索賠的相關(guān)知識

1、建設(shè)工程施工合同履行過程中，簽證、索賠是施工企業(yè)降低成本、提高效益的有效手段。國際上簽證索賠款項，即使在嚴(yán)格的合同體系下，通常也可以占到合同總造價的5%-8%國內(nèi)項目施工企業(yè)簽證索賠的比例相應(yīng)較低。礙于情面，該簽證不去申請簽證是一個方面原因；索賠不當(dāng)、證據(jù)不力等導(dǎo)致索賠不成功是另一個方面原因。本文試分析簽證索賠工作中的常見誤區(qū)及注意事項。一、認(rèn)識索賠依據(jù)承包方依法可以提出簽證索賠要求的常見情由包括：一是設(shè)計方面，發(fā)包人是否按照約定時間和要求，提供設(shè)計圖紙、組織設(shè)計交底，對承包方提交的需要發(fā)包方確認(rèn)的事項比方深化設(shè)計圖紙、材料設(shè)備的品牌、規(guī)格型號、顏色外觀等方面確實認(rèn)要及時。二是場地方面，場地移

2、交是否及時，是否有其他構(gòu)筑物、建筑物（包括沒有及時動遷的電線桿、墳場、周邊影響施工的管線等），招標(biāo)時未能向承包方明示的暗浜的處理、勘察時未能發(fā)現(xiàn)的異常地質(zhì)情況和地下障礙物（比方影響基礎(chǔ)施工的石塊、巖基、此前建筑物遺留的樁或基礎(chǔ)等），總承包方未能及時提供場地給分包單位亦可作為分包單位索賠的理由。三是資金方面，發(fā)包人是否依約支付預(yù)付款、進度款及其他應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)的費用？變更簽證價款依照一般法理，亦應(yīng)與進度款同步支付。發(fā)包方是否要求停建、緩建？是否要求承包方趕工以提前完工？如發(fā)包方要求停建、緩建，則承包方可以索賠停工、窩工、人員進出場、機械設(shè)備調(diào)遷及臺班損失、材料構(gòu)件積壓等費用；趕工則可要求補償實際

3、增加的成本等；需要提醒的是，發(fā)包方要求停建、緩建時，一定要求發(fā)包方或監(jiān)理單位發(fā)布書面指令，施工企業(yè)不能根據(jù)發(fā)包方的口頭指令擅自停工，曾有施工企業(yè)根據(jù)發(fā)包方老板的口頭要求停止施工，結(jié)果在之后的訴訟中被發(fā)包方倒打一耙、索賠巨額延誤賠償?shù)陌咐?。五是指令不?dāng)，如發(fā)包人不合理干預(yù)施工，指示不合理的施工工序，甚至修改承包方原定的施工組織設(shè)計（比方承包方原擬先施工住宅主體、后施工車庫，發(fā)包方要求調(diào)整后首先施工車庫，導(dǎo)致承包方的施工場地安排困難、臨時設(shè)施搬遷、墊資款增大等）；發(fā)包方代表或者監(jiān)理工程師指令遲延或錯誤造成承包人費用增加等。六是分包影響，主要是發(fā)包方直接指定的分包人違約造成工期延誤，市政配套施工單位

4、（如燃?xì)?、電力、自來水公司施工）亦可能影響總承包單位的工程進度。對于直接指定分包、配套施工單位的不利影響，承包方可以直接向發(fā)包方提出簽證索賠要求。七是材料供給，甲方供給材料設(shè)備的延遲到貨、或者質(zhì)量缺陷，甲定乙供材料設(shè)備的品牌、規(guī)格型號、價格未能及時確認(rèn)，均可能造成承包方的成本增加。八是工程變更，包括發(fā)包方指令的變更和設(shè)計單位出具的變更指令。工程變更導(dǎo)致的工程量增加、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、返工、重做等事項，承包方工程款增加或工期延長均應(yīng)成為簽證、索賠的理由。九是外部條件，是否有非正常停水、停電和交通中斷造成施工延誤；是否有不可抗力或社會事件導(dǎo)致施工中斷，比方雪災(zāi)、高考、重大社會活動導(dǎo)致政府部門下達(dá)的階段

5、性停工通知等。十是驗收方面，發(fā)包人是否及時檢查隱蔽工程或重新檢查、是否需要提前使用部分工程（比方提前使用電梯，則需要對電梯采取保護措施）、是否不合理地拖延驗收并拖延接收已完工程？發(fā)包人拖延驗收、提前使用半成品、拒絕接收已完工程，均勢必造成承包方成本增加，由此增加的成本理所當(dāng)然應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)，承包方?jīng)]有理由放棄這方面的索賠權(quán)利。二、事實基本準(zhǔn)確簽證、索賠數(shù)據(jù)中包含的水分應(yīng)有度。簽證索賠文件上的數(shù)據(jù)如果背離事實，顯然將會降低索賠成功的時機。浙江某特級企業(yè)承建住宅工程，發(fā)包方要求將樓梯扶手由圓形彎頭修改成矩形彎頭，讓承包方先做一個樣品，覺得合適了再全部修改設(shè)計。承包方實際只做了一個樣品，幾個月之后承

