董事會結(jié)構(gòu)與運作的立法思考

1、董事會結(jié)構(gòu)與運作的立法思考2001-08-08公司董事會，處于公司法人治理結(jié)構(gòu)的樞紐地位，對公司生存與發(fā)展具有決定性作用。因此，如何完善董事會的結(jié)構(gòu)與運作，對于建立健全符合市場經(jīng)濟規(guī)律，適合我國國情的現(xiàn)代企業(yè)治理機制，具有舉足輕重的地位。一、我國公司法中關(guān)于董事會法律制度的缺陷（一）董事會的結(jié)構(gòu)不夠合理。表現(xiàn)在三個方面：第一：有關(guān)董事會的組成規(guī)則沒有明文規(guī)定。股東大會由股東組成，監(jiān)事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，唯獨董事會沒有規(guī)定組成規(guī)則，這樣就不便于實際操作，致使董事會的構(gòu)成人員中很少有小股權(quán)代表，多為國家股及法人股代表，大股東壟斷現(xiàn)象比較嚴重。第二：由于我國公司法對董事會的個人

2、條件沒有予以規(guī)定，造成了董事會的組成人員素質(zhì)達不到科學決策的要求。因為董事會是股份有限公司日常經(jīng)營決策機構(gòu)和業(yè)務執(zhí)行機構(gòu)，擔負著日常經(jīng)營決策和業(yè)務執(zhí)行的重任，因而就必須要求其組成人員具有較高的素質(zhì)和一定的專業(yè)水平，其董事的選任適當與否直接關(guān)系到公司的運營成敗。第三：董事會成員絕大多數(shù)是企業(yè)的經(jīng)理人員（內(nèi)部人），同時，董事會普遍缺乏一些輔助機構(gòu)，如財務審計委員會、報酬與提名委員會等。在一些企業(yè)，董事會下雖然設立了投資委員會、審計委員會等機構(gòu)，但作用很有限。（二）股東大會權(quán)限過大，決策機構(gòu)職能弱化。隨著公司的發(fā)展和證券市場的發(fā)達，資本證券化，股東多元化，股票經(jīng)常易手他人，股東分散，這些特點決定了需

3、要加強專門經(jīng)營機構(gòu)一一董事會的作用，使公司在瞬息萬變的市場中作出準確靈敏的反應。因此，西方發(fā)達國家的公司組織機構(gòu)都經(jīng)歷了由“股東會中心主義”到“董事會中心主義”的發(fā)展過程。但從我國公司立法來看，仍存在“股東會中心主義”的殘余。比如公司法明確規(guī)定股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)，它的權(quán)限也明顯多于董事會，其中明顯應由董事會決定的公司年度財務預算方案、決算方案、公司發(fā)行債券等，也要由股東大會作出決議。股東大會權(quán)限過大，導致決策機構(gòu)職能弱化，不適應市場的要求，因而公司法必須盡快作出調(diào)整。（三）董事長兼任總經(jīng)理，有悖公司法的立法精神。董事長與總經(jīng)理分設是世界各國公司制度的慣例。由于兩者分設，形成相互制約的機制

4、，公司管理的透明度大大增加，而營私舞弊的機會則大大減少，形成一層有效的內(nèi)部監(jiān)督機制。而我國公司法卻未對此作出明文規(guī)定，致使實踐中股份公司的董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象相當普遍。據(jù)對全國530家上市公司的調(diào)查，董事長和總經(jīng)理一人兼的有253家，占總樣本數(shù)的47.7，而且有相當一部分人是由政府部門或上級主管部門提名的，其權(quán)力極有可能膨脹，因而嚴重越位，侵犯股東權(quán)益的現(xiàn)象將不可避免，董事長兼任總經(jīng)理自然更會雪上加霜。（四）我國董事會“形骸化”現(xiàn)象比較突出?，F(xiàn)代公司法為追求效率，已顯露出進一步弱化董事會作用，強化具體經(jīng)營者（董事會、經(jīng)理）功能的發(fā)展趨勢。這種發(fā)展趨勢使得董事會形同虛設，造成了所謂的董事會“形

