；國務(wù)院制定的 1998年7月20日施行的中華人民共和國城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例；建設(shè)部制定的 1995年3月1日實施的城市房地產(chǎn)開發(fā)管理辦法、建設(shè)部制定的1995年9月1

21、日實施的城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法、建設(shè)部制定的 1997年6月1日實施的城市房地產(chǎn)抵押管理辦法、建設(shè)部制定的 2001年6月1日實施的中華人民共和國商品房銷售管理辦法、建設(shè)部 2004年7月20日修正的市房地產(chǎn)預(yù)售管理辦法等。除此之外，還有一些重要的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。如：廣東省人民代表大會常務(wù)委員會 2000年10月14日修正的廣東省商品房預(yù)售管理條例、北京市人民政府 2003年12月1日實施的北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法、上海市人民政府2000年修正的上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法等等。上述法律法規(guī)規(guī)定了商品房預(yù)售準(zhǔn)入條件、預(yù)售資金管理、預(yù)售合同管理、預(yù)售廣告管理及相關(guān)法律責(zé)任等方面的內(nèi)容，

22、構(gòu)成了我國商品房預(yù)售管理的法律體系，對規(guī)范我國商品房預(yù)售市場，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起著重要的作用。但我們不難發(fā)現(xiàn)我國關(guān)于商品房預(yù)售的立法層次比較低，法律層次上，僅有中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法，多為建設(shè)部制定的部門規(guī)章。此外，各地的地方性法規(guī)和政府規(guī)章也很多，這樣就造成了商品房預(yù)售立法上的不統(tǒng)一。三、 我國商品房預(yù)售制度存在的缺陷商品房預(yù)售制度對于繁榮房地產(chǎn)市場的發(fā)展，滿足廣大人民群眾日益增長的居住需求的積極作用是顯而易見的。但是，我們也應(yīng)看到我國商品房預(yù)售制度是在房地產(chǎn)業(yè)資金嚴(yán)重不足的情況下得以確立和發(fā)展的，商品房預(yù)售制度長期被作為一種融資工具，與房屋按揭貸款相綁定，增加了銀行等金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)

23、險。另一方面，我國的不動產(chǎn)立法還不完善，市場機(jī)制不健全以及商品房預(yù)售制度的特點，一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)過于追求經(jīng)濟(jì)利益，嚴(yán)重違反誠實信用原則，再加上房地產(chǎn)開發(fā)工期長、施工過程中會面臨各種不確定的、復(fù)雜的因素，商品房交易行為極不規(guī)范，各種形式的商品房預(yù)售合同糾紛也層出不窮，嚴(yán)重?fù)p害了購房者的合法權(quán)益，衍生了無數(shù)的糾紛，由此所帶來的負(fù)面影響也是不可低估的。（一） 商品房預(yù)售行為自身蘊涵的風(fēng)險在商品房現(xiàn)售中，房屋已經(jīng)實際存在，對購房人而言，交易的安全性有可靠的保證。對比而言，商品房預(yù)售涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，履行周期較長，預(yù)售標(biāo)的物尚不確定，使得商品房預(yù)售制度自身蘊涵著諸多風(fēng)險。1.商品房預(yù)售中的法律關(guān)系比

24、較復(fù)雜，使得商品房預(yù)售具有較多的不確定因素。商品房預(yù)售交易不僅涉及房地產(chǎn)開發(fā)商與購房人間的買賣關(guān)系，還涉及到開發(fā)商與施工人間的建筑工程承包關(guān)系，開發(fā)商也可能就房屋預(yù)售而委托廣告商做銷售廣告，開發(fā)商也可能向銀行或其他債權(quán)人借貸資金以支付本身營業(yè)的費用等。在這諸多的法律關(guān)系之間，任何一對法律關(guān)系發(fā)生債務(wù)不履行或者違約，均可能影響到房地產(chǎn)開發(fā)商與購房人之間交易合同的履行。2.商品房預(yù)售中很多因素?zé)o法預(yù)見，通常情形下，在訂立商品房預(yù)售合同時，購房人據(jù)以參考的，僅為房地產(chǎn)開發(fā)商提供的圖紙、模型或者房地產(chǎn)開發(fā)商興建的“樣品房”。至于房屋建設(shè)完成后的實際面積、建筑材料的品質(zhì)、工程的質(zhì)量、公共設(shè)施配套等等問題

