試論工傷認定超期后傷者的救濟途徑

1、試論工傷認定超期后傷者的救濟途徑        2007年4月，作者受理了一起工傷事故損害賠償案件，案件大致情況如下：朱某于2004年3月進某機械公司工作。2005年4月24日晚在工作時發(fā)生傷害，2005年4月25日至同年6月20日在浙江省榮軍醫(yī)院住院治療，診斷為右前臂絞扎傷伴神經(jīng)損傷、右尺橈骨開發(fā)性骨折；2006年10月18日至10月29日再赴該院住院作內(nèi)固定取出術；2007年3月27日再赴該院門診。期間的醫(yī)療費已由某機械公司支付，且某機械公司于2005年5月至2006年9月、2006年10月至2007年3月，向

2、朱某支付了分別為每月150元和450元的生活費（合計5250元）。2007年3月26日，朱某要求向海寧市勞動部門申請工傷認定，但被勞動部門以超過法定時效為由不予受理。在此情況下，朱某于2007年3月30日委托嘉興新聯(lián)司法鑒定所進行傷殘鑒定，結(jié)論為工傷七級傷殘。2007年4月6日，朱某與某機械公司協(xié)商賠償事宜，某機械公司明確告知朱某通過司法途徑處理。朱某即于2007年4月10日向海寧市勞動爭議仲裁委員會申訴，但也被該委以不符合受理條件為由不予受理。    為此，作為朱某的代理人，如何為因非第三人原因而因工受傷、但卻超過工傷認定申請期限的傷者尋求救濟途徑，成

3、為作者考慮的首要問題。    一、相關概念    1、工傷的概念：    工傷是指用人單位的職工在生產(chǎn)工作崗位、從事生產(chǎn)勞動、工作有關的，或者由于勞動條件、作業(yè)環(huán)境所致引起的人身傷害事故、職業(yè)病。    2、工傷認定申請期限的概念：    工傷認定申請期限是指法律法規(guī)規(guī)定的工傷認定申請時效。    根據(jù)相關規(guī)定，即工傷認定申請期限有兩種： 

4、0;  （1）用人單位為自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起日內(nèi)，（特殊情況除外）；    （2）工傷職工或者其直系親屬、工會組織為事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起年內(nèi)。    筆者意見：因為用人單位超過30天可以通過讓工傷職工或者其直系親屬、工會組織來彌補，所以工傷認定申請期限為事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起年。    工傷認定申請期限為除斥期間，該一年期間不適用中止、中斷和延長。依據(jù)為：  

5、  （1）國務院工傷保險條例（下稱條例）第十七條：“職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應當自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當延長。 用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請”。    （2）勞動部工傷認定辦法第七條：“工傷認定申請人提

6、供的申請材料完整，屬于勞動保障行政部門管轄范圍且在受理時效內(nèi)的，勞動保障行政部門應當受理”。    3、工傷認定超期的概念    工傷認定超期是指用人單位或傷者或者其直系親屬、工會組織在要求作工傷認定時超過了法律法規(guī)規(guī)定的工傷認定申請時效。即超過了事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起年期限。    二、工傷認定超期的成因及法律后果    （一）成因    1、用人單位未依法參加當?shù)毓?/p>

7、會保險，向勞動保障部門申請了工傷認定，社會保障部門也不會承擔工傷職工的相關費用，反而會對用人單位帶來消極后果，即工傷事故的頻繁而被勞動保障部門處罰及依法由自己承擔工傷職工的工傷待遇。所以能瞞則瞞，一來可以避免勞動保障部門的處罰，二來還會少支付工傷職工的工傷待遇。    2、用人單位工會組織（工作人員）考慮其自身利益或上級工會組織不知情（或用人單位未建立工會組織）而未向勞動保障行政部門提出工傷認定申請；    3、傷者或者其直系親屬不知道工傷申請時限或者即使知道但由于用人單位不配合而無法向勞動保障行政部門提出工傷認定

8、申請時需要的申請材料。    4、傷者不知工傷待遇的具體標準與用人單位私了后反悔。    5、因第三人（包括交通事故引起的）原因致職工傷害而使用人單位或傷者或者其直系親屬、工會組織忽略向勞動保障行政部門提出工傷認定申請；    （二）法律后果：    1、勞動保障行政部門不再受理用人單位或傷者或直系親屬、工會組織的工傷認定申請，因而無法獲得法規(guī)規(guī)定的的工傷認定書；    2、傷者無法啟動勞動能力鑒

