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IP屬地：河北 上傳時間：2022-03-11 格式：DOCX 頁數(shù)：6 大?。?1.53KB 積分：12 舉報 版權(quán)申訴

1、試論正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦迌?nèi)容摘要我國刑法規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，為防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓勵廣闊人民群眾勇敢地同犯罪作斗爭，及時有效地制止各種不法侵害，宏揚正氣，保衛(wèi)法律尊嚴，是法律賦予公民的一種重要權(quán)利和手段。正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。如行使不當，就轉(zhuǎn)化成了防衛(wèi)過當，而會危害社會，形成犯罪。刑法第20條在對正當防衛(wèi)作了規(guī)定的同時，也同時規(guī)定了對防衛(wèi)過當行為，應當負刑事責任。但刑法并沒有“明顯超過必要限度”，及“重大損害”作出界定，造成在司法實踐中認定防衛(wèi)過當行為的偏差，也引起了罪與非罪的爭議。關鍵詞正當防衛(wèi)；防衛(wèi)過當；明顯超過必要限度；重大損害正當防衛(wèi)與

2、防衛(wèi)過當?shù)慕缦蓿@是當前司法實踐中比較難判定的一個界限。這是一個仁者見仁，智者見智的問題。刑法規(guī)定正當防衛(wèi)制度，為防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓勵廣闊人民群眾勇敢地同犯罪作斗爭，及時有效地制止各種不法侵害，宏揚正氣，保衛(wèi)法律尊嚴。但，它同樣是一把雙刃劍，認定不當時，將會起到極大的反效果，因此，如何正確認識和理解正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，一方面鼓勵和指導廣闊人民群眾和不法行為做斗爭，穩(wěn)固和加強社會主義法制，另一方面也保護不法侵害人的合法權(quán)益，具有重要意義。一、正當防衛(wèi)的概念、構(gòu)成要件，特征一概念正當防衛(wèi)legitimatedefence，是公民保護合法權(quán)益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器

3、，是法律賦予公民的一種重要權(quán)利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。二法律條文中華人民共和國刑法第二十條規(guī)定，正當防衛(wèi)的概念可以表述為"是為了國家、公共利益或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害而未明顯超過必要限度的損害行為"。三構(gòu)成要件1. 必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)利免受不法侵害而實施的。這種不法侵害可能是針對國家、集體的，也可能是針對自然人的；可能是對本人的，也可能是針對他人的；可能是侵害人身權(quán)利，也可能是侵害

4、財產(chǎn)或其他權(quán)利，只要是為了保護合法權(quán)益免受不法侵害而實施的行為，即符合本要件。2. 必須有不法侵害行為發(fā)生。所謂“不法侵害”，指對某種權(quán)利或利益的侵害為法律所明文禁止，既包括犯罪行為，也包括其違法的侵害行為。3. 必須是正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的是為了制止不法侵害，防止危害結(jié)果發(fā)生，因此，不法侵害必須是正在進行的，而不是尚未開始，或者已實施完畢，或者實施者確已自動停止。否則，就是防衛(wèi)不適時，應當承擔刑事責任。4. 必須是針對不法侵害者本人實行。即正當防衛(wèi)行為不能對沒有實施不法侵害行為的第三者包括不法侵害者的家屬造成損害。5. 不能明顯超過必要限度造成重大損害。正當防衛(wèi)只能在某種限度內(nèi)行

5、使，如果明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過當，應當負刑事責任。正當防衛(wèi)是有益于社會的合法行為，應受一定限度的制約，即正當防衛(wèi)應以足以制止不法侵害為限。另一方面，不法侵害往往是突然襲擊，防衛(wèi)人往往沒有防范，驟然臨之，情況緊急，精神高度緊張。一般在實施防衛(wèi)行為的當時很難迅速判明不法侵害確實實意圖的危險程度，也沒有條件準確選擇一種恰當?shù)姆佬l(wèi)方式、工具和強度來進行防衛(wèi)。因此，只要不是明顯超過必要限度造成重大損害的，都應當屬于正當防衛(wèi)。四特征1. 防衛(wèi)性，正當防衛(wèi)必須是保護合法權(quán)益，有益于社會的行為，使合法權(quán)益免受不法侵害是正當防衛(wèi)的最本質(zhì)的特征，正當防衛(wèi)保護的國家、公共利益、本人或他人的人身、