6、包方提交的簽證為“按甲方通知，全部彎頭（360個）由圓形修改成矩形，拆改工作量請予簽認(rèn)”。剛好甲方的老板聽說此事，而且對事情的來龍去脈也比較有數(shù)，對承包方如此高冒簽證比較敏感，立即嚴(yán)令項目部、監(jiān)理對承包方的所有簽證從嚴(yán)核實。承包方混水摸魚的意圖不僅沒能得逞，后續(xù)的簽證還屢屢受阻。簽證、索賠的事實亦不能有偏差。某住宅工程，由于發(fā)包人圖紙拖延、安排不當(dāng)?shù)仍颍瑢?dǎo)致承包人工期嚴(yán)重滯后，承包人提出停窩工損失索賠。發(fā)包人現(xiàn)場代表提出，如果以損失索賠的形式，公司程序上難以通過，所以改用其他簽證來彌補承包人損失。而采用的具體簽證是土方全部外運簽證；因為，現(xiàn)場實際上具備土方堆運場地，土方也只是部分外運，這部分

7、差價就作為損失補償。但是，這個工程竣工后進入訴訟，并進入司法審價。發(fā)包人提供兩份證據(jù)證明該簽證失實：l.發(fā)包人從土方運輸隊取得的“承包人與土方外運單位簽訂的結(jié)算協(xié)議”，從外運數(shù)量上證明土方只是部分外運；2.現(xiàn)場攝像記錄，證明現(xiàn)場堆放大量土方，并沒有實際外運。而承包人無法證明這張簽證實際上是為了補償工期損失。同樣類似的情由，昆山某住宅項目(該項目采用固定總價合同，建安造價近1.7億元)，建設(shè)單位拆遷延遲，中標(biāo)之后工程延期開工四個月，因材料價格上漲、工程停窩工等給施工單位帶來一定損失，江舟公司以材料上漲等事實，向建設(shè)單位成功索賠1100多萬元，雙方以補充協(xié)議形式明確了增補價款。后例中施工單位的利益

8、得到了保障，當(dāng)然，索賠過程中專業(yè)人員的參與是一個方面。同時還請注意的是，后例中是采用由雙方公司蓋章確認(rèn)的補充協(xié)議形式明確索賠款項，而不采用簡單的簽證單形式。盡管法律無明確規(guī)定，但實踐中一般建議為：單張簽證的價款不得大于單位工程造價的0.5%，累計簽證的價款不得大于單位工程造價的10%，否則須由雙方以合同或補充協(xié)議的形式加以確認(rèn)。三、注意索賠時效實踐中幾乎所有的承包合同對施工企業(yè)索賠的程序、時限都有明確規(guī)定。按照示范文本，建設(shè)工程施工合同(GF一1999-0201)通用條款31.2條亦明確“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”。施工企

9、業(yè)重實利、輕程序的習(xí)性普遍存在，對于合同中約定的索賠期限，很多企業(yè)不以為然。但從法理上說，超過索賠時效后，承包人的索賠權(quán)利消失，即權(quán)利人在雙方約定的索賠時效期間沒有行使索賠的權(quán)利，發(fā)包人可以就其索賠時效期滿而拒絕工期或者費用的索賠。在司法判例中，不乏施工企業(yè)因提出索賠時間超過合同約定期限，而被法院認(rèn)定索賠無效以致遭受巨大損失的例子。即使不進入訴訟或仲裁程序，在雙方協(xié)商過程中，對于超期的簽證、索賠事件，承包人談判時也處于十分不利的地位。浙江某特級企業(yè)在工程接近完工時，通過特快專遞向建設(shè)單位遞交36份簽證，涉及價款1800多萬元。建設(shè)單位回復(fù)時開宗明義指出，“貴司2008年12月3日郵寄過來36份

10、有關(guān)工程價款變更的簽證文件，我司于2008年12月5日收悉。根據(jù)貴我雙方的總承包合同約定，工程變更事項確定后，貴司應(yīng)在14天內(nèi)向我司提交工程價款變更報告，逾期提交的，視為貴司放棄簽證權(quán)利。因此，從合同平臺角度，對于此前發(fā)生的超過14天的變更事項，貴司在目前階段已經(jīng)喪失了獲取簽證價款的權(quán)利。本著合作和尊重事實的態(tài)度，我司愿意在本文確定原則的基礎(chǔ)上，對于貴司此次所申報的簽證文件作出如下讓步”。建設(shè)單位的所謂“讓步”，不過是對一些責(zé)任清楚、事實確鑿的個別簽證事項給予認(rèn)可，涉及價款不過100多萬元。而且建設(shè)單位的回函最后強調(diào)，“假設(shè)是貴司執(zhí)意繼續(xù)以消極的態(tài)度應(yīng)對工程驗收，最終傷害的是雙方的利益。發(fā)生糾