9、定部門的勞動能力鑒定；    3、如果用人單位參加工傷保險的話，傷者無法從勞動保障部門的工傷保險基金中獲得工傷保險待遇。    三、救濟途徑、優(yōu)缺點、程序、時效    1、救濟途徑有以下兩種觀點：    第一種觀點是傷者通過工傷保險賠償案由獲得救濟。其依據(jù)為：    （1）勞動法第七十三條“勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇（三）因工傷殘或者患職業(yè)病，”；   

10、 （2）國務院條例第五十二條“職工與用人單位發(fā)生工傷待遇方面的爭議，按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理”；    （3）最高人民法院關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋第十二條之規(guī)定“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按工傷保險條例的規(guī)定處理”；    （4）最高人民法院關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（二）第六條“勞動者因為工傷、職業(yè)病，請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁委

11、員會仲裁后，當事人依法起訴的，人民法院應予受理。”    第二種觀點，是傷者直接通過一般民事?lián)p害賠償案由獲得救濟，其依據(jù)為：    （1）中華人民共和國安全生產(chǎn)法第四十八條“ 因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償?shù)臋嗬?，有權向本單位提出賠償要求”；    （2）職業(yè)病防治法第五十二條“ 職業(yè)病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋嗬?，有權向用人單位提出賠償要求”。  

12、0; 2、優(yōu)缺點：    第一種觀點即工傷待遇賠償?shù)膬?yōu)點為（1）無戶籍歧視，城鄉(xiāng)傷者賠償標準統(tǒng)一；（2）適用無過錯原則；（3）舉證責任倒置職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。（條例二十三條），缺陷為對誰是工傷認定主體、誰是勞動能力鑒定主體、傷者是否因工傷認定申請的失權因而喪失獲得賠償有較大的爭論。    第二種觀點即民事?lián)p害賠償?shù)膬?yōu)點為（1）傷者能得到完全賠償，賠償金額超過工傷待遇賠償。但缺陷為（1）有戶籍歧視，城鄉(xiāng)傷者賠償標準各異；（2）適用過錯原則（而之所以發(fā)

13、生工傷絕大部分是傷者違反操作規(guī)程引起）、過錯程度如何確定基本根據(jù)審判法官的主觀決定，因而裁判賠償?shù)慕痤~相差很大；（3）適用“誰主張誰舉證”，舉證責任對傷者不利；（4）加重了用人單位負擔。因此有關部門和學者對此分歧很大，審判實踐中也意見不一。    3、兩種救濟途徑的必經(jīng)程序    上述兩種救濟途徑，傷者均應當通過勞動保障行政部門工傷認定、勞動爭議申訴兩個環(huán)節(jié)。在勞動保障行政部門和勞動爭議仲裁部門不予受理的情況下，傷者才可向法院起訴。因為，如果不考慮第三人原因致傷的情況，因工傷事故而發(fā)生的糾紛畢竟是勞動爭議糾紛，如條

14、例第五十二條之規(guī)定和最高人民法院關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（二）第六條及最高人民法院關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋第十二條之規(guī)定。而且，傷者在申訴或起訴前，應當作司法鑒定：一可以確定賠償金額，二可以確定申請時效或訴訟時效。前者的鑒定按一般人身損害傷殘鑒定標準、后者司法鑒定應當是按職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準。    4、兩種救濟途徑的時效    考慮到傷者的實際情況，根據(jù)條例等相關的規(guī)定，訴訟或仲裁申請時效可以分兩種情況：    1、傷情不嚴重的，自停

15、工留薪期滿起計算當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日，即自傷者受傷之日起滿12個月計算（特殊情況24個月）；    2、傷情嚴重或者情況特殊的，應當為作出司法鑒定之日起計算當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日。    以上兩種均適用時效中止、中斷。    依據(jù)為：    （1）勞動法第八十二條之規(guī)定“ 提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。”；   

16、0;（2）勞動部關于印發(fā)關于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國勞動法若干問題的意見的通知（1995-08-04 勞部發(fā)1995309號第85條之規(guī)定“勞動爭議發(fā)生之日”是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日，即為傷者知道或應當知道權利被侵害之日起60天；    （3）條例第三十一條“ 職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。 停工留薪期一般不超過個月。傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，按照本

17、章的有關規(guī)定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇?！?#160;   （4）即將實施的中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條之規(guī)定“ 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。          前款規(guī)定的仲裁時效，因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯嗬?，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。   

18、0;  因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算?！?#160;   （5）民法通則第一百六十三條“下列的訴訟時效期間為一年：（一）身體受到傷害要求賠償?shù)模弧薄?#160;   第一百三十九條：“在訴訟時效期間最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算”。    第一百四十條：“訴訟時效因提起訴訟、當時人一方提

