上海法院民事辦案要件指南

1、精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 2 上海法院民事辦案要件指南上海市高級人民法院關(guān)于 印發(fā)上海法院民事辦案要件指南的 通知第一、二中級法院民一庭、民二庭，各基層法院民一庭、民三 庭：慕現(xiàn)將上海法院民事辦案要件指南的總則”、違約請求權(quán)”、含 同解除請求權(quán)”部分下發(fā)，供審理案件適 用。請組織全體民事審判干部認真學習、 落實，并及時向我庭反映適用中遇到的 情況，以便適時修訂。 慕我庭已將上述指南在上海法院信息網(wǎng)審判動態(tài)頻 道欄內(nèi)公布，各法院如有需要可從網(wǎng)上 民事辦案要件指南2003 2003年11下載。網(wǎng)址：

2、。M附：上海法院月25日葛慕上海法院民事辦案要件指南晶前言慕為了全面提高本 市各級法院民事辦案的質(zhì)量，體現(xiàn)與上 海社會現(xiàn)代化發(fā)展相適應的審判水平， 根據(jù)2002年民事審判工作會議的要求， 在高院民一庭主持下，會同兩個中院民 一、二庭共同起草了民事辦案要件指 南。我們希望通過指南的起草，幫 助廣大民事法官重塑民事辦案規(guī)范，養(yǎng) 成科學縝密的法律思維方法，克服辦案 粗疏的陋習。M 目前，在民事案件審 理質(zhì)量方面存在的諸如舉證責任分配不 當、案件事實不清、適用法律錯誤等等 缺失，除了與部分審判工作人員作風不 嚴謹、業(yè)務素養(yǎng)不高有關(guān)外，還與辦案 規(guī)范化程度不高，沒有掌握縝密科學的 思維方法，審理工作較為

3、粗疏有著很大 的關(guān)系。按照指南的要求，民事案 件的審理須以具體的民事權(quán)利為核心， 以民事權(quán)利的法律基礎(chǔ)為基點，確定權(quán) 利的構(gòu)成要件，從法定構(gòu)成要件出發(fā)， 確定當事人舉證責任，查明要件事實， 正確適用法律，依法作出裁判。止匕外，=精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載=在適用法律方面，指南也對法律解釋 和漏洞補充應當遵循的規(guī)則進行了說 明，并且明確要求適用普通程序?qū)徖戆?件的裁判文書應當將質(zhì)證、認證的過程 和理，查明的事實符合特定權(quán)利構(gòu)成要 件的情況，適用法律規(guī)范以及法律解釋、 漏洞補充、價值補充的過程和理予以公 開，使其他人能夠?qū)ψ鞒霾门械恼麄€過 程有一個清晰的了解，也

4、在客觀上促使 民事法官提高自己裁判說理的能力。 草 同時，為了配合最高人民法院證據(jù)規(guī) 定的實施，指南對當事人訴訟請求 的固定、舉證責任的分配以及法院必要 的釋明等訴訟環(huán)節(jié)一一加以規(guī)范和統(tǒng) 一，希望藉此能夠比較清晰地界定各訴 訟參與方的權(quán)利義務，以促進訴訟的順 為前言”、總則”和分則”，其中前言 部分對指南的目的和意義作出說明， 以便于辦案法官從整體上把握指南 的相關(guān)精神?？倓t”部分則主要從總體 上對民事案件從受理到作出裁判的整個 過程進行了規(guī)范，為民事法官辦案提供 一個與民事訴訟整體進程大致符合的思 路。分則”部分針對具體的權(quán)利類型， 逐一加以規(guī)范，進一步明確某一類糾紛 的審理規(guī)范。于民事權(quán)利

5、種類浩瀚，指 南的編撰工程將會十分巨大，須集全 體民事審判干部的智慧與心力始可完 竣。作為上海民事審判工作中的一件大 事，指南的編撰已列入高院重點調(diào)研 課題。從今年起將確定若干專題，在全 市法院范圍內(nèi)招標，開展續(xù)編工作。希 望各級法院領(lǐng)導及廣大審判人員重視和 支持這項關(guān)系到上海民事審判長久發(fā)展 的工作，齊心協(xié)力，加快編撰步伐，為 探索和建立現(xiàn)代民事審判制度作出積極 貢獻。 第一章總則 第一節(jié) 固定當事人的訴請和爭議焦點 M 第 一條 靠 在立案階段，經(jīng)對當事人 訴請及其提交的證據(jù)進行形式審核，應 當初步確定案件案、當事人資格及管轄利進行。其指南從體例上分精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計

6、劃類文檔，感謝閱讀下載 4 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載說明權(quán)等基本問題時審查訴請的目的主要在于初步確定原 告起訴是否符合民事訴訟法規(guī)定的 立案條 件。于未對當事人雙方的情 況作詳盡的審理，因此這種審查一般只 是形式的審查，要從實質(zhì)上判斷原告的 訴請是否符合前述條件，往往還要通過 審判程序才能確定。對于當事人提出的 主張明顯不符合案件受理條件的，應當 按照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定裁定不予受 理。 第二條M案件開庭審 理前，經(jīng)當事人申請或人民法院決定證 據(jù)交換的，人民法院應當指定或者與當 事人雙方協(xié)商確定證據(jù)交換的日期。 草在證據(jù)交換程序中，主持交換的審判員 或者其

7、他審判輔助人員應當詢問當事人 對現(xiàn)有證據(jù)的意見，但不就證據(jù)組織質(zhì) 證和辯論。晶經(jīng)證據(jù)交換，應雙方當事人對沒有爭議的事實和仍然有爭議的 事實及案件爭議焦點以及證據(jù)方法加以 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 5 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載確認，證據(jù)交換的主持人員應向雙方當 事人釋明證據(jù)交換的法律效力，并應詢 問其是否申請進一步舉證或者再次證據(jù)交換。M 經(jīng)一次證據(jù)交換，當事 人認為自己一方還有其他證據(jù)能夠提供 而未提供的，可以向人民法院申請要求 延期舉證，或者申請再次進行證據(jù)交換。 慕 當事人申請再次證據(jù)交換，或 者人民法院認為經(jīng)一次