25、，購房人無法預(yù)先預(yù)期或預(yù)見。比如能否通過規(guī)劃部門的驗收，建筑質(zhì)量是否符合要求等都處于不確定狀態(tài)。這些因素都有可能導(dǎo)致風(fēng)險的產(chǎn)生。3.商品房預(yù)售合同的履行周期長，從訂立預(yù)售合同到房屋建成竣工可能需較長的時間。在房屋建造過程中，房地產(chǎn)開發(fā)商本身的履約能力容易因外在因素或者其他因素的影響而發(fā)生變化。由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)履約周期長，其自身的經(jīng)營風(fēng)險也可能會隨開發(fā)周期延長而增大，而這種風(fēng)險一旦發(fā)生就必然會波及到商品房預(yù)購人。 楊承志：“賣樓花”炒賣風(fēng)險防范一商品房預(yù)售管理制度探析，廣東經(jīng)濟(jì)出版社2006年版，第43頁。（二） 助長了開發(fā)商種種違規(guī)、欺詐行為在商品房預(yù)售中，由于預(yù)購人和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)之間嚴(yán)重

26、的“信息不對稱”及部分房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)片面追求最大經(jīng)濟(jì)利益、放棄社會責(zé)任、缺乏誠信，想方設(shè)法肆意欺詐消費者。比如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預(yù)售許可證違規(guī)銷售未建成商品房，依靠欺詐騙取一些缺乏房地產(chǎn)法律知識的消費者的購房款；在集體土地上建設(shè)預(yù)售商品房，或者交付的商品房面積與預(yù)購人預(yù)購時的面積相比出現(xiàn)增大或減少，或者偷工減料使工程質(zhì)量不合格，給房屋安全問題埋下巨大隱患，致使預(yù)售的房屋不符合法定或約定的條件，預(yù)購人購房后不能取得房地產(chǎn)權(quán)證件，上當(dāng)受騙；重復(fù)預(yù)售商品房，或者將已抵押的商品房預(yù)售、將已預(yù)售的商品房抵押，使得購房者的權(quán)益無法得到實現(xiàn)，給購房者造成巨大損失；進(jìn)行虛假的售樓宣傳，在預(yù)

27、售商品房時，許下很多承諾，消費者購買了房屋后，承諾卻不能兌現(xiàn)；惡意套取或挪用商品房預(yù)售資金，有的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已貸款抵押的商品房預(yù)售套取資金，而后席卷預(yù)售款項或潛逃或藏匿，給購房者留下一幢“爛尾”樓。也有的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房后，未能將預(yù)售款項用于在建工程，而是挪作他用，導(dǎo)致所建項目未能如期竣工交付使用甚至停工。可見，商品房預(yù)售無疑為房地產(chǎn)開發(fā)商實施違規(guī)、欺詐消費者的行為提供了更為便利的條件。（三） 缺乏風(fēng)險共擔(dān)機(jī)制，風(fēng)險幾乎全部轉(zhuǎn)嫁于銀行相當(dāng)一部分開發(fā)商借助于抵押貸款、按揭、流動資金貸款和其他的金融工具，在商品房的開發(fā)建設(shè)初期就將風(fēng)險幾乎全部轉(zhuǎn)嫁給銀行了。房地產(chǎn)開發(fā)項目中的資金關(guān)系由兩

