初創(chuàng)企業(yè)應注意的11個法律風險

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上初創(chuàng)企業(yè)應注意的11個法律風險作者：葉劍鋒在今年1月28日召開的國務院常務會議中，李克強總理首次提出“支持發(fā)展眾創(chuàng)空間的政策措施，為創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新搭建新平臺”的戰(zhàn)略，將支持“眾創(chuàng)空間”、全民創(chuàng)業(yè)提高至國家層面。大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新，正如火如荼地開展。在廈門，創(chuàng)業(yè)氛圍空前濃厚，騰訊、阿里巴巴、百度等均在廈門設立了眾創(chuàng)空間，為廈門的創(chuàng)客提供場地、技術和推廣等多方面的服務。目前的初創(chuàng)企業(yè)相比一二十年前的初創(chuàng)企業(yè)，創(chuàng)業(yè)者（俗稱“創(chuàng)客”）普遍更為年輕，學歷也更高，企業(yè)保護意識也比以前的創(chuàng)業(yè)者要強得多。而財務問題和法律問題則是創(chuàng)業(yè)者所不得不面臨的兩大問題。筆者結合自身擔任中小企業(yè)法律顧問

2、的經驗，對初創(chuàng)企業(yè)所常見的法律風險做一分析，供大家參考。創(chuàng)業(yè)一般采取公司形式，但為行文方便，且受中國合伙人的影響，下文有部分表述為“合伙人”或者“合伙協議”。一、創(chuàng)業(yè)項目本身是否合法很多創(chuàng)業(yè)者選擇的項目本身不合法。比如駕照銷分、信用卡套現、辦假證等等，雖然“市場”需求巨大，但這些項目本身違法涉嫌刑事犯罪，不可能得到法律的保護。還有部分項目目前屬于法律的空白，比如滴滴專車，雖然無論從運營模式到乘客安全均存在著較大的爭議，但由于行政管理法無禁止即可為，該項目在得到高層支持和肯定的同時有可能倒逼相關行業(yè)改革。二、創(chuàng)業(yè)合伙協議的法律問題創(chuàng)業(yè)合伙協議非常重要，“沒有永遠的朋友，只有永遠的利益。”在創(chuàng)始人

3、關系好的時候就應當詳細約定。約定的內容有項目背景、項目概述、出資、股權比例、各合伙人分工、盈虧承擔、薪資、財務管理、決策和表決、股權成熟、股權稀釋、創(chuàng)業(yè)項目保護、股權轉讓、退伙和吸收入伙、清算等等多方面的問題。項目背景和項目概述是創(chuàng)業(yè)合伙人之間對于項目背景的描述及對未來的構想，是創(chuàng)業(yè)合伙人的提綱；出資及股權比例是各合伙人的出資，應當約定出資方式、出資時間、出資方式及未按時出資的違約責任，非貨幣出資的，應當約定出資的轉移期限；股權比例是各合伙人之間股權比例的約定，建議要有控股合伙人；各合伙人分工是將每個合伙人之間的職務承擔，通過書面的方式確定下來，比如誰是CEO，CTO,CFO，不僅是對職務的確

4、認，也為之后的決策和表決打下基礎；盈虧承擔即對于各合伙人之間的盈虧方式進行約定，包括盈利分配的時間、方式、形式，以及虧損彌補的規(guī)則及程序；薪資即合伙人擔任職務是否取得報酬；決策和表決同樣重要，可以約定公司老大可以擁有一票否決權等等；股權成熟期是目前創(chuàng)始企業(yè)很流行的一種約定，是關于初創(chuàng)合伙人離開時的股權回購的條款的約定；股權稀釋即引入VC和PE后的股權稀釋的約定；創(chuàng)業(yè)項目保護是對于初創(chuàng)企業(yè)的項目進行保護的機制約定，比如說創(chuàng)始合伙人的同業(yè)競爭、商業(yè)秘密保護等問題；股權轉讓、退伙和吸收入伙，在創(chuàng)業(yè)過程中，肯定存在部分合伙人退出的問題，對于退出的準許、退伙流程、吸收入伙條件、表決和表決程序，必須做出約

5、定；清算涉及到公司因為各種原因注銷，財產的清算流程和清算規(guī)則的問題。三、認繳出資的法律問題按照新公司法的規(guī)定，注冊資本采用認繳制，即股東以認繳的出資額為限承擔有限責任，同時，刑法的司法解釋也明確了虛報注冊資本罪、虛假出資抽逃出資罪不適用于認繳制的公司。但這并不是說股東可以隨意出資，如果公司股東尚未出資、出資資本虛假、出資后又抽逃的，仍然要在認繳出資的范圍內對其他股東、公司債權人承擔民事責任。同時，公司法規(guī)定了也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價的非貨幣財產作價出資。但是，該非貨幣財產不得高估或者低估。需要特別注意的是，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保

