土地抵押融資中的風險防范

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上 保護購買權還是抵押權？ 銀行在土地抵押融資中的風險防范一、問題的提出 案例一： 2007年3月，某銀行對某房地產(chǎn)公司提起訴訟，要求房地產(chǎn)公司立即償還貸款本金2,500萬元以及相應利息，并要求對該公司開發(fā)的某小區(qū)約50畝土地使用權行使抵押權。 法院在審理案件過程中，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)了以下事實：1、該住宅小區(qū)的房屋早在數(shù)年前就銷售給了大約200戶購房人，并且這些購房人已經(jīng)通過按揭貸款或者其他方式付清了房款。2、大約160戶購房人通過該商業(yè)銀行辦理了按揭貸款手續(xù)，另有40多戶購房人采取一次性或者分期付款的方式付清了購房款。3、開發(fā)商在申領預售許可證時，銀行向房地產(chǎn)管理部門出具了

2、同意辦理預售許可證的證明。但是，在銷售房屋過程中，開發(fā)商卻未告知購房人土地使用權已經(jīng)抵押的事實。4、該小區(qū)房屋一直未辦理產(chǎn)權分戶登記手續(xù)。5、銀行與開發(fā)商在簽訂土地抵押合同后到土地管理部門辦理了抵押登記手續(xù)。 案例二： 2007年5月，甲銀行與乙開發(fā)商簽訂抵押貸款協(xié)議，乙開發(fā)商將正在開發(fā)的某公寓14層作抵押向甲銀行申請貸款2,000萬元，雙方辦理了在建工程抵押登記手續(xù)。在工程進行過程中，甲銀行根據(jù)乙開發(fā)商的請求，向房管部門出具了同意乙開發(fā)商預售公寓14層的證明文件，甲開發(fā)商取得房管部門核發(fā)的預售許可證。憑房屋預售許可證，乙開發(fā)商銷售了公寓1-4層部份房屋。但是，開發(fā)商并未告知購房人房屋已經(jīng)抵押

3、的事實。 2008年10月，貸款到期，乙開發(fā)商無法償還貸款本息，甲銀行提起訴訟，要求乙開發(fā)商償還拖欠的貸款本息，并要求行使抵押權。 上述兩案在處理過程中均遇到了相同的法律問題，法律應當保護抵押權還是房屋購買權？對這一法律問題的認識和澄清，不僅有利于幫助銀行規(guī)避開發(fā)土地抵押貸款中的法律風險，而且也有利于保護購房交易關系。二、開發(fā)商預售已經(jīng)抵押的在建工程或者轉(zhuǎn)讓土地使用權對銀行的風險 擔保法第49條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人，轉(zhuǎn)讓行為無效”。根據(jù)這條規(guī)定，在沒有取得抵押權人同意或者通知受讓

4、人的情況下，開發(fā)商轉(zhuǎn)讓已經(jīng)抵押的在建工程或者土地使用權屬于無效。在實踐中，由于預售設定了抵押權的房地產(chǎn)（含在建工程和土地使用權抵押），必須事先取得抵押權人的書面證明文件，因此，只要開發(fā)商取得了抵押房地產(chǎn)的預售許可證，就可以視為開發(fā)商取得了抵押權人的書面同意。但是，根據(jù)擔保法第49條的規(guī)定，僅僅取得抵押權人的書面同意還不夠，還必須告知購房人。然而，事實上，幾乎沒有開發(fā)商膽敢將土地使用權已經(jīng)抵押的事實告知購房人，在目前的市場信用環(huán)境下，可以肯定的是，購房人將不會選擇這樣的房屋。因此，實際情況是，開發(fā)商預售已經(jīng)抵押的土地使用權或者在建工程，都取得了抵押權人的書面同意，但幾乎沒有告知購房人。假設，一旦

5、購房人得知這一情況，并且開發(fā)商又不能及時解除所銷售房屋的附屬土地使用權的抵押權，購房人要求開發(fā)商退還房款并賠償損失的主張將得到法律的支持（購房合同無效后，開發(fā)商應當返還購房人交付的房款）。如果購房人起訴開發(fā)商要求退還房款，開發(fā)商無力退還怎么辦呢？購房人的利益將無法得到保護，他們將選擇不予退還房屋。但是，由于在建工程或者土地使用權已經(jīng)辦理了抵押登記手續(xù)，在不解除抵押權的情況下，購房人將無法獲得房屋產(chǎn)權證或者土地使用證。另外一個方面，銀行在法律上取得并承認的抵押權也不能順利實現(xiàn)。出于社會穩(wěn)定方面的考慮，法院總不可能以犧牲購房人的基本居住利益而滿足銀行的經(jīng)營和經(jīng)濟利益，將購房人趕到大街上。因此，即使