6、財產(chǎn)和其他權(quán)利，正當防衛(wèi)只有在合法權(quán)益受到不法侵害時才能實施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已經(jīng)實施完畢后實施，依此，可以看出正當防衛(wèi)具有防衛(wèi)性。認識行為人行為的防衛(wèi)性，是確定正當防衛(wèi)的基礎。2. 損害性，正當防衛(wèi)是防衛(wèi)人為了保護合法權(quán)益而與不法侵害進行斗爭的行為，因此，正當防衛(wèi)具有一定的主動性和自覺性。同時，在這種面對面的斗爭中，在合法權(quán)益受到不法侵害威脅的緊急情況下，正當防衛(wèi)行為損害不法侵害人的利益是不可防止的，換言之，只有在損害不法侵害人利益的情況下，才能保護合法權(quán)益不受侵害，在這個意義上，可以說正當防衛(wèi)具有侵害性。3. 強度受限性，強度受限性是指正當防衛(wèi)不能超過必要限度，造成重大損害

7、。在實施正當防衛(wèi)時，正當防衛(wèi)的強度、損害程度和不法侵害的強度、損害程度基本適應，而不能超過不法侵害的強度，給不法侵害人所造成的損害程度與不法侵害的損害程度有較大的反差。因此，正當防衛(wèi)行為必須有它的合法、合理的限度，防衛(wèi)行為的強度必須會受到一定的限度。、防衛(wèi)過當?shù)母拍睢?gòu)成要件，特征一概念防衛(wèi)過當是指正當防衛(wèi)明顯超過必要限度，給不法侵害人造成重大損害的行為。二法律條文根據(jù)中華人民共和國刑法第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)過當?shù)母拍羁梢员硎鰹?quot;是指正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任的行為"。三構(gòu)成要件1. 防衛(wèi)過當主體是指到達法定刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人

8、。任何防衛(wèi)過當?shù)闹黧w都必須負相應的刑事責任。但是，由于防衛(wèi)過當?shù)闹黧w具有雙重身份，一方面作為正當防衛(wèi)的主體，另一方面又作為防衛(wèi)過當?shù)闹黧w，這是防衛(wèi)過當主體的特殊之處。所以，在量刑時應充分考慮到這一點。2. 防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面，關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，世界上只有少數(shù)國家對其有明確的規(guī)定。各國規(guī)定情況又各不相同，基本上有兩種立法體制。第一種是在刑法總論中明確規(guī)定了防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。第二種是以分別標準的形式規(guī)定了防衛(wèi)過當罪過形式。對于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，我國刑法理論和司法實踐存在一定距離。在司法實踐中，一般把防衛(wèi)過當作為故意犯罪處理，認為防衛(wèi)過當是防衛(wèi)人故意實施的，因此是故意放罪。而理論界有眾說紛

9、紜，莫衷一是。我國刑法理論界對防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，基本上有三種觀點：第一種觀點認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式直接故意和間接故意，也可能是過當疏忽大意的過失和過于自信的過失。3. 任何犯罪行為都會侵犯一定的社會關系，都具有犯罪客體。防衛(wèi)過當也不例外。防衛(wèi)過當?shù)姆缸锟腕w是指防衛(wèi)過當所侵犯的社會關系，我國刑法界基本上存在兩種觀點。一種觀點認為防衛(wèi)過當所構(gòu)成的具體犯罪的客體就是防衛(wèi)過當?shù)目腕w。4. 防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面表現(xiàn)為防衛(wèi)人實施正當防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大的損害。造成重大損害結(jié)果說明正當防衛(wèi)明顯超出必要限度，而正當防衛(wèi)明顯超出必要限度又必然造成重大的損害結(jié)果，兩者之間有必然的因果關系。四特征1. 必須

