買殼上市中債務(wù)剝離的法律途徑與債務(wù)風(fēng)險防范

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上買殼上市中債務(wù)剝離的法律途徑與債務(wù)風(fēng)險防范上正律師事務(wù)所 李備戰(zhàn) 伴隨著證券市場的發(fā)展和和市場主體的優(yōu)勝劣汰，特別是近一年多以來上市節(jié)奏放緩，越來越多的企業(yè)選擇通過收購上市公司的途徑進入證券市場。相對于上市公司的主營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)狀況、人力資源、地理位置等因素，收購方更看重的是上市公司的“殼”價值，甚至很多收購方希望對目標公司最好以“凈殼（即無遺留資產(chǎn)、無負債、無法律糾紛、無違反上市交易規(guī)則和無行政處罰的空殼公司）”方式成交。因此，許多買殼上市業(yè)務(wù)需要對殼公司的資產(chǎn)特別是債務(wù)進行重組，可以說債務(wù)重組是決定整個重組成功于否的前提。因為債務(wù)問題得不到解決，實質(zhì)性資產(chǎn)重組就無法

2、開展。而債務(wù)剝離總是債務(wù)重組中被優(yōu)先考慮和經(jīng)常使用的方式。與“債務(wù)重組”在會計準則中有明確的定義不同，債務(wù)剝離沒有一個會計或法律上的定義。通常來講，所謂債務(wù)剝離，是指通過一定的財務(wù)和法律手段，將作為買賣標的的“殼”公司的債務(wù)分離出去。從合同法的角度分析，債務(wù)剝離即將債務(wù)人的部分或全部債務(wù)轉(zhuǎn)移至其他主體，或債權(quán)人對債務(wù)免除，從而使債務(wù)人（殼公司）不再負有轉(zhuǎn)移出去的債務(wù)的債務(wù)重組方式。一債務(wù)剝離的法律途徑根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，結(jié)合近年來的發(fā)生的債務(wù)剝離案例（為便于分析，本文選擇的案例不局限于上市公司收購中發(fā)生過的），債務(wù)剝離的法律途徑大致有如下幾種：1將債務(wù)轉(zhuǎn)移給大股東將債務(wù)轉(zhuǎn)移給原大股東，是常見的

3、債務(wù)剝離方式。具體又可以采用如下兩種方式：（1）“資產(chǎn)+負債”一并轉(zhuǎn)移。大股東將上市公司的資產(chǎn)連同負債一并接納過來，然后由重組方注入新的資產(chǎn)。這種方式較為常見，因為收購方一般并不看重上市公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，而原大股東則對上市公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)等駕輕就熟，可以繼續(xù)原來的經(jīng)營。（2）僅將負債轉(zhuǎn)移。如海南航空 ()曾于 2001年將.69萬元負債轉(zhuǎn)移給海航集團有限公司，由其從協(xié)議生效之日起承擔對工商銀行上述負債的本息，同時抵減其對公司相同數(shù)額的債務(wù)。即以轉(zhuǎn)讓對海航集團有限公司應(yīng)收帳款的方式?jīng)_抵公司欠中國工商銀行洋浦分行的貸款，降低公司負債水平，達到債務(wù)重組的目的。以上.29萬元負債包括：美蘭基地貸款本金

4、17268.2萬元；車船購置貸款本金74602.49萬元；弱電及信息系統(tǒng)貸款本金10980萬元。海航集團有限公司為公司股東，其法定代表人同時為公司法定代表人。又如，2001年4月，ST白鴿與債權(quán)人和白鴿集團有限公司達成和解協(xié)議：同意將擔保債務(wù)轉(zhuǎn)由白鴿集團有限公司承擔，履行期間為2001年5月20日至2002年11月30日；白鴿集團經(jīng)鄭州市國有資產(chǎn)管理局同意將持有ST白鴿的國家股3900萬股作為上述債務(wù)履行的保證。與上述“資產(chǎn)+負債”的方式不同，如重組方不需將目標公司的原有經(jīng)營性資產(chǎn)剝離出去，而原大股東又有能力承接負債，則采取只將債務(wù)轉(zhuǎn)移給大股東的方式亦是可行的，特別是在大股東占用上市公司資金或