5、骸化”現(xiàn)象。造成我國董事會“形骸化”的原因主要來自以下兩方面。1 董事會與經(jīng)理之間的權(quán)限規(guī)定交叉重疊、模糊不清。我國公司法在第119條詳細規(guī)定了經(jīng)理的職權(quán)，該條對經(jīng)理的職權(quán)的規(guī)定和董事會的權(quán)限規(guī)定雷同。這就產(chǎn)生一個問題，不同組織機構(gòu)的設立，應該享有不同的權(quán)限，承擔不同的法律后果。但是我國公司法對股東會、董事會、經(jīng)理的權(quán)限規(guī)定交叉重疊、模糊不清，造成各個機構(gòu)之間權(quán)限不分，難以確定公司的實際負責人。而且，又會導致權(quán)力集中于經(jīng)理，可能使董事會淪為虛設。我國公司法對經(jīng)理地位的規(guī)定與日美等國不同。從日、美國家公司法律的規(guī)定可以看出：經(jīng)理是公司章程任意設定的常設業(yè)務機關(guān)，不是公司的必設機構(gòu)，是通過章程特別

6、委任的代理輔助董事會執(zhí)行業(yè)務，并隸屬于董事會的機構(gòu)，經(jīng)理與公司是代理關(guān)系，在章程授權(quán)范圍內(nèi)代表公司，執(zhí)行職務；而我國公司的經(jīng)理地位與此不同，經(jīng)理是在董事會領(lǐng)導下的公司法定機構(gòu)，經(jīng)理的設置、職權(quán)等都由公司法作出明確規(guī)定，經(jīng)理依照公司法的規(guī)定執(zhí)行職務，向董事會負責。這實際上把傳統(tǒng)公司法上的董事會的權(quán)力一分二，即決策權(quán)歸董事會，執(zhí)行權(quán)歸經(jīng)理，其結(jié)果是經(jīng)理由公司的代理人變?yōu)楣颈旧沓ＴO的專門業(yè)務執(zhí)行機關(guān)。在對董事會和經(jīng)理的權(quán)力作出上述劃分后，一方面可能使董事會淪為虛設，另一方面，又使公司的實際負責人難以確定。公司法中經(jīng)理人的設置，沒有擺脫廠長（經(jīng)理）負責制的影響，公司法本意是設置董事會，對經(jīng)理的權(quán)力進

7、行制約，但是，并未收到預期的效果，廠長（經(jīng)理）負責制的弊端仍然存在。出現(xiàn)一些廠長（經(jīng)理）濫用職權(quán)，私自擔保，搞跨企業(yè)的現(xiàn)象，而廠長（經(jīng)理）在做出這些行為時，董事會成員并不知道。2 .董事長權(quán)力的膨脹，也是董事會淪為虛設的重要原因。我國公司法賦予公司董事長以廣泛的權(quán)力。我國公司法第113第一款規(guī)定：“董事會設董事長一人，可以設副董事長1至2人。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生?！钡?款規(guī)定：“董事長為公司的法定代表人。”由此規(guī)定可知，董事長為我國股份有限公司唯一法定代表機關(guān)，此點與日本商法規(guī)定的“得由董事會決定數(shù)人為公司代表董事”顯著不同。這同樣產(chǎn)生了許多問題。依照我國現(xiàn)行法，

8、有權(quán)代表公司的僅為董事長一人，那么，其他董事、經(jīng)理無代表權(quán)，而公司業(yè)務大多由他們進行。所以，當這些業(yè)務執(zhí)行人與第三者進行交易時，必須得到董事長的授權(quán)，否則不產(chǎn)生法律上的效力。但是第三者往往不知與之進行交易的公司經(jīng)營人員是否經(jīng)過授權(quán)。這其間產(chǎn)生很多糾紛。實際判例中，往往依表見代理的規(guī)定保護第三人利益。盡管如此，類似糾紛仍然大量產(chǎn)生，這與公司法規(guī)定不無關(guān)系。董事長是唯一的法定代表機關(guān)，實際生活中，董事長往往兼任總經(jīng)理，經(jīng)理人名義上是董事會的輔助業(yè)務執(zhí)行機關(guān)，實際上成為董事長一人的輔助機關(guān)，從而架空了董事會的作用，這也是造成董事會的形骸化的原因之一。二、完善我國董事會結(jié)構(gòu)與運作的對策思考（一）健全董

9、事會組成規(guī)則。1 董事會的組成實行“公司外部成員和公司內(nèi)部成員結(jié)合”的原則。實踐中真正有經(jīng)營才能的人未必都是公司的股東，如果因“其成員必須來自公司內(nèi)部”的規(guī)定而拒之門外，則顯然不利于公司的經(jīng)營決策。因此，公司法應予以明確規(guī)定，以廣泛吸收具有開拓精神的管理精英。2 應補充規(guī)定法律顧問在董事會中的特殊地位，即他不受非經(jīng)營管理專業(yè)的限制，只要是法律專業(yè)本科以上學歷具有律師資格證書或企業(yè)法律顧問證書即可。公司法本意就是要從法律角度規(guī)范公司的正常運行，用法律手段保護公司、股東合法權(quán)益，但立法過程中卻產(chǎn)生了一個極大的疏漏，即在法典中未明確規(guī)定知法者在公司組織機構(gòu)中的一席之地。（二）縮小國有股的比重，建立恰