28、大塊構(gòu)成。其一是開發(fā)商以項目地塊或其他資產(chǎn)作抵押向銀行的借貸；其二是商品房購買者通過按揭手續(xù)向銀行的借貸(這筆錢最終也進(jìn)了開發(fā)商的賬戶)。這兩項加起來，大約占了開發(fā)項目資金來源的70%左右，如果加上拖欠款及一些項目的“墊資”工程，還有些開發(fā)商通過流動資金貸款用于支付土地出讓金。 潘蜀?。骸百u樓花釀成多少苦果，商品房預(yù)售制度是否該廢除”，廣州日報，2010年6月8日。開發(fā)商真正投入項目的自有資金并不如想象的那么大。開發(fā)商通過一系列融資手段，將開發(fā)項目龐大的債務(wù)負(fù)擔(dān)最終都落在銀行身上。（四） 預(yù)購者將承擔(dān)更大的風(fēng)險在商品房預(yù)售中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過收取定金和預(yù)售款，獲得了部分無息建設(shè)資金，從而減少

29、了向金融機(jī)構(gòu)借款所要付出的利息，節(jié)省了大量的生產(chǎn)成本。而對預(yù)購方而言，其雖然僅獲得了預(yù)售商品房所有權(quán)的請求權(quán)，但必須承擔(dān)貸款利息，提前向開發(fā)商支付他們要在將來才能得到的商品的利潤。商品房預(yù)售的實際后果是把從預(yù)購方借款支付預(yù)付款之日起到實際交付房屋之日止的本該由開發(fā)商作為生產(chǎn)成本而負(fù)擔(dān)的銀行貸款本金和利息轉(zhuǎn)嫁到了預(yù)購方身上，并在商品房預(yù)售時已經(jīng)把房屋能否建成、如期交付以及價格變動的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到了預(yù)購方身上，即使在商品房價一格上漲的情況下，開發(fā)商損失的只是額外的風(fēng)險利潤而已。從法律的層面上看，合同法上的合同關(guān)系以雙務(wù)合同為原則，且雙方當(dāng)事人的主給付義務(wù)原則上有對價關(guān)系，也就是說自己給付的目的，在于取

30、得相對人的給付。在對方未為給付前，自己也可以拒絕給付，行使同時履行抗辯權(quán)。在現(xiàn)房買賣中，買受人在出賣人未交付標(biāo)的物或者未轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)前，可以拒絕買賣價金的支付。而在商品房預(yù)售交易中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通常僅負(fù)擔(dān)在一定期限內(nèi)完成房屋建造且交付于購房人的義務(wù)，而購房人則須在合同訂立之后交房前給付房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一筆為數(shù)不少的價款，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)交房前購房人并無拒絕自己價款給付義務(wù)的可能性。商品房預(yù)售交易也不同于分期付款買賣和所有權(quán)保留買賣。按照分期付款買賣和所有權(quán)保留買賣，出賣人與買受人約定，在出賣人將標(biāo)的物交付于買受人后，買受人可以分期支付價款，一般可立即占有標(biāo)的物并即時享受消費標(biāo)的物，同時又可

31、通過分期付款方式減輕其價金支付的負(fù)擔(dān)。反觀商品房預(yù)售交易，購房人在房屋交付前即有給付價金的義務(wù)，在其給付“首付金，以及隨后分批交付房屋價金之后，仍無法向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)主張任何權(quán)利，其情形實則屬于購房人向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)融資的類型，而購房人提供資金與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造房屋并無任何擔(dān)保。 楊承志：“賣樓花”炒賣風(fēng)險防范一商品房預(yù)售管理制度探析，廣東經(jīng)濟(jì)出版社2006年版，第46頁?？梢钥闯?，我國當(dāng)前的商品房預(yù)售是以犧牲預(yù)購人的利益為代價的，交易雙方的風(fēng)險和收益是不對稱的，缺乏風(fēng)險共擔(dān)的機(jī)制。第三章 我國商品房預(yù)售制度的完善我國的商品房預(yù)售法律制度，通過城市房地產(chǎn)管理法、合同法、城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理