5、其他資產(chǎn)而對上市公司負債的情況下更是理想的債務(wù)剝離模式，即“大股東 上市公司 債權(quán)人”三方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系通過債務(wù)轉(zhuǎn)移的手段，轉(zhuǎn)換為“大股東 債權(quán)人”雙方之間的關(guān)系。這種方式其時就是傳統(tǒng)的解決“三角債”的方法。盡管此種方法簡便易行，且可以有效解決大股東欠款問題，但實踐中的先例卻較為少見。這大概與大股東解決欠款問題的誠意及其償債的能力難以得到銀行等債權(quán)人的認可有關(guān)。2將債務(wù)轉(zhuǎn)移給子公司將債務(wù)轉(zhuǎn)移給子公司（一般為控股子公司）也是債務(wù)剝離的一種常見形式，但與轉(zhuǎn)移給大股東不同，此種方式從會計合并報表的角度，其債務(wù)并未被置出。但此方式在法律上有如下兩方面的意義。一是對外承擔負債的責任主體變更為子公司，

6、上市公司只承擔股東的有限責任，而無需再直接對該等債務(wù)承擔清償責任。如子公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)而被宣告破產(chǎn)，上市公司對該子公司的長期投資價值作相應(yīng)調(diào)整，但對上市公司本身的主體資格和資產(chǎn)狀況并無實質(zhì)影響。二是此種剝離方式一般會有后續(xù)的重組計劃跟進，即將子公司再剝離出上市公司，從而徹底切斷上市公司與該等債務(wù)的關(guān)系。將債務(wù)轉(zhuǎn)移給子公司的具體做法也是多種多樣。有的以子公司先承接債務(wù)，再將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給子公司，轉(zhuǎn)讓對價由承接債務(wù)折抵；有的以資產(chǎn)和負債（資產(chǎn)稍多于負債）出資設(shè)立子公司，當然也有的僅單純地將債務(wù)轉(zhuǎn)移給子公司。有的將債務(wù)轉(zhuǎn)移給一家子公司，有的則轉(zhuǎn)移給多家子公司。3將債務(wù)轉(zhuǎn)移給重組方如2002年10月，

7、ST成百曾公告，收購方岷江房地產(chǎn)公司在對其的重組中，對其債務(wù)進行剝離，將銀行債務(wù)8745萬元連同相應(yīng)利息和非銀行債務(wù)1468.27萬元連同相應(yīng)利息轉(zhuǎn)由岷江公司承擔；還剝離了2787萬元的擔保，亦由岷江公司承擔。雖然債務(wù)重組不能計入利潤，但可以提高公司凈資產(chǎn)。此次ST成百剝離的債務(wù)總計10213萬元，如果全部計入報表的話，計1.44元/股，而截止到6月底，ST成百凈資產(chǎn)為0.096元/股。因此債務(wù)重組后，公司凈資產(chǎn)得以超過了1元/股的面值，為ST成百成功摘帽奠定了基礎(chǔ)。岷江公司是成都市財政局的全資子公司，具有相當濃厚的當?shù)卣尘?。重組方直接出面承接債務(wù)的并不多見，因為承接債務(wù)畢竟不是其收購上市

8、公司的目的。但如配合以其他重組內(nèi)容或條件，重組方經(jīng)權(quán)衡得失，也不排除直接承接債務(wù)的可能。特別是在地方政府或同一最終控制人主導(dǎo)下的重組中，此種方式則是較為易行的途徑。4債務(wù)免除債務(wù)免除是指債權(quán)人拋棄債權(quán)，從而消滅合同關(guān)系及其他債權(quán)關(guān)系的單方行為。包括全部債務(wù)的免除或?qū)Σ糠謧鶆?wù)的免除（即通俗所稱“債務(wù)打折”）。合同法第105條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或全部終止?！?004年佛山中基投資公司收購*ST大洋時，2004年11月17日*ST大洋B公告，截至2004年11月16日已經(jīng)與法國興業(yè)等16家債權(quán)人簽訂了債務(wù)清償與豁免協(xié)議，約定*ST大洋B償還債權(quán)人債務(wù)本金的2