6、銀行手持法律條文甚至生效判決，也不能順利實現(xiàn)抵押?？梢钥隙ǖ氖?，接受開發(fā)用地的抵押或者在建工程抵押申請以后，如果不加強貸款資金的使用監(jiān)管，確保貸款資金不被挪用、侵占，銀行的風險將是十分巨大的。 三、銀行為抵押的在建工程或者土地使用權提供按揭貸款的風險 在房屋銷售階段，按揭貸款有兩種情形：一是原抵押貸款行繼續(xù)提供按揭貸款支持；二是其他銀行提供按揭貸款支持。不管是哪種情況，在為已經(jīng)抵押房屋或者土地使用權提供按揭貸款時，按揭銀行的風險將是巨大的。 首先，二次抵押風險。如果在建工程或者土地使用權已經(jīng)作了抵押，而后又被開發(fā)商以按揭貸款方式銷售出去，勢必出現(xiàn)同一物的二次抵押。在我國目前大部份房屋實行預售的

7、情況下，按揭貸款抵押合同簽訂之時，房屋抵押登記手續(xù)并不一并辦理，往往大大延后于房屋分戶產(chǎn)權辦結(jié)之時。如果在辦理房屋分戶產(chǎn)權時第一次抵押尚沒有解除，是絕對不可能辦理第二次抵押手續(xù)的。因此，二次抵押的風險是，第二次可能不能辦理抵押手續(xù)，只是合同名義上的抵押關系。 其次，購房合同被確認無效或者被解除后出現(xiàn)的貸款風險。按揭貸款是一種特殊的貸款模式，不同于一般的貸款，在這一法律關系中包含三方當事人、兩個法律關系。所謂三方當事人，是指銀行、開發(fā)商和購房人。所謂兩個法律關系，是指開發(fā)商與購房人之間形成的房屋買賣合同關系，以及銀行與購房人、開發(fā)商之間形成的借款、抵押和保證法律關系。這兩個法律關系相互依存，一個

8、法律關系的無效或者解除將導致另一個法律關系的無效或者解除。假設，購房人以開發(fā)商未告知其所購房屋的附屬土地使用權被抵押，或者所購房屋事先作為在建工程抵押給了銀行的事實為由，要求開發(fā)商返還房款并賠償損失，按揭銀行如何應對？ 我們分析一下，開發(fā)商應當返還的房款中包含兩個部份：一是購房人自己籌集的首付款；二是銀行提供的按揭貸款。當然，不管是首付款還是按揭貸款，都轉(zhuǎn)化成了購房人向開發(fā)商支付的房款，開發(fā)商均應當將所收到的“房款”全額退還給購房人，或者將其中屬于按揭貸款的部份退還給銀行（采取哪種方式取決于銀行與開發(fā)商對這一問題的合同約定）。但是，怎樣保障購房人能夠?qū)⑺枫y行的貸款及時償還呢？按揭貸款的從合同

9、關系是房屋抵押法律關系，一旦購房人與開發(fā)商的購房合同關系被確認為無效或者被解除，購房人與開發(fā)商之間的房屋抵押法律關系也將被確認無效或者解除。在這種情況下，銀行為了實現(xiàn)債權有兩種選擇：一是與開發(fā)商約定，只退還屬于購房人支付的首付款，按揭貸款退還銀行。二是處分抵押房產(chǎn)，從所得價款中優(yōu)先受償。比較而言，第一種選擇是保險和經(jīng)濟的，它回避了市場變化可能帶來的物業(yè)貶值風險，以及處分抵押物過程中的較高成本。 四、對擔保法第49條的評判 根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第44條第1 款的規(guī)定，商品房預售應當首先交付土地使用權出讓金、取得土地使用證書。一些地方和部門為了有利于當?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在執(zhí)行該條規(guī)定時進行了這樣的