32、條例、城市商品房預(yù)售管理辦法和商品房銷售管理辦法等法律法規(guī)和規(guī)章得以基本建立，為商品房預(yù)售的健康發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)，對整個房地產(chǎn)業(yè)的繁榮起到了不可低估的促進(jìn)作用。但是，隨著社會的發(fā)展，我國內(nèi)地的商品房預(yù)售法律制度也暴露出其缺陷，與港臺地區(qū)和部分發(fā)達(dá)國家的商品房預(yù)售法律制度相比較，不難看出我國內(nèi)地的商品房預(yù)售法律制度還是顯得比較粗糙，從而影響到整個商品房預(yù)售法律制度在房地產(chǎn)市場中作用的發(fā)揮。為了更好的推動房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展，對商品房預(yù)售制度進(jìn)行補(bǔ)充和完善也是必然的，所以筆者借鑒港臺及發(fā)達(dá)國家的較完善的商品房預(yù)售法律制度，結(jié)合當(dāng)前我國內(nèi)地商品房預(yù)售的實際情況，從以下幾個方面提出了一些建議。一、

33、 健全我國商品房預(yù)售的相關(guān)制度（一） 完善房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的管理制度建立健全我國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的管理制度，筆者認(rèn)為可以從如下三個方面著手：1. 建立房地產(chǎn)市場的社會信用評價體系。信用是連結(jié)不同經(jīng)濟(jì)主體之間關(guān)系的紐帶，市場經(jīng)濟(jì)是建立在信用體系基礎(chǔ)之上的，必須為所有進(jìn)入市場的主體建立信用記錄，并建立高增值的守信獎勵機(jī)制和高力度的懲罰機(jī)制。在交易過程中，一方有失信行為，就會進(jìn)入信用記錄系統(tǒng)，公眾可以很便捷地查到這些不良記錄。因此，建立誠信體系，可以有效地解決信息不對稱的問題。它通過無限放大信用缺失的成本，給失信方以沉重打擊，不僅要讓資質(zhì)差、預(yù)購者投訴多、不守信的企業(yè)進(jìn)入“黑名單”，還要讓企業(yè)的主要合伙

34、人、經(jīng)理人進(jìn)入“黑名單”，并限制他們的資格。 武魯華：商品房預(yù)售制度初探，中外企業(yè)家2009 年第 5 期。相反，守信方則通過不斷積累自己的守信記錄可以提升自身的信譽和品牌形象，擴(kuò)大信用交易額度。目前，隨著市場的不斷成熟，已有不少知名房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)摸索出一套符合誠信原則的運營模式，售樓模式越來越透明化，在進(jìn)一步樹立誠信為本、職業(yè)道德的基礎(chǔ)上，主動把自己的信息共享，消除因信息不對稱而給預(yù)購者帶來的疑慮，真誠地向預(yù)購者提供完整、真實的商品房信息。因此，建立健全社會誠信體系，是進(jìn)一步完善市場經(jīng)濟(jì)體制的重要保障，也是規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序的治本之策。2. 完善房地產(chǎn)市場信息系統(tǒng)。充分發(fā)揮信息系統(tǒng)監(jiān)控市場活

35、動的作用，建立健全商品房預(yù)售合同網(wǎng)上聯(lián)機(jī)登記備案系統(tǒng)，實現(xiàn)對每套商品房預(yù)售全過程的跟蹤管理，使預(yù)購者以最低的成本獲得足夠的買房信息，有利于扭轉(zhuǎn)預(yù)購者在交易中所處的信息不對稱的局面，形成政府監(jiān)管、社會監(jiān)督的環(huán)境，及時發(fā)現(xiàn)和制止開發(fā)商在預(yù)售中的不良行為。同時，通過信息資源共享，銀行也可以便捷地查詢到商品房交易情況、權(quán)屬狀況、抵押、查封等信息，降低放貸風(fēng)險。政府部門也應(yīng)通過信息系統(tǒng)對房地產(chǎn)政策法規(guī)信息及時、公開地披露，有效減少權(quán)力尋租行為。有關(guān)房地產(chǎn)管理部門應(yīng)制定相關(guān)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)行抽檢，定期公布房產(chǎn)價格指數(shù)及抽樣調(diào)查報告，對整個房地產(chǎn)市場起到價格指導(dǎo)作用，還應(yīng)通過各種媒介對預(yù)購者的消費行為進(jìn)行指