9、0后債權(quán)人免除*ST大洋B全部剩余債務(wù)的償還責任。目前尚有中國農(nóng)業(yè)銀行總行未最后批準*ST大洋B的債務(wù)重組方案。已簽的債務(wù)重組協(xié)議均約定：只有17家債權(quán)人全部簽署了債務(wù)清償與豁免協(xié)議后該協(xié)議才生效。5破產(chǎn)和解截至目前，通過破產(chǎn)的途徑進行債務(wù)剝離已發(fā)生的案例有鄭百文（，現(xiàn)更名為三聯(lián)商社）、ST寧窖（）和ST輕騎（，本所律師作為ST輕騎系列重組的專項法律顧問參與了該案的破產(chǎn)過程）。最近（2005年5月10日）又有吉林紙業(yè)（）公告被申請破產(chǎn)。根據(jù)2003年12月30日ST輕騎公告：由于債權(quán)人申請公司破產(chǎn)償債(相關(guān)公告見2003年9月27日上海證券報、香港文匯報)，濟南市中級人民法院(以下簡稱“法院”

10、)2003年10月8日成立了企業(yè)監(jiān)管組負責公司債權(quán)登記等工作。2003年12月29日上午9：00濟南輕騎債權(quán)人會議在法院指定地點召開。經(jīng)過投票表決，共有279家債權(quán)人同意和解協(xié)議，占參會債權(quán)人的88.57，代表申報債權(quán)額18.42億元，占申報債權(quán)總額的83，符合法定比例。根據(jù)和解協(xié)議，ST輕騎3個月內(nèi)清償申報債權(quán)本金40部分，其余60部分由關(guān)聯(lián)公司輕騎集團負責清償，各債權(quán)人放棄對輕騎股份及所有相關(guān)債務(wù)人除債權(quán)本金外的其他債權(quán)。在債權(quán)人眾多，難以一一達成協(xié)議的情況下，通過破產(chǎn)和解的方式達到債務(wù)剝離的目的應(yīng)該是比較理想的，因為根據(jù)相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，“債權(quán)人會議的決議，對于全體債權(quán)人均有約束

11、力”。而債權(quán)人會議通過和解協(xié)議草案的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人的過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的三分之二以上即可。此種方式事前必須進行充分的論證，并需要法院的配合，因為一旦處理不好，有可能使公司真的被破產(chǎn)。破產(chǎn)和解僅是為達成債務(wù)重組提供一個簡便的渠道，作為債務(wù)重組的結(jié)果取決于破產(chǎn)和解協(xié)議。破產(chǎn)和解協(xié)議的內(nèi)容可以根據(jù)具體情況，采取前述方式中的一種或多種達到債務(wù)剝離的效果。ST輕騎采取的是將債務(wù)自己清償40%，其余60%轉(zhuǎn)移至其大股東輕騎集團的方式。以上是債務(wù)剝離的幾種常見方式。實踐中可以因事制宜對幾種方式同時使用，如浙江華立集團在收購海南恒泰（后更名為浙江華立）時，

12、海南恒泰與10家金融機構(gòu)債權(quán)人及其他中小債權(quán)人、海南恒泰集團有限公司（以下簡稱“恒泰集團”）和楊凌（海南）高科技熱帶農(nóng)業(yè)有限公司（以下簡稱“楊凌高科”）就公司總計5835173萬元債務(wù)中的4105391萬元債務(wù)分別簽署債務(wù)重組協(xié)議，約定公司該部分債務(wù)中，恒泰集團承接2613.81萬元，楊凌高科承接38440.10萬元，同時本公司對該部分債務(wù)不承擔任何連帶責任。根據(jù)恒泰集團出具給本公司的債權(quán)轉(zhuǎn)移通知書，恒泰集團因承接公司債務(wù)而形成的對本公司的債權(quán)計261381萬元已全部轉(zhuǎn)讓給楊凌高科，故公司最終對楊凌高科負債4105391萬元。剩余1729782萬元債務(wù)繼續(xù)由公司承擔，并按有關(guān)約定在三年內(nèi)逐步償