8、證據(jù)交換程序， 還不能明確雙方爭議焦點及訴訟請求權(quán) 基礎(chǔ)的，人民法院可以指定或與雙方當 事人協(xié)商確定再次進行證據(jù)交換的日 期。1證據(jù)交換程序終結(jié)后，當事人未明確是否還有其他證據(jù)要提供， 也未申請人民法院調(diào)查相關(guān)證據(jù)的，以 后不得再次申請人民法院調(diào)查證據(jù)，人 民法院對其以后提出的不屬于新證據(jù)的 證據(jù)也不予采納。藉當事人在證 據(jù)交換程序中的陳述及審判人員的釋 明，均應當記明筆錄，并當事人簽字確認。慕 說明慕 現(xiàn)代民事訴訟機制的核心是居中裁判。按照裁 判居中的要求，法官在訴訟過程中不應 超越當事人的訴請范圍進行審判。 所以， 人民法院必須在審前程序中對當事人的 訴請、爭議焦點加以固定，依法確定案 件

9、審理范圍，以真正實現(xiàn)居中裁判。世 界上主要發(fā)達國家通常都在民事訴訟的 訴前程序及證據(jù)交換程序中對此給予明 確的規(guī)定，我國最高人民法院在制定 證 據(jù)規(guī)則”時，吸取了世界各國的有關(guān)經(jīng) 驗，引入了審前證據(jù)交換機制。我們必 須明確，在進行證據(jù)交換時，重點應做 好訴請及爭議焦點固定的工作。對此，指南明確提出了 經(jīng)證據(jù)交換，應雙 方當事人對沒有爭議的事實和仍然有爭 議的事實及案件爭議焦點以及證據(jù)方法 加以確認，證據(jù)交換的主持人員應向雙 方當事人釋明證據(jù)交換的法律效力?！蓖?時考慮到訴訟涉及的事實從 自然的事 實”轉(zhuǎn)化為符合權(quán)利構(gòu)成要件的 要件事精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載

10、 7 =精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載=實”，可能并不總是非常明確的，尤其是 對于那些缺乏法律知識的當事人來說， 就更是如此。而且，在訴訟實際中，當 事人的舉證實際上也是雙方攻擊”和防御”，再攻擊“到 再防御”這樣一個逐步進行的過程，舉證的范圍和方向也往 往是隨著訴訟的進行一步步明確和穩(wěn)定 下來的，不可能總是在當事人起訴時就 能夠完全明確。如原告主張被告承擔違 約責任的，原則上只要證明合同存在以 及被告存在違約事實就可以了，但如果 考慮被告可能的反駁理，原告就要從合 同要約，承諾到是否需要批準、登記， 到合同當事人是否具備締約能力、合同 是否違反強行性法律規(guī)定等

11、等方面來舉 證，其舉證范圍可能無法估量的廣泛， 如果一個方向沒有考慮到，就可能會在 證據(jù)問題上遭遇對方的突襲”；況且，舉證期限和證據(jù)交換作為一種程序上的 限制，如果當事人自己協(xié)商確定或者法 院再指定一個提供證據(jù)的機會，并且明 確告知其不及時舉證的后果，則當事人精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 9 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載再否認舉證期限合理性的可能就必然會 大幅減少，糾紛雙方的矛盾最后轉(zhuǎn)化為 當事人和法院之間矛盾的可能性也同樣 會因此而相應減少?；谶@些考慮，我 們提出在一次證據(jù)交換后，可以允許當 事人申請或協(xié)商確定再次證據(jù)交換

12、的期 限，并且要求當事人對有關(guān)問題作出確 認和承諾，以平衡當事人之間在程序保 障上的利益，確保法院居中裁判。苴當然，也會出現(xiàn)兩次證據(jù)交換可能拖延 訴訟，影響訴訟效率的顧慮。但是，如 果通過兩次證據(jù)交換程序以及當事人隨 之所做的確認，使得正式的庭審不再受 困于審理范圍不明晰、證據(jù)不固定問題 而變得輕松，并不見得會受到多大影響， 而且也會使有些矛盾得到緩解或者 減輕，也是值得嘗試的。第三條M 在證據(jù)交換程序中或者庭審辯論 終結(jié)前，審判人員發(fā)現(xiàn)當事人提出的請 求權(quán)基礎(chǔ)不夠明確，或者請求權(quán)基礎(chǔ)競 合，或者提出的請求權(quán)基礎(chǔ)與人民法院 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 9 =

13、精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載=對案件事實作出的認定不符的，審判人 員可以將其請求權(quán)基礎(chǔ)尚不明確的情況 告知當事人，并促請其作出明確選擇。 但通過解釋能夠明確其請求權(quán)基礎(chǔ)的， 人民法院可以以解釋的結(jié)果作為其請求 權(quán)基礎(chǔ)，并將此結(jié)果告知當事人，當事 人對此未提出異議的，視為同意。當事 人表示反對或者否定的，應當自行確定 請求權(quán)基礎(chǔ)，否則，人民法院可以以訴 請不明為裁定不予受理或者駁回起訴。M 對于當事人請求權(quán)基礎(chǔ)不明確， 又 不能通過解釋明確其請求權(quán)基礎(chǔ)的，或 者其請求權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生競合的，經(jīng)審判人 員告知并促請后，當事人在指定期限內(nèi) 仍未作出明確選擇的，人民法院可以

14、以 訴請不明為裁定不予受理或者駁回起 訴。慕當事人委托律師作為訴訟 代理人的，代理律師有責任幫助當事人 明確訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)。1 說 明請求權(quán)基礎(chǔ)的確定對于明確當事人 請求的范圍、舉證責任的分配等有很大 的影響，是保證訴訟能夠順利進行的前 提性條件之一。在有些情況下，當事人 僅僅提出賠償或者其他結(jié)果性的要求， 而不明確提出其請求的依據(jù)是合同、侵 權(quán)，還是其他請求權(quán)基礎(chǔ)。對此，法官 應向當事人說明其請求權(quán)基礎(chǔ)不夠明確 的情況，并促請其作出明確選擇。但是， 也不是所有的當事人都會應法官的釋明 而作出明確選擇的。如果當事人僅有一 種請求權(quán)基礎(chǔ)可以成立，法院可以直接 確認審理查明的訴因就是其訴請的請求

