員工違紀(jì)處理及離職風(fēng)險管理技巧培訓(xùn)筆記精華

1、員工違紀(jì)處理及離職風(fēng)險管理技巧培訓(xùn)筆記精華一、勞動爭議的主要類型1、勞動報酬（主要是加班費）；2、經(jīng)濟補償金（合法解除）、賠償金（違法解除）；3、年休假爭議：勞動者主張未休年休假工資：支持多少年：各地不一，北京：08年至今都支持、適用特別時效；廣東、上海只支持1年（較合理）；計算基數(shù)：前12個月平均工資（扣除加班費）；幾倍：根據(jù)年休假條例-300%，區(qū)別于加班費（1+300%）=4倍。4、競業(yè)限制：每月支付競業(yè)限制補償金（法律未約定標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)商約定）。若未約定標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)司法解釋（四）-不低于工資30%；勞動者應(yīng)遵守競業(yè)限制約定。5、假期審批：權(quán)限規(guī)定不明、流程不明確，容易產(chǎn)生爭議（例如：制度規(guī)定

2、負(fù)責(zé)人批，員工假條經(jīng)主管級副總批，制度未明確“負(fù)責(zé)人”的概念）；員工曠工的，企業(yè)應(yīng)及時進行催告。二、員工違紀(jì)的界定與類型勞動合同法刪除了勞動法中的“勞動紀(jì)律”表述，體現(xiàn)為“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”。1、規(guī)章制度中未明確某種違紀(jì)行為時，存在風(fēng)險（此時以嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律為由還有一定勝算，上海一法院依據(jù)勞動法第三條支持“嚴(yán)重違紀(jì)”）；2、勞動者承擔(dān)違約金只有兩種情形：違反服務(wù)期約定-應(yīng)簽訂服務(wù)協(xié)議，提供專項培訓(xùn)，支付培訓(xùn)費；違反競業(yè)限制（可能存在違紀(jì)+違約競合）。3、違法：違法不當(dāng)然違紀(jì)，違法可轉(zhuǎn)換成違紀(jì)（制度中規(guī)定）。例如：勞動者違反計劃生育政策。4、員工不能勝任工作，不是違紀(jì)，不能作為違紀(jì)行為。三、典

3、型違紀(jì)行為1、出勤紀(jì)律：遲到、早退、曠工，規(guī)章制度中影明確規(guī)定和界定；2、對抗指示：消極怠工；拒絕調(diào)整崗位、工作地、報酬等；拒絕簽署（如考核文件）；3、泄露秘密：勞動合同法-賠償損失（企業(yè)舉證損失）；民事侵權(quán)法；刑事責(zé)任（侵犯商業(yè)秘密罪）；4、違反職業(yè)操守：虛報費用、盜竊公司財產(chǎn)、商業(yè)賄賂、性騷擾-嚴(yán)重違反職業(yè)道德；5、自營、利益沖突、兼職；6、危險行為：打架斗毆（下班后打架斗毆實踐中存在爭議）、毀壞財物（達到重大損失）；7、過激維權(quán)：罷工、停工企業(yè)千萬不要以罷工為由解除勞動合同，罷工為敏感詞-維穩(wěn)，以嚴(yán)重違法規(guī)章制度（曠工）為由，根據(jù)以往司法實踐，一般會支持用人單位。全國首例判決企業(yè)違法解除

4、的案例：廈門科維彤創(chuàng)搬廠，40多名員工集體停工，公司以嚴(yán)重違反公司制度為由，單方面對40多名罷工員工解除勞動合同，員工主張違法解除。廈門市勞動仲裁委認(rèn)定員工行為不屬于“嚴(yán)重違反公司制度”，企業(yè)開除員工屬違法解除勞動關(guān)系，須按照勞動合同法的有關(guān)規(guī)定對工人進行賠償。企業(yè)不服，已向法院起訴（該判例對日后的司法實踐影響較大）四、員工違紀(jì)行為的處理1、舉證規(guī)則：企業(yè)充分舉證+依據(jù)2、取證方式：建議處分前及時取證（如寫檢討、情況說明，固定事實），是否取證難（員工不配合）；3、處理方式：罰款、扣工資（建議不表述為罰款）；書面警告（存證）；停職審計（強制休假）：有風(fēng)險員工以企業(yè)不提供勞動條件為由；降職降薪：應(yīng)