10、是明顯超過必要限度。這里所說的“必要限度”是指為有效地制止不法侵害所必需的防衛(wèi)強度；“明顯超過必要限度”是指一般人都能夠認識到其防衛(wèi)強度已經(jīng)超過了正當防衛(wèi)所必需的強度，也就是應當以防衛(wèi)行為是否能制止住正在進行的不法侵害為限度。2. 對不法侵害人造成了重大損害。這里說的“重大損害”是指由于防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成不法侵害人人身傷亡等嚴重后果?？傊?，在面臨非法侵害時，如果用較緩和的手段能制止侵害時，就不要用激烈的防衛(wèi)手段；當侵害行為已經(jīng)被制止時，就不要再繼續(xù)對侵害者進行傷害。否則，就可能超過正當防衛(wèi)限度，變?yōu)榉佬l(wèi)過當。三、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦抟徽敺佬l(wèi)與防衛(wèi)過當關系防衛(wèi)過當一定是由

11、于正當防衛(wèi)所衍生的?！胺佬l(wèi)過當是由正當防衛(wèi)轉(zhuǎn)變成的”，“防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的量變引起質(zhì)變的結(jié)果。正當防衛(wèi)蘊涵量和質(zhì)的內(nèi)在因素，正當防衛(wèi)量的積累最終會導致質(zhì)的變化，因此，正當防衛(wèi)行為必然有它合法、合理的限度，防衛(wèi)行為的強度必然會受到一定的限制。正當防衛(wèi)是不受刑法處罰的，因為它不是犯罪行為；而防衛(wèi)過當是受刑法處罰的，因為它是違法行為，這就使得正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當成為不同質(zhì)的事物。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害，正當防衛(wèi)就轉(zhuǎn)化為防衛(wèi)過當?！痹撚^點以正當防衛(wèi)為防衛(wèi)過當?shù)那疤?。只是由于正當防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。二明顯超過必要限度與重大損害1997年刑法刑法第20條第2款僅規(guī)

12、定“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”，明確正當防衛(wèi)只能在某種限度內(nèi)行使，如果明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過當，應當負刑事責任。正當防衛(wèi)是否明顯超出必要限度而造成重大損害，是區(qū)分正當防衛(wèi)適當與正當防衛(wèi)過當?shù)闹匾獦藴??！懊黠@超過必要限度、造成重大損害”是一個問題的二個方面，1997刑法將1979年刑法規(guī)定的“正當防衛(wèi)超過必要限度”修改“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”：“造成不應有的危害”改為“造重大損害”，從而降低了界定防衛(wèi)過當?shù)臉藴剩菫榱斯膭?、支持公民同正在進行的不法侵害作斗爭，以保護國家、公共利益、公民的人身和財產(chǎn)等合法權(quán)益。必須允許防衛(wèi)行為具備這樣一個強度，

13、即該強度是制止不法侵害所必需的。這樣在設立正當防衛(wèi)制度的同時，也反對防衛(wèi)權(quán)的濫用，要求防衛(wèi)行為不能超過一定的限度，不能造成不應有的重大損害?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)：“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”兩條件在形式上是并列的，而在實質(zhì)上卻是有機統(tǒng)一的。所謂“形式上的并列”是指從形式邏輯角度分析， “明顯超過必要限度”與“造成重大損害”必須同時具備才成立防衛(wèi)過當，兩者缺一不可正當防衛(wèi)的限度是指法律規(guī)定的允許防衛(wèi)人通過防衛(wèi)行為對不法侵害人造成損害的最高限度。它是正當防衛(wèi)成立的關鍵，決定著防衛(wèi)行為是一種正當防衛(wèi)行為還是應當負刑事責