15、 權(quán)基礎(chǔ)。這實際上也是對當事人訴請進 行解釋的結(jié)果，因為當事人既然提出了 訴訟請求，說明其有提出主張自己合法 權(quán)利的意思，而當其訴請僅有一個訴因 可以成立時，就應當推定其訴請的基礎(chǔ) 即為該訴因，除非該當事人對這一訴因 明確表示否定或者拒絕。如果當事人對 法院確定的訴因表示否定或者拒絕的， 則應當自行確定，否則，將因缺乏請求 權(quán)基礎(chǔ)而不能被法院受理或者應被駁回起訴。這是本條第一款所列舉的情況之一。晶 其二，如果當事人的請求權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生競合的，法官也應當告知其在不 同的請求權(quán)基礎(chǔ)之中擇一而為請求，經(jīng) 告知后，當事人仍然不作出明確的選擇 的，人民法院可以以訴訟請求和理不明 為不予受理或者駁回起訴。這是

16、本條第 一款所列舉的第二種情況。慕 這 樣做的理主要在于：法官居中裁判、不 偏不倚，是程序公正的必然要求。當事 人在訴訟中負有不可推卸的主張責任和舉證責任”，依照民事訴訟法第一 百零八條第一款第項的規(guī)定，原告起訴 須有具體的訴訟請求和事實、理”，當 事人有義務向法官說明他以什么理起 訴，當事人自己不履行這樣的義務，而 法院代其作出選擇，等于是要求法院為 其承擔訴訟義務和責任。如果法院代替 當事人作出了選擇，此時的法官在事實 上就確實是處于不中立的地位。因此， 如果法院通過解釋能夠確定當事人請求權(quán)基礎(chǔ)的，可以直接確定；如果不能確 定的，應當向當事人說明其請求權(quán)基礎(chǔ) 尚不明確的事實，以及當事人在指

17、定期 限內(nèi)不明確選擇的后果，而不是代當事 人作出選擇。 第四條慕 當事 人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的， 應當在舉證期限屆滿之前或證據(jù)交換時 提出。 蠢舉證期限屆滿之后，當事人要求增加或變更訴訟請求的，除 符合最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù) 的若干規(guī)定第三十五條規(guī)定的情形或 提出符合最高人民法院關(guān)于民事訴訟 證據(jù)的若干規(guī)定要求的新證據(jù)，能證 明其增加或者變更訴訟請求的合理性之 外，一般不予準許。當事人減少訴請的標的額的，可以準許。但是，減 少以后再行增加的，須符合本款前述關(guān) 于增加訴請標的額的條件要求。M說明M依據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第三十四條第三款規(guī)定：當事人增加、變更訴

18、訟 請求或者提起反訴的，應當在舉證期限 屆滿之前提出。”慕 當然，在進入 庭審程序以后，如果當事人確實有符合 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若 干規(guī)定規(guī)定條件的新證據(jù)，以證明其 提出增加或者變更請求的合理性的，也 可以允許。比如，對于當事人訴請標的 額在起訴以后自然產(chǎn)生的部分，如當事 人在起訴后對系爭標的物的法定或者自 然孳息提出主張的，這部分就可以被認 為是屬于符合新證據(jù)”要求而產(chǎn)生的訴 請標的額。至于當事人減少訴請的標的 額的，于不會給訴訟中的其他任何一方 增加負擔，而且也屬于對自己權(quán)利的自 處分，因此，原則上法院不應干預。但 是，減少以后再行增加的，就要符合增 加訴請標的額的要求。慕 第

19、五條 鼐 反訴是訴訟中被告提出的與本訴有牽 連，能夠抵銷、吞并本訴，要求本訴原 告向自己為一定給付行為的積極的訴訟精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 16 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載請求。反駁是一方當事人針對對方當事 人的訴訟主張，認為其主張不能成立或 者只能部分成立的消極的抗辯意見。單 純的確認之訴和變更之訴，雖然可以成 為反駁的理，但未與給付的內(nèi)容結(jié)合在 一起時不構(gòu)成反訴。M 當事人提出的 反訴，在辦理了反訴的相關(guān)手續(xù)后，一 般應合并審理。當事人的反駁意見，應 在同一訴訟中予以處理。1 說 明當事人的特定辯駁主張構(gòu)成反訴還 是

20、反駁，爭議一直很大，本條擬對二者 的區(qū)別加以明確。1 按照大多數(shù)人的一般理解，構(gòu)成反訴的要件是： 與本訴有牽連，能夠抵銷、吞并本訴， 屬于受訴法院管轄等。而反駁或者抗辯 則僅僅是主張對方的訴訟請求不能成 立。也有人認為，區(qū)分反訴與反駁的關(guān) 鍵在于其是否能夠成為單獨的訴，即被 告提出的主張能否獨立的起訴，如果能 夠，就是反訴；如果不能，就僅僅是反駁。但是，這些表述并不能幫助我們完 全區(qū)分反訴與反駁。我們在此提出一些 具體的判別標準，希望能對解決這一問 題提供一些參考。鼐首先，反訴的內(nèi)容必然包含給付之訴，而反駁的內(nèi) 容則不一定如此。因為確認之訴和變更 之訴本身只是就某一種事實狀態(tài)如何發(fā) 生爭議，其

21、目的在于將一種事實狀態(tài)確 定下來，成者將一種事實狀態(tài)變更為另 外一種事實狀態(tài)。而事實狀態(tài)應該如何， 只存在 是“與 否”的選擇，當事人要么承 認這種事實狀態(tài)，要么否認之，承認就 是對對方訴請的同意，否認就是對對方 主張的反駁，二者必居其一。因此，反 訴不能以單純的確認之訴和變更之訴的 形式出現(xiàn)。比如，原告起訴被告要求給付買賣合同所確定的一定數(shù)額的 錢款，被告提出錢款數(shù)額過高的，就僅 僅是希望通過變更之訴，否定本訴原告 部分主張的基礎(chǔ)，從而使原告的訴請不 能完全實現(xiàn)，但被告通過變更之訴，并沒有直接要求原告向其為任何行為，因 此就不是反訴而是反駁或者抗辯。 同樣, 如果被告提出其購買之物并非原告所