5、謹(jǐn)慎。勞動合同未規(guī)定合同必須寫工作崗位，而是“工作內(nèi)容”，建議寫寬泛詞語，如“管理崗位”；解雇；要求員工賠償經(jīng)濟損失。例如員工違紀(jì)造成機器損失4、規(guī)章制度合法性：非常重要，司法機關(guān)一定會審查。五、違紀(jì)與工資扣減1、目前對“罰款”仍有爭議，建議將罰款改為扣減工資。2、根據(jù)人社部關(guān)于貫徹實施勞動合同法若干意見討論稿（內(nèi)部稿，未公開，原計劃今年出臺）：用人單位通過依法制定的規(guī)章制度對勞動者的違紀(jì)行為進行經(jīng)濟處罰，并在勞動者的工資中予以扣減的，當(dāng)月罰款的最高數(shù)額不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%?？蹨p后工資不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。必須在制度中明確規(guī)定六、規(guī)章制度常見法律風(fēng)險1、未履行民主程序或已履行但無法舉

6、證；2、與法律法規(guī)相抵觸；3、未向勞動者公示或已公示但無法舉證；4、新法律法規(guī)出臺但規(guī)章制度未更新導(dǎo)致部分內(nèi)容與法律法規(guī)相抵觸；5、關(guān)鍵條款用詞抽象，可執(zhí)行性差。如：嚴(yán)重、重大。企業(yè)必須舉證：民主程序+向勞動者公示。否則制度將不被司法機關(guān)采用，導(dǎo)致違法解除等風(fēng)險。七、規(guī)章制度合法性的司法認(rèn)定三要素（勞動爭議司法解釋一第19條）1、制定程序：通過民主程序制定；2、制度內(nèi)容：不違反法規(guī)法規(guī)及政策規(guī)定；3、是否公示：已向勞動者公示。八、規(guī)章制度制定、修改中的民主程序企業(yè)舉證（勞動合同法第4條）1、流程：經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論；與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。司法實踐重程序，企業(yè)只要做過討論、

7、協(xié)商的程序，企業(yè)可以單方?jīng)Q定制度內(nèi)容形式上的民主。2、如何證明已履行民主程序：最簡單的就是會議紀(jì)要參與人簽名，形式上要看起來是真的。3、職工代表大會如何召開：五部委企業(yè)民主管理規(guī)定。九、規(guī)章制度的8種公示方法1、內(nèi)部網(wǎng)、OA系統(tǒng)：有欠缺，舉證麻煩網(wǎng)頁截圖真實性、是否會被采納；勞動者是否看過；2、電子郵件通知：群發(fā)制度，有欠缺，理由同上；3、公告欄粘貼：舉證麻煩；4、簽收：較可靠，留存簽收文件；5、培訓(xùn)：簽到表（列明培訓(xùn)內(nèi)容、時間、簽名）；6、考試法：建議用開卷考（分?jǐn)?shù)高，掌握程度好），保留試卷；7、入職登記表：聲明本人已充分閱讀規(guī)章制度，愿意遵照執(zhí)行。本人簽名；8、勞動合同約定法：乙方已充分閱

8、讀甲方規(guī)章制度，無異議，愿意遵照執(zhí)行。十、規(guī)章制度與合同內(nèi)容的沖突制度與合同內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持勞動者有權(quán)選擇適用對其有利的。十一、規(guī)章制度條款設(shè)計原則、思路1、制度建議規(guī)定嚴(yán)格，執(zhí)行可靈活；2、規(guī)章制度給誰看仲裁員、法官，應(yīng)有利操作、執(zhí)行強；3、請假流程：應(yīng)明確；4、考勤、加班：明確加班審批、流程，嚴(yán)格說，單位安排的才算加班但實踐中還是存在風(fēng)險，制度中有規(guī)定比沒有規(guī)定好；5、考核流程：試用期及轉(zhuǎn)正后明確考核流程，明確拒不簽名時由由簽名同時通過其他證據(jù)驗證不符合錄用條件、不能勝任；6、其他細(xì)節(jié)：合理性較難把握，裁判者、理解不一；福利年休假（超過法律規(guī)定部分