13、還。又如，上海國之杰投資發(fā)展有限公司收購安信信托時，與原大股東鞍山市財政局于2004年12月30日簽訂了解決公司歷史遺留問題的框架協(xié)議。約定鞍山財政局在歷史遺留負債金額范圍內(nèi)，承擔不超過6億元的債務(wù)，上海國之杰承擔剩余債務(wù)。在鞍山財政局承接的該公司不超過6億元債務(wù)中，以協(xié)議各方認可的會計師事務(wù)所審計后確定的個人債務(wù)和機構(gòu)債務(wù)為準。財政局承接個人債務(wù)后不足6億元時，承接安信信托機構(gòu)債務(wù)。財政局兌付其承接限額內(nèi)的個人債務(wù)后，其余個人債務(wù)由上海國之杰負責兌付。上海國之杰和安信信托承諾，在解決安信信托歷史遺留問題的具體協(xié)議簽署后第四年起，由安信信托對鞍山財政局進行補償，為期20年，補貼標準為：前十年每

14、年1000萬元，后十年每年1200萬元。協(xié)議簽署后，財政局依據(jù)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議在現(xiàn)在和將來應(yīng)承擔和可能承擔的對上海國之杰、安信信托的一切責任和義務(wù)獲得免除。二關(guān)于買殼上市中債務(wù)風(fēng)險的防范1收購方應(yīng)進行細致的審慎調(diào)查買殼上市是一項繁雜的系統(tǒng)工程，特別是一些僅具“殼”價值的ST類公司，往往存在管理不規(guī)范、信息披露不及時不充分、對外債務(wù)及對外擔保數(shù)量較多等問題，在債務(wù)重組前或者至少在簽訂收購協(xié)議前，聘請法律、投資銀行等專業(yè)人士對目標公司進行詳盡的審慎調(diào)查極為必要。如重組方能夠在債務(wù)重組前介入目標公司的重組工作，則應(yīng)在了解其負債基本情況的基礎(chǔ)上，重點調(diào)查清楚每一筆大額的主債務(wù)（包括擔對外保形成的或有負債）

15、的金額、債權(quán)人、擔保情況、是否超過訴訟時效、債務(wù)產(chǎn)生的背景和原因、貸款資金的真實去向、有無關(guān)聯(lián)交易等等真實信息。通過審慎調(diào)查，不僅可以了解目標公司的真實負債情況，更為重要的是為下步債務(wù)重組的順利進行奠定堅實的基礎(chǔ)，可以針對不同的債務(wù)設(shè)計不同的債務(wù)剝離或重組的方式。如重組方介入目標公司較晚，則在簽訂收購協(xié)議前，不僅應(yīng)就前述債務(wù)情況進行調(diào)查，更要對其包括債務(wù)剝離在內(nèi)的債務(wù)重組協(xié)議進行深入細致的研究，保證其合法有效，以免后患。2保障債務(wù)剝離協(xié)議的有效性重組完成后，因重組過程中相關(guān)行為的有效或合法性問題引起糾紛乃至訴訟的案例已屢見不鮮。特別是債務(wù)剝離行為，不僅涉及的各方主體數(shù)量眾多、關(guān)系復(fù)雜，而且涉及

16、到公司法、證券法、合同法、金融法、擔保法等民商事領(lǐng)域的法律法規(guī)和眾多的上市公司監(jiān)管方面的規(guī)章或規(guī)范性文件。稍有不慎，就有可能導(dǎo)致債務(wù)剝離協(xié)議的無效或可撤銷，進而使重組方陷入騎虎難下、欲罷不能的窘境。就前述幾種主要的債務(wù)剝離途徑而言，保證債務(wù)剝離協(xié)議的有效性需把握如下幾個要點：（1）債務(wù)轉(zhuǎn)移必須征得債權(quán)人的同意。依據(jù)合同法，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。否則，該債務(wù)轉(zhuǎn)移不發(fā)生效力。另外，法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，應(yīng)當履行批準、登記手續(xù)。（2）有的債務(wù)不可轉(zhuǎn)移。有的債務(wù)專屬于債務(wù)人，不可轉(zhuǎn)移，否則無效。實踐中，此類債務(wù)多數(shù)表