22、 有，亦非從原告處購得的，而是從第三 人處購得的，也只是通過主張標的物在 出賣前系他人之物的確認之訴，來否認 原告對自己主張的權(quán)利，因此，被告的 主張也仍然僅僅是一種反駁或者抗辯， 而不是反訴。這也是將能否成為獨立的 訴作為判斷反訴與反駁標準看法的不足 之處，因為確認、變更之訴都能成為單 獨的訴，但是它本身并不一定必然包含 積極要求的內(nèi)容，因此，仍然不宜作為 反訴來處理。慕 其次，反訴是一種包含著積極的給付內(nèi)容的訴，是重新提 出新的訴請，而反駁或者抗辯則是一種 消極的主張。這是因為反訴制度設立的 本意應該就是把當事人之間互相存在的 與訴訟有牽連的權(quán)利義務一并處理，以 免訟累或者給其中一方當事人

23、在事實上 造成權(quán)利實現(xiàn)的遲延，因此，針對本來精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 19 =精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載=就是積極的本訴，反訴也需要是積極的 為自己主張權(quán)利的請求，否則，就沒有 意義了，因此，反訴應該是給付之訴， 或者至少要包含給付之訴。即反訴只能 是反訴方向本訴原告提出包含了給付內(nèi) 容在內(nèi)的訴訟請求，是在否認本訴原告 訴請的同時，還要求本訴原告向其承擔 一定的給付責任。而反駁或者抗辯則僅 僅是提出對方請求不能成立或者不能完 全成立的理，并不向?qū)Ψ教岢鲂碌恼埱蟆?比如原告提出被告應當停止侵害其所有 權(quán)，而被告僅辯稱原告并

24、不享有所有權(quán) 或占有權(quán)，因此無須向其承擔侵權(quán)責任， 這里雖然包含了確認之訴的內(nèi)容，但如 果僅僅是通過該訴訟確認原告無權(quán)就該 物提出主張，則僅僅構(gòu)成反駁或者抗辯； 如果被告不僅主張該物為自己所有，因此無須向原告承擔侵權(quán)責任之外， 還要求原告返還所有物，甚至要求承擔 損害賠償責任的，則構(gòu)成反訴。于反駁的成立與否直接關(guān)系到對方主張能 否成立，反駁與對方當事人的本來主張針對的是同一標的，因此必須合并在一 起審理；而反訴案件作為單獨的一個訴 訟，在本訴處理之后再行處理，盡管在 實體上也可能不會有違公正，但實際上 即可能因處理結(jié)果存在先后，而對提出 反訴的一方不夠合理。因此，考慮到案 件的處理不僅要公正，

25、而且要盡可能合 理的要求，也考慮到訴訟效率的要求， 當事人提出反訴的主張如果能夠成立 的，一般應該合并審理，以便更好的保 護當事人雙方的合法權(quán)益。 慕 第 六條 對當事人訴請的請求權(quán)基礎(chǔ)的確 定、提供的證據(jù)、提起的反訴等訴訟事 實，應當記入筆錄，當事人確認，并法 官告知當事人，法院將以前述固定的事 項作為案件審理、評議及裁判的范圍。M 說明當事人訴請的請求權(quán)基礎(chǔ)、證據(jù)以及反訴的固定，是保證案 件審理和裁判順利進行的前提性條件， 只有將這些因素都固定下來，案件的審 理才會相對穩(wěn)定，才會避免因一些當事精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 21 精選公文范文，管理類，工作總

26、結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載人濫用訴權(quán)而導致訴訟被拖延。而將這 些事項記入筆錄，是保障當事人的合法 訴權(quán)的必要手段，也是監(jiān)督法官是否按 照規(guī)定程序?qū)徖戆讣男枰?，同時，也 是為了保護法官的需要。M 第二節(jié) 相關(guān)法律規(guī)范的引用及其涵義的確定 其第七條 1 實體法上有明確的法律規(guī)范，可以直接適用于系爭案件的，法官 首先應當直接引用該法律規(guī)范作為判決的依據(jù)。矗 說明在當事人的訴請已經(jīng)確定的情況下，案件審理的 重點就是圍繞當事人的訴請，查明其訴 請是否有相應的法律基礎(chǔ)，也就是將案件事實與具體的法律規(guī)范相互觀照 的過程，即所謂的 找法”過程。如果對 相關(guān)問題有明確的法律規(guī)范，則可以直 接引用。但是

27、，作為規(guī)范的法律條文既 包含完全性條文，也包含不完全性條文， 以及擬制性條文等等，從 我法”的角度 來看，完全、明確的法律規(guī)范在法律條 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 20 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載文中實際上只是少數(shù)，更多的情況下， 法律規(guī)范可能都是不完全和不很明確 的，是需要通過解釋才能適用于特定案 件的。因此，我們還需要對法律進行解 釋。鼐 第八條 1 法律規(guī)定需 經(jīng)過解釋才能明確其含義以便適用時， 法官應首先對其進行文意解釋；依文意 解釋將得出有分歧的復數(shù)解釋結(jié)論時， 須進一步為論理解釋；依論理解釋將得 出復數(shù)的不同結(jié)

28、論時，須依社會學解釋 方法確定最終的解釋結(jié)論。M 法官對 法律作特定解釋的理應當公開。說明法律的解釋，也就是對特定法 律條文的內(nèi)容如何合理理解的問題，解 釋法律一般有以下一些 方法和順 序：1 1k文意解釋藉即從特定法條的字面意思來解釋法律。這是法 律解釋最常用、最基本的一種方法，也 是法律解釋時首先要運用的解釋方法。 因為，只有在對條文可能產(chǎn)生兩種以上的解釋時，才會發(fā)生以其他方法解釋的 可能，如果特定條文文意明確，不存在 多種解釋的可能的，則對該法條僅能作 文意解釋。12幕論理解釋慕論理解釋實際上包含體系解釋、法意解 釋、比較解釋、目的解釋、合憲性解釋 等多種方法。體系解釋葛體系解釋，就是根