10、當?shù)乃袡?quán)結(jié)構(gòu)。從前面的分析可以看到，我國公司治理結(jié)構(gòu)的種種弊端如行政任命董事，董事會成員兼任經(jīng)理程度太高，容易與原國企經(jīng)營的班子重合等等，都可以歸結(jié)為國家股比重過大。根據(jù)現(xiàn)行的公司法，股份公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)可以分為國家股、法人股和個人股，沒有以國家股占絕對比重的要求，因此以國家股占絕對比重來體現(xiàn)公有制的主體地位是沒有法律依據(jù)的。從理論上看，股份制是一種混合所有制，國家持股的比重小不能認為是公有制的喪失和搞私有化?？s小國家股的比重，目前已達成共識，但如何縮小國家股的比重，卻是個難點。一個方法是讓經(jīng)理人員和職工購買企業(yè)的大部分國有股權(quán)，這種辦法對小型國企和集體企業(yè)來說是一種好辦法，但對大中型國企來說

11、很難做到。另外一種縮小國家股的辦法是發(fā)展民營的金融中介機構(gòu)（如信托基金），使這些機構(gòu)成為公司的大股東來取代國家股占主導地位的局面，從而達到改善企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的目的。（三）確立董事長與總經(jīng)理分設制度董事長兼任總經(jīng)理固然有一定便利之處，如這種領(lǐng)導結(jié)構(gòu)不僅可以降低代理成本和信息成本，而且不存在領(lǐng)導利益的摩擦和公司業(yè)績不佳時責任的推脫。但其弊端也明顯大于有利一面，二者權(quán)利統(tǒng)一，明顯違背公司法的精神。立法原意是董事長與總經(jīng)理形成一層監(jiān)督制約機制，由董事會監(jiān)督經(jīng)理的經(jīng)營管理行為，而合二為一則喪失了這一約束機制，因而應規(guī)定禁止。（四）采取措施，防止董事會的形骸化傾向。1 明確董事會和董事（經(jīng)理）的權(quán)限劃分，規(guī)

12、定哪些事項專屬董事會決議，不允許委托董事（經(jīng)理）執(zhí)行。這些事項可在公司法中明確列出，如（1）重要財產(chǎn)的處分；（2）大額借款；（3）總經(jīng)理和其他高級主管的選任、解任；（4）分公司及其他重要組織的設置、變更及廢止。權(quán)限劃分的目的一方面防止經(jīng)理濫用職權(quán)，另一方面使董事會和董事（經(jīng)理）各司其職，相互制約。2 改變董事長一人為公司法人代表的規(guī)定，賦予多個董事以代表權(quán)。因為公司業(yè)務復雜，董事長一人不可能處理全部業(yè)務，公司內(nèi)部的授權(quán)，很難保證第三人的信賴利益。所以，除董事長是指定的公司法定代表人之外，還可由董事會決定某個或某幾個董事作為公司的代表董事，對外簽約具有法律效力，但不能由每個董事自行代表公司，而且

13、代表董事之間必須相互協(xié)調(diào)，防止各行其是。此外，須進一步明確對董事長性質(zhì)的認定，即董事長是公司法定代表人，但董事長不是作為自然人的個人代表，而是董事會這個集體的代表。董事長是董事會的召集人或主持人，同時董事會必須實行集體決策原則，這不但有利于協(xié)調(diào)眾多股東之間的利益關(guān)媽，有利于保證決策的科學性與正確性，避免個人決策造成失誤，而且能充分保證董事會不至于淪為變相的董事長個人決策機構(gòu)。3 關(guān)于經(jīng)理的地位。由于經(jīng)理是法定常設機構(gòu)，導致經(jīng)理代行董事職權(quán)。應該弱化經(jīng)理權(quán)限，加強董事的權(quán)力，把經(jīng)理的權(quán)力交由董事行使，使董事會成為真正的經(jīng)營機關(guān)。同時，應在公司法中對董事的資格做出規(guī)定：“董事的資格不以股東為限”。早期各國公司法一般規(guī)定從股東中選舉董事，認為股東基于股東身份，必定對公司盡職盡責。這是一種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)合一的法律的設計。但隨