17、現(xiàn)為對政府有關(guān)部門的負債，如稅收之債。對政府部門的負債需具體分析，有的債務(wù)之債權(quán)人雖為政府部門，但在法律上應(yīng)定性為平等主體之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此類債務(wù)可以轉(zhuǎn)移。如很多地方政府為扶持本地上市公司，而以政府財政部門的名義對上市公司給予資金支持所形成的負債。有的債務(wù)如稅收之債，近年來雖有學(xué)者認為可以移轉(zhuǎn)，但普遍的觀點認為此類債務(wù)實際上系政府有關(guān)部門的執(zhí)法行為（稅收征繳、行政罰款等）產(chǎn)生的，其在法律上應(yīng)受公法的管轄，具有專屬性，作為當事人無權(quán)將其轉(zhuǎn)移出去。對于此類債務(wù)，我們不可直接將其轉(zhuǎn)移出上市公司。當然，可以設(shè)計其他合法的方式達到債務(wù)重組的目的。（3）債務(wù)轉(zhuǎn)移時必須向債權(quán)人進行如實、充分的信息披露，

18、包括后續(xù)的重組計劃。簽訂債務(wù)剝離協(xié)議時，原大股東、上市公司及重組方必須向債權(quán)人如實披露信息，而且應(yīng)不僅對該債務(wù)剝離協(xié)議所涉內(nèi)容如債務(wù)的類型、轉(zhuǎn)移的金額、轉(zhuǎn)移方式和比例、轉(zhuǎn)移的時間點、債務(wù)轉(zhuǎn)移的對價、有無附加條件等如實告知協(xié)議各方，而且對上市公司重組總體方案等方面的信息，如上市公司的總體資產(chǎn)狀況（總資產(chǎn)、總負債、凈資產(chǎn)等）、總體債務(wù)重組情況、該協(xié)議債務(wù)承接方在本協(xié)議之外有無承接其他債務(wù)等信息也要通報各方。否則，債權(quán)人或債務(wù)轉(zhuǎn)移的擔保人有可能以受欺詐或簽訂協(xié)議時存有重大誤解為由，請求撤銷債務(wù)剝離協(xié)議或申請確認協(xié)議無效。對后續(xù)的重組計劃如實披露的意義在于，一方面讓各方有思想準備，為后續(xù)工作的順利推進

19、排除障礙，另一方面，更是防止已簽訂債務(wù)重組協(xié)議的債權(quán)人對后續(xù)工作產(chǎn)生異議，進而申請撤銷后續(xù)工作中簽訂的相關(guān)協(xié)議或解除、變更已簽訂的協(xié)議。此種情形一旦出現(xiàn)，則重組工作前功盡棄。3把握好債務(wù)剝離的時間點或債務(wù)轉(zhuǎn)移的條件至關(guān)重要債務(wù)剝離的目的是為了對目標公司進行重組，而上市公司重組是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，不僅涉及到各重組方，而且須履行一系列審批、備案手續(xù)，有的還需要申請全面要約收購豁免，個別重大資產(chǎn)重組行為還需要獲得流通股東的表決通過。加之中國證券市場“新興+轉(zhuǎn)軌”的特性決定的政策變動頻繁等因素，買殼上市不可能一蹴而就，其中充滿了很多變數(shù)。為了防止債務(wù)剝離與公司收購相協(xié)調(diào)，避免債務(wù)剝離而公司收購未成或收購?fù)瓿啥鴤鶆?wù)不能有效剝離，在二者之間建立法律上的銜接非常必要。如可以將“中國證監(jiān)會收到收購上市公司股權(quán)的材料后在規(guī)定的時間內(nèi)未提出異議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議獲得國有資產(chǎn)管理部門的有效批準、關(guān)于收購上市公司股權(quán)的全面要約收購豁免申請獲得中國證監(jiān)會的批準”，甚至“收購上市公司股權(quán)的過戶手續(xù)完成”及“與收購有關(guān)的重大資產(chǎn)重組獲得中國證監(jiān)會及發(fā)行審核委員會的批準”可以作為債務(wù)剝離的條件，在上述條件同時滿足后，約定的債務(wù)的轉(zhuǎn)移生效。4防范潛在的債務(wù)風(fēng)險即便經(jīng)過事前的審慎