29、據(jù)法條在法規(guī)中所處的前 后位置，及其與其他相關(guān)法條的關(guān)系， 來闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī) 范本身都是一個整體，各條文之間應當 相互協(xié)調(diào)，因此，通過分析特定條文與 其他條文之間的關(guān)系，應當也可以一定 程度地確定該法條的含義。于這種解釋 僅僅是通過形式的考察來解釋法條的方 法，有時難免陷于機械，所以，如果這 種解釋與法律規(guī)范的實質(zhì)，即規(guī)范的目 的不符時，仍然要依規(guī)范的目的來解釋 之。體系解釋本身也包含幾種類型：1 第一、擴張解釋。擴張解 釋是指當法條的文意范圍過于狹隘，難 以體現(xiàn)立法的真實意思時，可以擴張條 文的含義。但需要注意的是擴張解釋本 身還不能超出該條文可能的文意范圍之 外。如民法通

30、則第六十一條第一款 規(guī)定合同無效或被撤銷后，應當返還的 雙方取得的財產(chǎn)”，其中 取得”的字面意 思可能有兩種以上，即a:取得”就是指 已經(jīng)取得”；b:取得”包括巳經(jīng)取得和 約定取得”等。采納第一種解釋方法，取 得”的含義可能會顯得狹隘，于是，最高 人民法院 關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和 國民法通則若干問題的意見第74條就 將 取得"擴張解釋為：應當包括雙方當事人已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)晶 第二、限縮解釋。就是指法條規(guī)定的文 意涵蓋范圍過于廣泛，應限縮其文意， 使其局限于核心的解釋方法。如合同 法第五十二條第一款第五項規(guī)定了 違 反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同精選公文范文，管理類，工

31、作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 25 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載無效。于該條文涵蓋的 法律、法規(guī)”的 范圍過于廣泛，可能導致合同動輒被歸 于無效，有悖于合同法促進交易、繁榮 市場經(jīng)濟的立法目的，因此，最高人民 法院在 關(guān)于適用中華人民共和國合同 法若干問題的解釋”第四條規(guī)定中，就 將該條文限縮解釋為：管同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全 國人大及其常委會制定的法律和國務院 制度的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性 法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”髓第三、當然解釋。是指法律雖然沒有規(guī)定，但 是，根據(jù)法律規(guī)范的目的衡量，特定事 實當然更加應該適用于一定規(guī)范的

32、解釋 方法。亦所謂 舉重明輕、舉輕明重”的 方法。如權(quán)利的享有以具有民事權(quán)利能 力為前提，已死亡之人因為死亡而喪失 民事權(quán)利能力，因此，當然就不能再享 有民事權(quán)利。晶 第四、反對解釋。是指在解釋法律時，對與特定法條要求 的構(gòu)成要件不符合的情形，作與該法條規(guī)定效果不同的處理。如，依法律規(guī)定, 滿18周歲為成年。對其作反對解釋，則 凡是未滿18周歲的就應為未成年。不過, 需要注意的是，不是所有的法條都可以 作反對解釋的，僅在法律要件和法律效 果屬于范圍重合以及法律要件包含了法律效果的情形下，才可以作反對解釋。 另外，在可以作擴張解釋的情況下，要 首先擴張解釋，然后才能作反對解釋。M法意解釋晶法意解

33、釋，又稱為歷史解釋或沿革解釋，是指探求立法 者在制定法律時所作的價值判斷及其所 欲實現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思， 而為解釋的方法。但是，尋求立法者的 意思并不是要完全尋找立法當時立法者 的意思是什么，而是以立法者在當前社 會狀況下，應該有什么樣的意思，這種 解釋的目的也是為了發(fā)現(xiàn)客觀的規(guī)范意 旨，而不是為了發(fā)現(xiàn)立法者本人的主觀 意思。因此，要注意對法律條文的解釋, 應采客觀主義標準，以法律條文所表示精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 28 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載出的本意作為解釋依據(jù)。法律起草者個 人對法律條文的解釋只能作為一

34、種學理解釋，而非法意解釋。比較解釋1比較解釋是指通過對其他法域立法以及 判例學說的研究，尋找其在處理相同或 類似問題時的做法，以為處理案件的參 考依據(jù)的解釋方法。但在對同一個法律 問題作比較解釋時，不能僅僅看其民法 典中相關(guān)條文的規(guī)定，還要透徹的了解 其判例，學說的觀點，然后才可能進行 有效、有益的比較。因為，特定條文的 規(guī)定不僅與其特殊的制度背景有關(guān)聯(lián)， 而且它本身也是不斷發(fā)展的，通過后來 判例和學說的不斷發(fā)展，也可能實際上 的操作已經(jīng)與法條的字面含義大相徑庭 了。藉 目的解釋K目的解釋就是指根據(jù)法律規(guī)定的目的來解釋法律的 方法。每個法條都有其立法時的規(guī)范目 的，但基于不同的表述方式，法條的

35、目 的會有不同的表現(xiàn)方式，如有的是通過 字面含義就可以判斷出來的，有的則是 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 26 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載需要根據(jù)民法的基本價值判斷逆向推理”才能夠推理出來的。于目的解釋都要 追溯到法的基本價值判斷，因此，這種 方法對于維護法律的體系性有重要意 義。通過這種解釋方法，可以消除各個 法條之間的 不完全性”或不完整性”，使 其完整順暢而無沖突。其合憲性解釋晶合憲性解釋就是以高位階的法律規(guī)定來闡釋低位階法律規(guī)定含義的解 釋方法。因此，所謂的 管憲性”不是僅 指對法條的解釋要合乎憲法的規(guī)定，還 包含了

36、解釋要合乎其他比本規(guī)范位階高 的規(guī)范意旨的意思。這樣的解釋方法對于防止低位階的法律與高位階法律 的沖突，有著積極意義。M 3慕社會 學解釋慕社會學解釋也是在對法條有多種解釋可能的情況下，如何進一 步使其內(nèi)容明確的一種解釋方法。其與 體系解釋的不同之處在于，體系解釋要 考慮不同法條之間的關(guān)連關(guān)系，要使法條體系完整，不至于相互沖突或者產(chǎn)生 矛盾；而社會學解釋則偏重于社會效果 的預測及其目的的考慮。也就是說，社 會學解釋方法的運用，多數(shù)存在于各種 可能的解釋單純從法律上看都沒有什么 不合適的地方，但是不同的解釋又可能 產(chǎn)生不同的社會效果，會對人們的行為 起到不同的引導作用的情況。在這種情 況下，法官