11、紛，建設(shè)單位、施工單位不可能有贏家。一旦發(fā)展到訴訟地步，我司將收回本函所作出的全部讓步：已經(jīng)過了簽證時效的簽證，我司將全部拒絕簽認(rèn)；我司擁有的質(zhì)量、工期索賠權(quán)，我司不會放棄?！背邪皆鹊?800萬元簽證索賠要求中，固然有不少水分，但合理部分應(yīng)該也遠(yuǎn)不止100萬元，但承包方仔細(xì)權(quán)衡了雙方證據(jù)，最終只能忍氣吞聲，未敢挑起訴訟。四、過程保留證據(jù)證據(jù)包括兩個方面。第一是索賠事項涉及的變更依據(jù)，主要是建設(shè)單位的指令、設(shè)計單位下達(dá)的修改通知單、建設(shè)單位或監(jiān)理單位簽署確認(rèn)的會議紀(jì)要等。沒有依據(jù)，承包人的變更索賠難于得到支持。建筑法第58條規(guī)定，“建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工施工企業(yè)不

12、得擅自修改工程設(shè)計”。建設(shè)工程示范合同文本第29.2條約定，“因承包人擅自變更設(shè)計發(fā)生的費用和由此導(dǎo)致發(fā)包人的直接損失，由承包人承擔(dān)，延誤的工期不予順延”。所以，沒有白紙黑字形式的變更指令、修改通知單、會議紀(jì)要，承包方憑經(jīng)驗或者甲方的口頭指令進行工程變更就存在風(fēng)險。施工企業(yè)在一項房屋工程施工期間，發(fā)現(xiàn)有一層樓的圖紙上沒有標(biāo)出樓層之間的樓梯，便主動修筑了樓梯，并向甲方代表申請簽證。而甲方代表卻因承包商未事先請示擅自作主，下令拆除已實施完畢的樓梯，費用由承包商自負(fù)，且不允許因此而拖延工期。待承包商全部拆除完畢，設(shè)計師赴現(xiàn)場查看時，發(fā)現(xiàn)果然是設(shè)計遺漏了樓梯。甲方代表根據(jù)設(shè)計師的要求，重又下達(dá)增設(shè)該處

13、樓梯的指示，按增加工程處理。承包商只好按指示辦理，費工耗時，收不抵支。施工企業(yè)需要注意的是，建設(shè)單位的管理者中不懂行的大有人在。按圖施工，先請示、再變更，是施工企業(yè)保護自己的不二法門。第二個方面是簽證、索賠涉及有關(guān)事實的證據(jù)固定。承包方對簽證、索賠事項負(fù)有舉證責(zé)任。發(fā)包方下達(dá)變更指令后，承包人是否實施、實施多少工程量，需要承包方提供依據(jù)。對于一些簽證事項，比方拆除部分已完工程等事后沒有固定實物的變更事項，承包方如果不能在過程中固定證據(jù)，事后就難于主張權(quán)利。要解決這一問題，一是要及時申請，“邊施工、勤簽證”，邊做邊將簽證文件提交發(fā)包方、監(jiān)理，拆改等變更工作的事實俱在，易于查證，對方也難以拒絕；二

14、是要主動取證，拍攝拆除、修改或隱蔽工程變更前后的錄象、照片，錄象、照片中應(yīng)該有效地攝入人證、物證和日期，這是非常有效的證據(jù)。證據(jù)固定下來，即使日后發(fā)包方無理拒絕簽證，依照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋第19條規(guī)定，“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量”，承包人的簽證變更價款亦能得到支持。五、談判準(zhǔn)備充分大數(shù)額索賠通常不能一蹴而就，承包方可能需要與發(fā)包方經(jīng)過多輪磋商。談判之前，要全面搜集與索賠相關(guān)的證據(jù)與法規(guī)，認(rèn)真分析索賠理由，甚至可以在律師等專業(yè)人員協(xié)助下擬定談判大綱，不打無準(zhǔn)備之仗。談判之前必須思考以下問題：第一，發(fā)生索賠事件是何方責(zé)任？除業(yè)主外，設(shè)計、監(jiān)理、業(yè)主指定分包的責(zé)任，均有可能成為承包方索賠的理由。第二，合同依據(jù)是否充分？除合同外，是否還有其他法律規(guī)定的索賠情由？第三，索賠證據(jù)是否完備？是否在合同約定的時限內(nèi)提出索賠？承包人是否采取減損措施？索賠數(shù)額計算方式是否客觀合理？第四，談判人員的組成是否合理？較為理想的組合是熟悉工程實務(wù)的項目工程師、了解合同體系的法務(wù)人