9、的年休假）：制定中應(yīng)明確只按照正常工資、過期作廢法定年休假：企業(yè)有安排義務(wù)，勞動者無申請義務(wù)不能規(guī)定過期作廢。違反計劃生育政策：建議制度中規(guī)定，違反計劃生育政策的作為解約情形之一；年終獎、年終雙薪：A、去年年終獎明年三四月份發(fā)，員工今年二三月份離職的去年年終獎應(yīng)全部發(fā)；B、今年年終獎，員工中途離職，應(yīng)按已工作時間的比例發(fā)放。防范：勞動者需舉證公司有年終獎規(guī)定：A、前幾年發(fā)了，不代表今年發(fā)；B、制度中不要體現(xiàn)“提前離職不發(fā)年終獎”等年終獎內(nèi)容，不要有必須發(fā)的證據(jù)。十二、員工預(yù)告解除與不辭而別1、預(yù)告解除：勞動者提前30天（試用期內(nèi)提前3天）勞動合同法第37條2、員工寫辭職申請對勞動者而言存在風(fēng)險

10、（“申請”可能被認(rèn)定為與企業(yè)協(xié)商，而非單方解除）；3、企業(yè)可否不滿30天提前要求離職：主流觀點認(rèn)為可以，但若員工解除通知中指明了離職日期，則不可以；4、勞動者發(fā)出解除通知后可否反悔：主流觀點認(rèn)為企業(yè)可以不同意反悔，但若員工突然懷孕的，則員工可以反悔；5、勞動合同不能自動解除，若員工不辭而別，企業(yè)如何防范法律風(fēng)險發(fā)兩份通知：及時送達：通知回來及不回來后果的催告函；解除勞動合同通知書。PS：建議勞動者入職時確認(rèn)送達地址。十三、勞動者被迫解除勞動合同企業(yè)需支付經(jīng)濟補償（勞動合同法第38條）1、企業(yè)未按勞動合同約定提供勞動條件：例如：逼勞動者放假、搬遷太遠(yuǎn)、要求銷售人員在家辦公、其他（勞動條件范圍較廣

11、）；2、最主要理由：未及時足額支付勞動報酬及時+足額。法律未明確界定及時和足額的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中被勞動者濫用，解除合同要求支付經(jīng)濟補償；3、未依法為勞動者繳納社會保險費：天津-未足額視為未依法；廣東-完全未繳才屬未依法；4、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的違法+損害。十四、協(xié)商一致解除勞動合同（勞動合同法第36條）解除合同協(xié)議書制作：不建議表述：一次性支付經(jīng)濟補償金 元；建議表述：一次性支付 元（包括但不限于經(jīng)濟補償金、應(yīng)付加班費、未休年休假工資等）。十五、過失性解雇的法定情形（勞動合同法第39條）1、在試用期被證明不符合錄用條件的；試用期的期限：簽約期限的把握，例如：簽3年

12、VS簽3年1天補償金多付半個月；不符合錄用條件與不能勝任工作建議跟勞動者在勞動合同中明確錄用條件；解雇要點一定要在試用期內(nèi)作出。2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；規(guī)章制度的合法性：三要素；“嚴(yán)重違反”的標(biāo)準(zhǔn)如何把握：很難把握，制度中明確，盡量完善；可規(guī)定幾次“一般違反”構(gòu)成“嚴(yán)重違反”；3、嚴(yán)重失職或營私舞弊，給用人單位造成重大損害的制度中對“重大”進行量化（一般3000-5000元）；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；解雇方案的選擇：均不好操作；最優(yōu)方案選擇：制度中明確不得兼職、與其他用人單位建立勞動或勞務(wù)關(guān)系否則，