37、就必須根據(jù)公平、正義的基 本理念，作出有利于促進社會發(fā)展、有 利于促進文明進步的價值判斷和選擇。在法律應當對特定事項作出規(guī)定，因立法者有意或 者疏忽未作規(guī)定，或者因立法時未預見 到將來的情況未作規(guī)定，而致法律漏洞 產(chǎn)生時，法官應當依公平、正義的基本 法理念，補充法律漏洞。 1 法官 應將補充法律漏洞的過程和理公開。說明法律規(guī)范作為抽象思維的產(chǎn)物，不可能盡善盡美。法律規(guī)范精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 32 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載中既有于立法者的疏忽未能預見而未規(guī) 定的，也有于情況的變化而使當初的立 法不能適應情勢需要的，此

38、類法律規(guī)范 對特定問題的處理有欠明確，又不能運 用解釋方法予以完善之處，即構(gòu)成法律 漏洞。而法官不能因法無明文規(guī)定而不 處理糾紛，這就要求漏洞補充。漏洞補充一般來說有以下幾種方法：M 1類推適用鼐類推適用是指對法律沒有規(guī)定的事項，可以比附援引與其性質(zhì) 相類似的規(guī)定來處理糾紛的方法。如最 高人民法院 關(guān)于適用中華人民共和國 民事訴訟法若干問題的意見”第六十八 條規(guī)定：無民事行為能力人，限制民事 行為能力人或者可能損害被代理人利益 的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理 人的人，不能作為訴訟代理人?！北窘忉?針對的是委托其他公民作為訴訟代理人 的情形，那么，當當事人為無行為能力 人或者限制行為能力人，

39、而其監(jiān)護人同 時就是其訴訟的對方當事人的，如精神 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 29 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載病人的配偶提出與其離婚之訴時，是否 可以類推適用本解釋，將其配偶作為可 能損害被代理人利益的情況，而否定其 法定代理人的地位？在此，雖然本解釋條 文只是針對委托訴訟代理人所作的規(guī) 定，但是，最高法院作出該司法解釋的 目的就是為了保護被代理人，避免因訴 訟代理人存在不能維護被代理人的利益 但仍然作為其訴訟代理人，進而對被代 理人不利情形的發(fā)生。而精神病人的配 偶與精神病人成為訴訟中對立的雙方 時，顯然不能期望其仍然會

40、為精神病人 的利益而為訴訟。因此，盡管本解釋是 關(guān)于委托代理人存在可能損害被代理人 利益時，應否認其代理人地位的規(guī)定， 但二者存在的相同規(guī)范目的等諸多相同 點，應當可以類推適用于關(guān)于法定訴訟 代理人的情形。需要注意的是，運用這種方法補充漏洞之前，要首先判 斷法律對于特定事項不設規(guī)定是有意為 之，還是因疏忽而未能為之，如屬前者， 則說明不存在法律漏洞，也就不能進行補充，若屬后者，才能說存在漏洞并有 必要加以補充；其次，類推適用所比附 援引的規(guī)范，必須與系爭情況存在許多 類似點，才能將其類推適用。因此，在 類推適用之際，必須公開二者類似之點 究竟在何處，類似之性質(zhì)如何，立法者 對此是否有意不設規(guī)定

41、等細節(jié)，才能使 人了解法官作出價值判斷的過程是否客觀，也才能使人充分信服。鼐 此外，類推適用與法律的 準用性”規(guī)范也 有不同之處，在準用的場合，于法律已 經(jīng)規(guī)定特定情形可以適用被準用的規(guī) 范，因此不存在法律漏洞，而類推適用 是在法律沒有明確的情況下補充漏洞的方法，二者不能混淆。慕 2髓目的 1生擴張矗 目的性擴張是指于立法 者的疏忽，對于特定類型情況未能涵蓋 到法律文意之內(nèi)，為了貫徹規(guī)范意旨， 就將該情況包括在法律文意之內(nèi)的補充 方法。目的性擴張與擴張解釋的根本 不同點在于，擴張解釋仍然是在法條可 能的文意范圍內(nèi)進行的解釋，而目的性 擴張則超出了法條可能的文意范圍之 外。如根據(jù)民法通則的相關(guān)規(guī)

42、定， 未成年人一般不能單獨為民事行為。而民法通則實施意見第一百二十九條 則根據(jù)民法通則保護未成年人的立 法目的，對前述規(guī)定作目的性擴張解釋， 規(guī)定：贈與人明確表示將贈與物贈與給 未成年人個人的，應當認定該贈與物為 未成年人的個人財產(chǎn)。”通過該解釋，未 成年人接受贈與的行為不僅不再是無效 行為，而且還明確了未成年人可以通過 實施民事行為而取得屬于自己的財產(chǎn)。3舒目的性限縮鼐目的性限縮是 指于立法者的疏忽，沒有將應當排除在 法律文意范圍之外的類型排除，因此， 為貫徹規(guī)范的目的而將其排除的漏洞補 充方法。如民法通則規(guī)定因欺詐、 脅迫而訂立的合同也屬于無效合同，而 為了實現(xiàn)保護交易以及意思自治的民事立

43、法目的，合同法則規(guī)定因欺詐、脅 迫訂立的合同，除損害國家利益的無效 以外，其他的都是可變更或者可撤銷合 同。晶4慕創(chuàng)造性補充慕創(chuàng)造性補充是指對于現(xiàn)存法律毫無規(guī)定的 類型，為其創(chuàng)造規(guī)范依據(jù)的補充方法?；谔幚戆讣男枰跊]有規(guī)范依據(jù) 的情況下，法官通過判決確立一定的行 為規(guī)范，也是勢所難免。事實上，許多 規(guī)范也正是通過案例的逐步積累，發(fā)展 而來的，不僅英美法系如此，大陸法系 也概莫能外，但是，法官在作創(chuàng)造性解 釋時，應充分說明其理。M 第十條M 對于法律規(guī)定中內(nèi)容不確定的概念，在 適用時必須進行價值補充。而價值補充 應當根據(jù)具體情事，依社會一般的秩序 觀念和倫理道德為標準，作客觀的價值 判斷，