6、的財產作價出資。四、相關行業(yè)審批從事網站經營應當取得互聯網信息服務業(yè)務經營許可證，簡稱ICP（工業(yè)和信息化部），而從事經營性的互聯網行業(yè)，還應當取得文化部網絡文化經營許可證（簡稱“文網文”）?；ヂ摼W金融（P2P、眾籌）目前尚不需要申請專門的經營許可證。目前熱門的手機游戲、APP等等并沒有明確規(guī)定需要上述審批，且由于蘋果應用商店等的特殊性，即使沒有上述經營許可，也可以在應用平臺上下載。相信不久以后，工信部、文化部、新聞出版總署都有可能明確監(jiān)管規(guī)范。五、股權問題（初始股東安排與公司結構）初創(chuàng)的企業(yè)，團隊必須有控股股東，切忌股權平均分散。公司的核心（即靈魂人物）必須具有決策權，以免由于股權平均導致喪

7、失決策權。同時，各股東均應有相應的安排，避免在項目談判及融資時一個股東都不管。初始創(chuàng)業(yè)企業(yè)結構應當盡量簡單，同時，委派任免權盡量集中在少數股東手里。大股東與管理團隊盡量避免重合，同時避免裙帶關系過多。初始股權應當考慮到融資及股權激勵的份額，在指定創(chuàng)始合伙協議中作出代持或者其他約定。六、人力資源問題首先，公司應當與員工簽訂勞動合同，并為員工交納五險一金；其次，新招聘的員工應當與前企業(yè)解除勞動合同；再次，應當注意競業(yè)限制（包括創(chuàng)始合伙人自身的競業(yè)限制以及招聘員工的競業(yè)限制）；最后，在簽訂勞動合同前，如果擬招聘員工與原單位有競業(yè)限制協議及保密協議，應當詳細分析協議內容，以避免因侵犯其他公司的商業(yè)秘密

8、與員工共同承擔責任。七、知識產權保護互聯網企業(yè)及APP企業(yè)一般都是輕資產企業(yè)，因此，知識產權顯得極為重要。知識產權包括商標、著作權和專利。首先，在公司商標的選擇和使用方面，筆者建議選擇比較大眾化的公司名稱，在公司運營后，再以心儀的名稱作為具體項目名稱，申請商標、域名及微信公眾號注冊保護。其次，在著作權登記方面，我國實行的是著作權登記備案，直接通過版權登記機關備案即可。最后，在專利方面，建議通過專利代理機構的指導申請注冊專利。八、商業(yè)秘密保護商業(yè)秘密的重要性毋庸置疑。商業(yè)秘密主要包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容、計算機

9、軟件的源代碼及目標代碼、準備申請專利的技術方案、已申請但還未公開的專利技術方案等。創(chuàng)業(yè)公司招聘員工時要細致考察員工的價值觀，對知識產權漠視的人今后也可能泄露商業(yè)秘密。所有員工入職后要簽訂保密協議，并需要和重要員工續(xù)約簽訂競業(yè)禁止協議。防止商業(yè)秘密泄露，最重要的篩選出重要的信息進行分級，建立完備的文件管理系統(tǒng)。同時，公司為員工提供足夠的物質激勵和精神激勵，使員工有強烈歸屬感和自豪感。員工離職時，提供公平的補償，好合好散，盡量做的有人情味一點。實踐中，不少商業(yè)秘密泄露的行為都是離職員工的惡意報復。九、企業(yè)規(guī)章制度的制訂和完善企業(yè)規(guī)章制度的制訂，對于規(guī)范企業(yè)員工的行為具有相當重要的作用。所謂不以規(guī)矩

10、，無以方圓。因此，員工手冊、保密手冊的制訂非常重要，還有公司的印章管理、合同管理等等。十、財務規(guī)范企業(yè)運營初期，很多企業(yè)財務管理并不規(guī)范，出資人與企業(yè)的財產混同，且企業(yè)財務管理較為隨意。筆者的建議是：首先，應當在創(chuàng)業(yè)合伙協議中，對于誰負責財務作出明確約定。再次，企業(yè)運營初期，可以找代賬公司，但是，財務監(jiān)管及內部控制還是必須要由管理者自己完成。第三是做好內部控制，要做到職務分離，規(guī)范內部審批流程，并且管理好印鑒章。十一、融資融資方式包括外部融資與內部融資兩大類。其中，外部融資分為直接融資與間接融資，直接融資又分為股權融資（VC、PE、IPO、配股、增發(fā)）和債券融資（企業(yè)債/公司債、可轉債、短期融