36、導(dǎo)性宣傳，提高預(yù)購者的信息擁有量。 侯斯強(qiáng)：商品房預(yù)售制度的完善，中外企業(yè)家2009 年第 5 期。另外，為避免私下交易，預(yù)購者權(quán)益得不到保障，可在網(wǎng)上實名制認(rèn)購，商品房預(yù)售合同網(wǎng)上簽約。已取得預(yù)售許可證的開發(fā)項目，方可簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議。買賣雙方須在政府指定的房地產(chǎn)交易管理系統(tǒng)上進(jìn)行網(wǎng)上認(rèn)購，從網(wǎng)上打印商品房認(rèn)購書，同時與管理系統(tǒng)聯(lián)機(jī)備案。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與認(rèn)購人簽訂認(rèn)購書后規(guī)定時日內(nèi)未正式簽訂商品房預(yù)售合同的，視為退訂行為，網(wǎng)上公示的樓盤表將自動恢復(fù)為可售狀態(tài)。認(rèn)購書網(wǎng)上備案后，簽訂商品房預(yù)售合同時，合同主體不得隨意變更。對開發(fā)企業(yè)虛擬買賣合同、囤積房源；發(fā)布不實價格和銷售進(jìn)度信息，惡意哄抬

37、房價，雇人做誘餌誘騙預(yù)購者爭購；不履行開工時間、竣工時間、銷售價格和套型面積控制性項目建設(shè)要求；不實行網(wǎng)上認(rèn)購、網(wǎng)上簽約的行為，房地產(chǎn)行政主管部門將在網(wǎng)上予以公示，記入企業(yè)信用檔案，依法予以處罰。（二） 建立我國商品房預(yù)售的風(fēng)險擔(dān)保制度在政府或者政府委托相關(guān)部門監(jiān)督指導(dǎo)下，建立商品房預(yù)售的風(fēng)險擔(dān)保制度。這樣不僅可以把整個商品房預(yù)售的風(fēng)險分散，而且也能夠約束房地產(chǎn)開發(fā)商減少違約，進(jìn)而減少房地產(chǎn)糾紛。就我國現(xiàn)在的房地產(chǎn)金融而言，房地產(chǎn)經(jīng)營所需的資金是以房地產(chǎn)融資的形式獲得的，存在一定的缺陷，所以實質(zhì)上僅是墊付的性質(zhì)而已，其最終的金融風(fēng)險仍是屬于預(yù)購者及銀行等金融機(jī)構(gòu)。因此，引發(fā)新的融資方式，建立多

38、元化的金融體系，拓寬融資渠道，是控制房地產(chǎn)信貸風(fēng)險進(jìn)一步發(fā)展和完善我國房地產(chǎn)市場的很重要的一部分。在這個過程中，新的房地產(chǎn)融資方式的培育與發(fā)展是必不可少的環(huán)節(jié)，包括房地產(chǎn)公司的上市融資、發(fā)行企業(yè)債券、房地產(chǎn)信托、引進(jìn)外資等融資方式。通過金融手段的調(diào)節(jié)促使房地產(chǎn)企業(yè)在規(guī)范化的前提下進(jìn)行兼并重組，增強(qiáng)開發(fā)商的資金實力和資本擴(kuò)張能力，提高開發(fā)商的誠信度和履約能力。這樣既能滿足房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的合理需要，也能有效控制和分散信貸風(fēng)險。 李宗鍔：香港房地產(chǎn)法，商務(wù)印書館1998 年版，第 24 頁。建立重組信托制度，專案處理銀行房地產(chǎn)呆賬，將不良債權(quán)的房地產(chǎn)以較低價格交由資產(chǎn)管理公司處理，而不良債權(quán)則項目沖銷