44、并公開其理。1 說明1 民法的規(guī)定中，有許多如 錯誤“、善意”、 不可抗力”、顯失公平”等等內(nèi)容不確定 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 38 =精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載=的概念，在適用時如不經(jīng)價值補充，將 使特定法條因所指不明而難以被適用。 為此，法官在適用涉及該概念的法條時， 就需要根據(jù)案件的具體情事對其予以價 值補充。但在補充時，法官所持的標準 必須客觀，不能以自己的主觀看法為取 舍，而應當根據(jù)具體情況，并且考慮社 會一般的秩序理念和倫理道德。如對因 政府政策變化而致當事人訂立的合同難 以按照約定時間履行的，該政策變化因

45、 素能否構(gòu)成 不可抗力”的判斷，就是一 種價值補充，而在進行補充時，法官就 不能不考慮我國現(xiàn)在所處的改革開放大 環(huán)境，加以綜合判斷。于價值補充實際 上也是法官行使裁量權(quán)的過程，因此在 價值補充時，法官仍須將其補充的過程、 理予以公開，使他人能夠了解。M 第十一條慕在法律沒有規(guī)定，也不 能通過其他漏洞補充的方法解決法律的 適用問題時，法官可以引用一般條款作 為裁判的依據(jù)。但是，在法律有規(guī)定、精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 40 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載或者通過其他漏洞補充的方法能夠補充 漏洞的，無論其結(jié)果與引用一般條款得 出的

46、結(jié)果是否一致，均不得引用一般條 款。 晶說明一般條款在補充法律漏洞方面的作用，實際上是最為重要的， 如 公序良俗原則”、誠實信用原則”、禁 止濫用權(quán)利原則”等等，在許多時候往往 起著前述幾種漏洞補充方法無法企及的 作用，許多學者都認為，一般條款的最 重要作用其實就是賦予法官自裁量權(quán)， 使其可以斟酌具體情況，基于對秩序、 公平、正義的理解，恰當處理案件，同 時，也因為法官可以根據(jù)情勢變化而利用一般條款補充法律，特定法律 才能夠綿延存續(xù)，才不會因不能適應時 代的需要而被廢棄。此也可以看出，賦 予法官自裁量權(quán)，也是法律科學的客觀 規(guī)律提出的必然要求。 慕 但是，于一般條款彈性很大，法官在自裁量之 時

47、，必須既注意個案處理的妥當性，又 要注意法律整體的穩(wěn)定性；既不能感情 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 35 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載用事過于激進，又不能裹足不前因循守 舊。因此，引用一般條款也要受到一定的限制：第一、在有具體的法律規(guī) 定可以引用的情況下，無論引用一般條 款得出的結(jié)論，與引用具體規(guī)定得出的 結(jié)論是否一致，均不能引用一般條款； 第二，通過類推適用等具體的漏洞補充 方法能得出結(jié)果的，無論與引用一般條 款得出的結(jié)論一致與否，均不得引用一 般條款。第十二條1 同一問題，法律有不同規(guī)定的，上位階的法 律優(yōu)先于下位階的法律

48、適用、特別法優(yōu) 先于一般法適用、新法優(yōu)先于舊法適用。 幕 對依前述方法得出的結(jié)論，還 須與更高位階的法律、法規(guī)的規(guī)定進行 比較，以使其結(jié)論符合更高位階規(guī)范的 立法目的。1 說明不同的法 律對同一事項，可能會有不同規(guī)定，這 就是規(guī)范競合的問題。當不同法律規(guī)范 同時存在時，應引用其中哪個規(guī)范，也 是法官在處理案件時不得不面對的難題 之一。一般來說，新法優(yōu)于舊法、特別 法優(yōu)于一般法、上位法優(yōu)于下位法。但 是，事實上情況并非總這么簡單。因為 新法可能是上位法，也可能是下位法， 可能是一般法，也可能是特別法；反之， 舊法也同樣有類似問題。在這些情況下， 如何適用法律就不那么容易判斷了。不 過，總的來說，

49、不同規(guī)范的沖突都是于新法與舊法”、J般法與特別法”、土 位法與下位法”這三種，不同性質(zhì)的沖 突，而在特定的比較中，還是可以通過 分析，將這幾對不同性質(zhì)的沖突最終化 解為某一對性質(zhì)的沖突的，如果能夠做 到這一點，也就容易判斷到底哪個規(guī)范 應當優(yōu)先適用了。下面以對幾種特殊情 況的分析為例進行說明：M 1算新法、 上位法、一般法與舊法、下位法、一般 法的競合藉于新法、上位法均優(yōu)于舊法、下位法，同時二者均為一般法，因此前者應當優(yōu)先于后者適用。M2屆新法、上位法、一般法與舊法、下位法、特別法的競合其雖然新法、上位法均優(yōu)于舊法、下位法，但是特別 法卻優(yōu)于一般法。在此情形下，需要結(jié) 合新的一般法的立法目的來

50、判斷，如果 新的一般法改變舊的特別法是有意為 之，則說明立法者是有意廢棄舊法的， 因此，特別法雖然符合舊法的精神，卻 與新的一般法精神不一致時，應當依照 新法優(yōu)于舊法的原則，確定新法、上位 法、一般法優(yōu)先適用。如果新的一般法 與舊的特別法之間的不一致并非有意為 之，而是立法的疏漏所致，則說明新法 不一定有廢棄舊法的意思，二者存在沖 突的，應當首先尋求通過合理的解釋使 二者協(xié)調(diào)一致，消除矛盾；如果不能通 過解釋取得一致的，仍然應當按照新法 優(yōu)于舊法的原則，適用新的一般法。13髓新法、下位法、一般法與舊法、上位法、一般法慕在此，雖然下位法是新法，但是當該法與舊的上位法沖突 時，仍然應當適用上位法，