11、資券），間接融資又分為銀行貸款和吸收合并。而內部融資則又可分為折舊、留存收益及表外融資三種。本文只對股權融資的主要條款進行簡單介紹和分析。1、股權優(yōu)先條款（Preferred Shareholders）一般來說，投資人享有優(yōu)先分紅權，即，投資人按一定比例取得股息前，公司不得向創(chuàng)始合伙人以及其他股東支付分紅。同時，投資人還享有新股認購權，即，當公司發(fā)行新股份的時候，投資人有權選擇按照約定的價格和條款認購公司的新股份，以保證其股份比例不被稀釋。2、對賭條款（Put Options）指投資方與創(chuàng)始合伙人簽訂融資協議時，對于未來不確定的情況進行的約定。如果約定的條件出現，投資方可以行使一種權利；如果約

12、定的條件不出現，融資方則行使一種權利。實際上就是期權的一種形式。一般的對賭條款是基于公司業(yè)績而在投資人和創(chuàng)始股東之間進行股權調整的約定。如果達到預先設定的財務目標，如凈利潤指標、凈資產收益率指標等等，則投資人向創(chuàng)始合伙人之間轉讓一定股份，如達不到，則創(chuàng)始合伙人向投資人轉讓股份或者回購股份。3、回購條款（repurchase）投資人會要求創(chuàng)業(yè)者公司同意其有權在投資完成一段時間之后要求公司按照其投資價款（加上一定比例的回報）回購其股份。一般為在交割日后第4-6年時間，屆時如公司無法上市，投資人有退出保障。有些情況下投資人會要求創(chuàng)始人在公司無法完成回購時，以個人財產對投資按照其投資價款（加上一定比例

13、的回報）進行回購。4、反稀釋條款（Anti-Dilution Right）指創(chuàng)業(yè)者公司將來發(fā)行新股的時候，如果新發(fā)行的價格低于投資人投資時的購股價格，投資人有權將所持有的股票數量按照約定的方式進行調整。通常是VC在企業(yè)進行后續(xù)低價融資時，保護自身利益的一種方式。防稀釋條款主要可以分成兩類：一類是在股權結構上防止股份價值被稀釋，另一類是在后續(xù)融資過程中防止股份價值被稀釋。防稀釋條款的轉換價格條款主要分成完全棘輪條款和加權平均條款兩種。5、創(chuàng)始人的股份授予與股權回購（Share Restriction and Vesting）投資人為制約創(chuàng)始人，讓其致力于公司經營，某些情況下會要求創(chuàng)始人僅先持有其

14、應得全部股權的一小部分，其后，在創(chuàng)始人繼續(xù)擔任公司職務的情況下，按照公司經營情況逐年/月實現創(chuàng)始合伙人應得的股份。與之對應，股權回購是指投資人會要求創(chuàng)始人在其雇傭合同期滿之前提前離開公司，則公司有權回購其全部或者部分（視創(chuàng)始人離職時間而定）創(chuàng)始人未實現的股權。6、創(chuàng)始股東股份轉讓限制（Transfer Restriction & First Refusal Right）未經投資方事先同意，創(chuàng)始人不得直接或者間接轉讓其在公司中持有的股份，同時，投資人還有“股權轉讓優(yōu)先受讓權”，即，在一定條件下，當創(chuàng)始人/普通股股東向第三方轉讓其全部或者部分股份時，公司最先，投資人其次，有權選擇按照相同的

15、價格與條件優(yōu)先受讓。7、核心團隊非競爭條款（Key Person None-Compete）為了達到制約創(chuàng)始人和關鍵員工并保證公司良好發(fā)展的目的，投資人一般會要求創(chuàng)始人、關鍵員工和公司簽署保密、不競爭及知識產權歸屬的協議。8、 員工股權激勵計劃（ESOP）創(chuàng)始人要在VC進來之前以股權激勵作為激勵員工努力工作的一種手段，從而使公司員工的目標與企業(yè)的長期發(fā)展目標相一致，實現企業(yè)價值最大化。9、跟售權（Co-Sale Right）和拖售權（Drag-Sale Right）跟售權（隨售權）通常指在一定條件下，當創(chuàng)始人/普通股股東向第三方轉讓其全部或者部分股份時，未選擇行使優(yōu)先受讓權的投資人有權選擇以相同的價格與條件按照其股份比例轉讓相應數量的股份給受讓方。拖售權通常指在一定條件（時間和價格）下，如果投資方股東向第三方出售公司股份，該投資方股東有權要求其他股東（創(chuàng)始人股東）將其持有的股份以同等條件及價格全部一同出售給受讓方以