39、，以避免房地產(chǎn)經(jīng)多次拍賣嚴(yán)重扭曲房價到不合理的地步。預(yù)購商品房按揭貸款是以開發(fā)企業(yè)作階段性擔(dān)保為前提的，商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對開發(fā)商資信和開發(fā)項目運營情況的審查，針對不同的信用等級對象，按照不同額度的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)管理和分類，實施有差別的貸款政策。對于資信不足、項目運營狀況不好的，不發(fā)放按揭貸款。同時要進(jìn)一步完善內(nèi)部審貸管理制度，對于明顯不具備還貸能力的個人，不為其發(fā)放住房貸款；對于多次申請個人住房貸款的，要嚴(yán)加監(jiān)控；對銷售價格明顯高于市場價格且交易量比較集中的商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)重點核查，有效制止“假按揭”。銀行對業(yè)績好產(chǎn)品市場需求大的企業(yè)要積極扶持，幫助他們開拓融資渠道；對償債能力弱、

40、籌資無規(guī)范和成本約束的企業(yè)敢于說不，或?qū)で蟮谌綋?dān)保、土地抵押等；對企業(yè)開發(fā)項目進(jìn)行嚴(yán)格審查，對資金賬戶和預(yù)售款賬戶進(jìn)行及時監(jiān)控，以提高信貸資金的安全性和盈利性。從國際經(jīng)驗看，隨著經(jīng)濟(jì)增長從投資拉動型轉(zhuǎn)為消費主導(dǎo)型，房地產(chǎn)信貸將步入快速增長期，并逐漸取代工商貸款成為銀行的主打產(chǎn)品，建立一個高效房地產(chǎn)金融的體系將是我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，因而，房地產(chǎn)金融的發(fā)展有賴于完善的市場環(huán)境。銀行自身可以通過更好的規(guī)范制度來規(guī)避這種風(fēng)險，比如：降低貸款額度，加大對開發(fā)上還貸能力的評定等。借鑒香港、臺灣的商品房預(yù)售制度，即按照工程進(jìn)度付款，而且做到?？顚Ｓ?，由銀行作為中間人來監(jiān)督，就能夠有效的降低風(fēng)險。為

41、降低銀行貸款風(fēng)險，拓寬房地產(chǎn)開發(fā)商的融資渠道，可采用預(yù)售登記房地產(chǎn)融資模式，即信托公司以向房地產(chǎn)商低價購買商品房的形式向房地產(chǎn)商提供融資，房地產(chǎn)商在約定期限內(nèi)贖回信托公司所購商品房。（三） 健全不動產(chǎn)預(yù)告登記制度所謂預(yù)告登記，即為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記。預(yù)告登記自德國中世紀(jì)民法確立以來，首先得到了奧地利民法典和德國民法典的采納，隨后瑞士民法、日本民法和臺灣地區(qū)的民法相繼采納了這一制度。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的建立和逐步完善，建立預(yù)告登記制度也是必要的。預(yù)告登記的主要內(nèi)容有以下幾點：1. 預(yù)告登記的原因，即保全關(guān)于將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，包括轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)物權(quán)的

42、請求權(quán)、消滅不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)（如消除抵押權(quán)的請求權(quán)），不動產(chǎn)物權(quán)變更的請求權(quán)。2. 預(yù)告登記的效力(1)、保全效力，既保障請求權(quán)肯定發(fā)生所指定的效果的效力，（2）、順位保全效力，既保障請求權(quán)所指向的物權(quán)變動所享有的登記順位，（3）、破產(chǎn)保護(hù)效力，即在相對人陷入破產(chǎn)時（請求權(quán)履行條件并未成就，期限尚未到來），排斥他人而保障請求權(quán)發(fā)生所指定的效果。3. 預(yù)告登記所保全的請求權(quán)有多種，根據(jù)合同產(chǎn)生的請求權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的請求權(quán)，根據(jù)法院的指令產(chǎn)生的請求權(quán)，根據(jù)政府指令產(chǎn)生的請求權(quán)。4. 可以依據(jù)與債務(wù)人訂立的合同產(chǎn)生的請求權(quán)提起預(yù)告登記的申請，也可以根據(jù)法院保全處分的判決提起預(yù)告登記的申請。