51、因為下位法是不能變更上位法的規(guī)定的。其 4矗新法、下位法、特別法與舊法、上位法、一般法慕雖然新法優(yōu)于舊法,特別法優(yōu)于一般法，下位法卻不能優(yōu)于 上位法。但是當下位法同時也是特別法 時，就不必再考慮下位法與上位法的沖 突問題，剩余的實際上就是一般法與特 別法的競合了，而依照一般的規(guī)范競合 處理原則，特別法應當優(yōu)于一般法適用。 因此，在這種情況下新法、下位法、特 別法要優(yōu)于舊法、上位法、一般法適用。 其余的情況一般也都是可以最終化解為 一般法與特別法，或者新法與舊法，上 位法與下位法這三種性質(zhì)之間的單獨沖 突，然后再進行分析的，這里不再贅述。但是，需要注意的是前述的分析方法也不是絕對的，在特定的規(guī)范

52、競 合情況下，也還要重視運用法律解釋方 法，尤其是目的解釋方法和合憲法性解 釋方法的運用，以求維護法律體系的完 備和內(nèi)容的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。因為，兩個特定 的上位與下位規(guī)范之間的差異，在眾多 規(guī)范位階之中可能只是處于整體規(guī)范位 階的較低層次，其上位規(guī)范仍然可能與 更高級規(guī)范的立法目的不符合，因此， 不能僵化看待；同樣，一般法與特別法 的差別，以及新法與舊法的差別也 都可能只是相對的，而非絕對的，都不 能一刀切。慕 第三節(jié) 實體權(quán)利的 構(gòu)成要件與舉證責任的分配慕 第十三條 當事人應當對自己提出的主張?zhí)?供證據(jù)。在具體訴訟中，除法律法規(guī)以及最高人民法院司法解釋對當事人之間 的舉證責任分配有明文規(guī)定外，審判

53、人 員應根據(jù)相關(guān)實體法律規(guī)范對案件系爭 權(quán)利發(fā)生及消滅構(gòu)成要件的規(guī)定，確定 當事人的舉證責任。鬲說明當事 人對自己提出的訴訟主張負有舉證義務 是舉證責任的一般規(guī)則。但是，在一個 具體的訴訟中，需要舉證的內(nèi)容并不是 單一的，也不是固定不變的，隨著訴訟 各方主張和抗辯的進行，舉證的主體總 是有可能變更的；此外，在不同的訴訟 中，當事人所要承擔舉證責任的程度也 是不同的，有的訴訟當事人要承擔完全 證明的責任，而有的訴訟當事人則僅需 要承擔初步證明或者提供表面證據(jù)的責 任。因此，這樣一個原則并不能解決所 有的舉證責任分配問題。而且，程序法 主要考慮的是訴訟如何公正進行的問 題，它規(guī)定的舉證責任分配規(guī)則

54、，僅僅 是從抽象的角度考慮，規(guī)定提出主張的 一方應當提供證明自己主張成立的證 據(jù)，而不可能考慮到每一種案件中具體 的舉證責任如何分配，比如主張違約責 任的債權(quán)人應當如何舉證，主張侵權(quán)損 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 48 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載害賠償責任的債權(quán)人如何舉證等等，程 序法并不特別注重考慮這些權(quán)利的內(nèi)容 在實際上是各不相同的，需要不同的分 配舉證責任的規(guī)則來處理?？梢?，舉證 責任如何分配，程序法的規(guī)定固然重要， 但從實體法的規(guī)定本身來探求，也是解 決舉證責任分配的一個重要的思路和方 法，在舉證責任的分配問題上，

55、往往要 結(jié)合程序法規(guī)定的規(guī)則和實體法對權(quán) 利、義務的分配，才能夠較好地處理。 這一點過去我們注意的可能不夠，今后 應當給予足夠的重視。 矗 從實體 法的角度分析，可以把實體法的規(guī)范分 為權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利 實現(xiàn)妨礙和權(quán)利受到限制四種基本類 型，其中，權(quán)利發(fā)生規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī) 范是被最廣為接受的類型。不同的實體 法類型對于舉證責任的分配也有不同的 要求。1 第十四條 主張權(quán)利或法律 關(guān)系產(chǎn)生的一方，應當就權(quán)利或法律關(guān) 系產(chǎn)生的構(gòu)成要件事實承擔舉證責任。說明舉證責任中所謂的 誰主張，誰 舉證”原則，對于不同的主張有不同的要 求。如一般的過錯侵權(quán)責任訴訟中，原 告的主張就是他有侵權(quán)的損

56、害賠償請求 權(quán)，這一權(quán)利要產(chǎn)生，就需要具備被告 對原告實施了侵害行為，侵害行為造成 了原告的損失、被告有過錯以及被告的 行為具有違法性這些事實，只有證明了 這些事實，才符合實體法上關(guān)于侵權(quán)行 為成立的要件要求，也才是最終完成了 程序法上的舉證義務。缺少了前述幾個 構(gòu)成要件中的任何一個環(huán)節(jié)，都不能說 明原告主張的權(quán)利已經(jīng)產(chǎn)生，也就是說 原告的主張在訴訟中是不能成立的。同 樣，對于原告主張被告返還不當?shù)美模?原告同樣要按照實體法關(guān)于不當?shù)美麡?gòu) 成要件的規(guī)定分別舉證。對于主張違約 救濟權(quán)利的，也要區(qū)分是主張損害賠償 請求權(quán)，還是繼續(xù)履行請求權(quán)等違約的 其他救濟權(quán)，然后再確定不同的舉證責 任。慕按照

57、不同的實體權(quán)利的構(gòu)精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，感謝閱讀下載 50 精選公文范文，管理類，工作總結(jié)類，工作計劃類文檔，歡迎閱讀下載成要件來分析舉證責任的承擔，正是我 們草擬本指南的最重要目的之一， 對于主張各種具體的實體權(quán)利中如何分 配舉證責任的問題，我們將在本指南 的分則部分逐步闡明。 慕 第十五 條主張權(quán)利消滅的一方，應當就該事實 承擔舉證責任。藉 說明對不存在的事實的主張是不可能舉證的，因為 舉證就是通過把客觀存在的事物展示出 來，使人知曉某些事實的存在，而對于 本來就不是客觀存在的東西，是不可能 要求說它不存在的人來舉證的，要求否 認事實存在的人舉證該事實不存在，是 違背人的客觀認識規(guī)律的。而主張權(quán)利 消滅的不同于否認某事實存在的主張， 它