10、理解，即只要取得土地使用權證書，只要抵押權人同意預售，就核發(fā)商品房預售許可證。我們認為，對設立了抵押權的房屋的預售，上述理解本身并沒有問題。如果考察擔保法第49條的立法本意后，我們還可以進一步理解為，即使沒有抵押權人同意預售的證明文件，房管部門也應當為開發(fā)商核發(fā)預售許可證，允許開發(fā)商預售房屋。 事實上，擔保法第49條第1款的規(guī)定精神是十分落后的。設定抵押的目的是確保抵押權人的利益，只要抵押權人的利益能夠得以實現(xiàn)，為什么一定要將在事先未通知受讓人或者抵押權人的轉(zhuǎn)讓抵押物的行為認定為無效呢？法律上能否創(chuàng)設一些既達到維護交易安全的目的又同時兼顧交易效率的規(guī)制呢？基于這一原因，最高人民法院在2000年

11、9月29日關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的規(guī)定第67條規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍然可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?！憋@然，司法解釋在強化保護抵押權人利益的同時，也悄悄改變著不適宜的法律規(guī)定（拋開這一司法解釋是否有違上位法規(guī)定精神這一問題，這種改變是十分正確的），作出了只要抵押權人的利益得到維護，并且抵押物的受讓人在代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊鋫鶆蘸螅痛_認轉(zhuǎn)讓抵押物行為的效力的規(guī)定。而該條第二款同時規(guī)定：“如果抵押物未

12、經(jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！边@更能看出，在抵押物未經(jīng)登記的情況下，保護抵押物受讓人比保護抵押權顯得更為重要。由此可見，房產(chǎn)已經(jīng)抵押的事實并不阻礙其轉(zhuǎn)讓，沒有告知房產(chǎn)抵押的事實也并非一定影響房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律效力。只要抵押財產(chǎn)擔保的主債務得以清償，或者合法更換抵押物，抵押權人的利益得到了保障，受讓人受讓的標的物不存在權利瑕疵或者其他風險，即使沒有告知抵押權人或受讓人，轉(zhuǎn)讓抵押房產(chǎn)的行為也應當合法有效。但是，在以住宅開發(fā)為主的房地產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的時期，如果開發(fā)商轉(zhuǎn)讓了已被抵押的土地使用權，哪位購房人愿意代替開發(fā)商清償債務后再向開發(fā)商追償呢？ 通過以上

13、分析，我們可以得出以下結(jié)論：1、在上述案例中，銀行的抵押權仍然存在，不管抵押的房產(chǎn)或者土地使用權是否辦理了過戶登記手續(xù)，銀行在任何時候均可以行使抵押權。即，銀行有權利要求執(zhí)行已經(jīng)銷售出去的房地產(chǎn)屬于土地部門的價值，并從中優(yōu)先受償。但是，在房屋已經(jīng)銷售出去后行使抵押權，銀行將遇到事實上的不能執(zhí)行。2、在銀行行使抵押權的情況下，購房人的利益將嚴重受損。因為，如果購房人希望繼續(xù)保留所購房屋，就只有代替開發(fā)商清償債務，從而使抵押權消滅。 五、解決問題的法律方案 在認清了土地抵押融資中涉及的一系列法律問題后，我們可以拿出解決這些問題的法律方案，既達到確保銀行金融資產(chǎn)安全的目的，又達到開發(fā)商順利銷售房屋的

14、初衷。這些法律方案可以是：其一，為了規(guī)避購房人提出退房、退款的要求，開發(fā)商必須告知購房人房屋或者土地使用權已經(jīng)抵押的事實，確保購房合同的效力。 告知購房人抵押的事實是購房合同生效條件之一，應將此項內(nèi)容寫入銀行與開發(fā)商的按揭貸款授信合作協(xié)議書中，并且將此內(nèi)容以書面形式告知購房人，或者在購房合同書中明確規(guī)定下來。 為了解除購房人的后顧之憂，讓購房人放心購房，開發(fā)商可以依靠銀行、會計師事務所或者律師事務所對預售房款進行監(jiān)管，向購房人出具房款監(jiān)管法律意見，確保房屋按時、按質(zhì)竣工，并保證開發(fā)商將所售房款用于工程建設以及償還銀行的貸款，以便及時消滅第一次抵押。 其二，為了確保開發(fā)商不挪用資金，將所貸款項?？钣糜陧椖块_發(fā)，從而最終確保開發(fā)商及時償還貸款、消滅抵押，銀行必須從源頭上建立、健全貸款監(jiān)管使