13、嚴(yán)重違反規(guī)章制度。5、因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的欺詐行為的認(rèn)定，建議制度中界定、列舉：提供虛假的學(xué)歷、學(xué)位證明、某某證等；附：第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；6、被依法追究刑事責(zé)任的；依據(jù)為法院判決，不好用；勞動者被限制人身自由期間，勞動關(guān)系中止，可不繳納社保、不支付工資。依據(jù)：原勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見（勞部發(fā)1995309號）第28條“勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止

14、勞動合同的履行。”最優(yōu)方案選擇：建議制度中規(guī)定，勞動者涉嫌違法犯罪被治安拘留、行政拘留、收容教養(yǎng)等達到日以上的嚴(yán)重違反規(guī)章制度。十六、無過失解雇的法定情形（勞動合同法第40條）1、勞動者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；“用人單位另行安排的工作”：企業(yè)單方，不需雙方協(xié)商；醫(yī)療期治療期，醫(yī)療期病假，醫(yī)療期是解雇保護期，指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限；企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定勞動合同期滿，勞動者在醫(yī)療期、女職工三期內(nèi)的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至醫(yī)療期、三期滿時終止；醫(yī)療補助費（很多勞動者不知道）：依據(jù)-

15、A、合同解除：違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法第6條；B、合同終止：勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知第22條、勞動部辦公廳關(guān)于對勞部發(fā)號文件有關(guān)問題解釋的通知第2條；2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；舉證的要求：實踐中大部分企業(yè)敗訴；調(diào)崗是否需協(xié)商：否，企業(yè)自主權(quán)，但不能太離譜；末位淘汰與解雇：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同；3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；

16、客觀情況發(fā)生重大變化：例如保潔外包；經(jīng)與勞動者協(xié)商未能就變更達成協(xié)議：錄音存證；非過失性解雇方案的選擇（勞動合同法第40條）：提前30日書面通知勞動者VS額外支付勞動者一個月工資：建議采用后者，即額外支付一個月工資十七、批量解雇：經(jīng)濟性裁員（勞動合同法第41條）盡量轉(zhuǎn)化為協(xié)商解除十八、特殊勞動者的解雇保護（勞動合同法第42條）勞動者存在勞動合同法第42條情形的（女職工在三期等），用人單位不得依照第40條（無過失解雇）、第41條（經(jīng)濟性裁員）規(guī)定解除勞動合同，但存在滴39條（過失性解雇）情形的仍可解除。十九、女職工三期被解雇等爭議1、女職工未婚先孕能否解雇？否，未違反計劃生育政策（未婚先孕VS未

17、婚先育），馬上領(lǐng)證即可避免未婚先育；2、計劃外生育能否解雇？制度中有規(guī)定的可以；3、女職工未婚生育能否休產(chǎn)假？可以，但不能享受產(chǎn)假待遇（產(chǎn)假期間工資、醫(yī)療費待遇）。二十、解除勞動合同的程序（）1、通知工會：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會，否則構(gòu)成違法解除；舉證的要求通知工會函（工會簽收）；勞動合同法第43條、司法解釋四第12條2、通知勞動者：解除勞動合同通知書的制作；勞動爭議司法解釋二第一條第（二）款送達方式：A、 直接送達方式；B、 郵寄送達方式：必須EMS，快遞單注明文件名；入職時勞動者確認(rèn)送達地址（建議完善），明確勞動者拒收、無人簽收等視為送達；C、 公告送達：可以采用

18、直接送達、郵寄送達，卻直接采用公告送達的，無效；D、 錄像錄音：錄像會引起勞動者警惕（針孔攝像無效）；錄音先擬好草稿，說明時間很重要（例如：某某某，你某年某月某日違反，今天是某年某月某日，）。二十一、如何進行解雇評估1、解雇理由是否成立；2、證據(jù)是否收集完整；3、依據(jù)規(guī)章制度的合法性：三要素；4、解雇程序是否正當(dāng)（通知工會及勞動者）；5、成本：補償金、賠償金；6、消極影響。二十二、勞動合同終止的法定條件（勞動合同法第44條）1、勞動合同期滿的：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金；2、勞動者達到法定退休年齡（勞動合同法實施條例第21條）或開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；3、其他情形。4、勞動合同中約定合同終止的其他條件終止法定5、因