14、任的犯罪行為。“重大損害”，就最為普遍的對不法侵害人的人身所造成的防衛(wèi)損害結(jié)果而言，這種損害結(jié)果應當以重傷以上作為認定標準，即認定“重大損害”的起點應當為重傷。換言之，只有當防衛(wèi)造成了不應有的重傷和死亡結(jié)果時，才可視為“重大損害”來結(jié)合具體情況分析是否“超過必要限度”，從而認定是否屬于防衛(wèi)過當。重大損害性是防衛(wèi)過當不可或缺的外在特征。沒有造成重大損害的防衛(wèi)行為，或者是不能納入刑法評價范疇的無價值行為，或者是為立法者所鼓勵的正當防衛(wèi)行為。通過以上正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)母拍?，我們可以看出，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦蘧驮谟?quot;必要限度"，關于如何理解必要限度，在刑法學界上有基本相適應說

15、、客觀需要說、相當說三種觀點。1. 基本相適應說。認為所謂正當防衛(wèi)的必要限度,就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強度和后果上要基本適應。當防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強度和后果同不法侵害的性質(zhì)、手段、強度和后果之間要基本相適應，才能屬于防衛(wèi)適當。如果兩者不是基本相適應，防衛(wèi)行為明顯超過不法侵害，造成不應有的危害，就是防衛(wèi)過當。這種說法無視正當防衛(wèi)主觀方面的動機與目的，新刑法作出了可以明顯超過必要限度的規(guī)定，已經(jīng)從立法上否認了基本相適應說，取消了要求防衛(wèi)行為在手段、強度及損害后果上與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性。2. 必需說。認為所謂正當防衛(wèi)的必要限度,就是防衛(wèi)人制止不法侵害

16、所必需的限度。只要所造成的損害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害,也不能認為是超出了正當防衛(wèi)的必要限度。它在一定程度上解決了何謂必要限度的問題，彌補了基本相適應說的不足，但對于判斷必要限度的問題，未明確強調(diào)須以剛好制止不法侵害為必要，認為只要能夠制止不法侵害的防衛(wèi)行為都不過限，未對受保護的合法權(quán)益與損害的不法人的權(quán)益的衡量，容易導致防衛(wèi)權(quán)的濫用。此說認為只要防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必要的，則無論還擊行為是否大于侵害行為，也無論造成的損害是輕是重，都屬于防衛(wèi)適當。如果防衛(wèi)的強度超過了應有的或必需的強度，就屬于防衛(wèi)過當。3. 相當說。

17、是基本相適應說和必需說的折衷與調(diào)和。"基本相適應說與必需說并不是互相對立、彼此排斥的，觀察防衛(wèi)行為是否超過必要限度，關鍵要看是否為有效制止不法侵害所必需。相當說，應當說具有較大的合理性。所以為我國目前的刑法理論所贊同。認為正當防衛(wèi)的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準,同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面,不存在過于懸殊的差異。它具體包括兩個方面的內(nèi)容:一是正好足以制止不法侵害，也就是防衛(wèi)行為的強度為制止不法侵害所必需。并且防衛(wèi)行為的強度與侵害行為的強度基本相適應。二是沒有造成不應有的危害，即防衛(wèi)人對侵害人造成的損害與侵害行為可能造成的損害不是顯然不相適應?，F(xiàn)實生

18、活中的正當防衛(wèi)案件都是比較復雜的，是防衛(wèi)適當還是防衛(wèi)過當，要根據(jù)不法侵害發(fā)生的時間、地點、環(huán)境，不法侵害人的力量情況和防衛(wèi)人的力量情況等因素，全面考慮，具體分析。正如臺灣學者韓忠謨指出的，"行為之違法與否乃實質(zhì)上之問題，除依據(jù)法規(guī)之文義規(guī)定外，尚須就公序良俗決定之，實屬正當，決定防衛(wèi)行為過當與否，自不能例外，行為當時之環(huán)境事實，自應當加以審酌，俾與一般社會道德觀念相吻合.故正當防衛(wèi)之觀念，又必基于合理之判斷，殊未可拘泥于一格。"結(jié)論：古往今來，在人們的觀念中，犯罪是一種絕對的惡，犯罪給社會帶來嚴重的災難，出于本能的義憤，民眾對犯罪深惡痛絕，必欲除以后快。正當防衛(wèi)作為一種重要的法律制度，用之得當，個人與社會兩受其益;用之不當，個人與社