43、梁彗星：中國物權(quán)法草案建議稿條文說明理由與參考法例，社會科學(xué)出版社2000 年版，第170 頁。根據(jù)預(yù)告登記的特征，結(jié)合房屋預(yù)售的現(xiàn)狀，預(yù)告登記完全可以運用到房屋預(yù)售領(lǐng)域，并可為房屋預(yù)售領(lǐng)域的某些棘手問題提供解決的方案。首先，預(yù)告登記是保全將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，房屋預(yù)售合同訂立后，預(yù)購人在合同約定的時間屆至前，依法享有請求預(yù)售人交付房屋，轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的權(quán)利。預(yù)購人申請預(yù)告登記，完全符合于預(yù)告登記發(fā)生的原因；其次，預(yù)購人所享有的請求權(quán)是依據(jù)預(yù)售合同產(chǎn)生的，屬于預(yù)告登記所保全的請求權(quán)；再次，預(yù)告登記制度對房屋預(yù)售具有現(xiàn)實意義，根據(jù)預(yù)告登記制度所具有的使妨害所有權(quán)登記的請求權(quán)所為處分無效

44、的效力， 王澤鑒：民法物權(quán) 通則 所有權(quán)，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第 128 頁。預(yù)告登記制度一旦建立，可以解決房屋預(yù)售領(lǐng)域中的許多現(xiàn)實問題，第一，預(yù)告登記制度可以防止“一房二賣”的發(fā)生，預(yù)告登記制度的采用，將賦予預(yù)購人依據(jù)預(yù)售合同所享有的債權(quán)以物權(quán)的排他效力，使預(yù)售人的再次出賣行為歸于無效；第二，預(yù)告登記制度可以解決預(yù)售人在預(yù)售后將預(yù)售房屋抵押的問題，預(yù)告登記成功后，預(yù)告登記的效力將會使對預(yù)售房屋作出的任何違背預(yù)告登記內(nèi)容的處分行為，不僅是出售，也包括設(shè)定抵押等負(fù)擔(dān)行為無效，這樣就保護(hù)了預(yù)購人的合法權(quán)益，使原來抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而使得預(yù)購人的債權(quán)得不到保障的劣勢地位得以改變。雖然房

45、地產(chǎn)管理法規(guī)定了房屋預(yù)售合同的備案制度，但該備案制度有何效力，有何作用，立法上沒有明確地說明，根據(jù)現(xiàn)在的備案制度的實際操作來看，它不能起到預(yù)告登記的作用。鑒于此，希望將來的物權(quán)法草案中的預(yù)告登記制度能夠得到立法的確認(rèn)，它對房屋預(yù)售制度的健康發(fā)展將起到有利的保障作用。二、 擴(kuò)大相關(guān)法律在商品房預(yù)售法律糾紛中的適用相對于臺灣地區(qū)的房屋預(yù)售的法律救濟(jì)機(jī)制來說，大陸的法律救濟(jì)機(jī)制顯得單調(diào)，對處于弱勢地位的預(yù)購人的保護(hù)和救濟(jì)顯得單一，可供預(yù)購人選擇的救濟(jì)方式受到很大的限制。如前所述，在臺灣地區(qū)根據(jù)公平交易法的規(guī)定，只要建商或建筑業(yè)者在交易過程中不履行特定的交易義務(wù)，可能就要面對民事，行政，刑事的三大法律責(zé)任，根據(jù)消費者保護(hù)法，使用“定型化契約”的建商或建筑業(yè)者如果有違“誠實信用”或?qū)Α跋M者顯失公平”也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。然而，在大陸的司法實踐中，對房地產(chǎn)方面產(chǎn)生的糾紛適用消費者權(quán)益保護(hù)法和反不正競爭法進(jìn)行解決的尚無先例。前幾年，大