19、出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算” 。    三、本人意見    作者傾向首先采用第一種救濟方法，而且這種方法符合立法者意圖，且消除第一種救濟方法中的缺陷的有現(xiàn)成的法規(guī)及政策依據(jù)。試述如下：    一、法院可以直接對傷者是否為工傷進行司法審查并作出判斷。    首先， 傷者的工傷認定未被勞動保障行政部門受理，不是傷者的受傷不是工傷，而是傷者申請工傷的時間超過了法定申請時效，作為統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門因此失

20、去了工傷認定的主體資格。但傷者的傷害只要符合條例第十四條、十五條列舉的情形，還是應當認定為工傷。條例明確勞動者申請工傷認定的時效是一年，也就是說工傷認定的行政程序時效是一年，但條例并沒有否認過了一年的時效后，原本是因工受傷的性質(zhì)就轉(zhuǎn)變。因為，條例第十四條對屬于工傷的情況規(guī)定得很明確，而且用了“應當認定為工傷”的字眼，而不是“應當進行工傷認定”的字眼，可以看出，只要符合條例第十四條及十五條列舉的情況，不論是否有工傷認定，工傷的性質(zhì)不會因此轉(zhuǎn)變。     第二，用人單位未依法履行在法定期限內(nèi)向勞動保障部門申報工傷，導致由勞動保障部門組織的工傷認定行政程序無法

21、啟動。作為救濟手段，法院完全可以根據(jù)查清的事實對傷者是否為工傷作出司法審查。如條例第五十三條規(guī)定“有下列情形之一的，有關單位和個人可以依法申請行政復議；對復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟： （一）申請工傷認定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結(jié)論不服的”，足以說明法院有權對工傷與否作出司法審查，法院有權成為認定工傷的主體。    二、勞動能力鑒定可以由司法鑒定部門鑒定    條例第二十三條規(guī)定“勞動能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其直系親屬向設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會提出申請，并提供工傷認定決定和

22、職工工傷醫(yī)療的有關資料?！?#160;   根據(jù)該條規(guī)定，勞動能力鑒定部門受理申請的條件勞動能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其直系親屬提供工傷認定決定和職工工傷醫(yī)療的有關資料。因用人單位未依法履行在法定期限內(nèi)向勞動保障部門申請工傷認定的義務，使傷者及親屬無法向勞動能力鑒定委員會提供工傷認定決定書，導致勞動保障部門組織的工傷傷殘等級認定等行政程序無法啟動。所以，傷者只能尋求司法途徑進行鑒定。    當然，作者建議，如果傷者工傷認定未被受理，傷者的勞動能力鑒定仍由設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會鑒定。因為依據(jù)非法用工單位傷亡人員一次

23、性賠償辦法（勞動和社會保障部令第19號）第三條規(guī)定，“非法用工單位傷亡人員的勞動能力鑒定按屬地原則由單位所在地設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會辦理”。既如此，合法的用人單位的傷亡人員勞動能力鑒定理應由設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會鑒定。    三、傷者是否因工傷認定申請的失權因而喪失獲得賠償    首先，工傷認定只是工傷職工從社保部門工傷基金中領取相關工傷保險待遇和在勞動部門組織的勞動能力鑒定的必經(jīng)程序，工傷職工未在規(guī)定的期限內(nèi)向勞動保障行政部門申請工傷認定，只是失去了向社保部門工傷基金中領取相關工傷保險待遇，而不是傷者

24、不能依法向用人單位獲得賠償或享受工傷待遇的必要途徑。    條例的立法宗旨是“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預防和職業(yè)康復，分散用人單位的工傷風險” （條例第一條），而向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請是勞動者依條例享受社保部門有關待遇而分散用人單位的工傷風險保險待遇時的行政程序。而工傷職工從勞動保障部門的“工傷保險基金”中領取“工傷保險待遇”其前提是“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費

25、（條例第二條）”， 這是用人單位一項強制性義務。如果用人單位未依法向社會保險部門繳納工傷保險費，即使工傷職工被統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門認定為工傷，則社會保障部門無須承擔工傷職工的任何費用，其工傷待遇也只能由用人單位承擔。此時，條例的作用是用人單位須按條例規(guī)定向工傷職工支付工傷待遇。如條例第六十條規(guī)定“未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”。    第二，申請工傷認定是用人單位的法寶義務，如用人單位不履行此強制性義務，則用人單位應當向傷者賠償相當于工傷保險待遇的費用，這有明確的法規(guī)和政策依據(jù)。

26、    1、條例第十七條對勞動者在一年內(nèi)申請工傷認定的條款不是強制性條款（是“可以”而不是 “應該”），相反該條對用人單位來說是強制性條款，即用的是“應當”。由此可以看出，條例規(guī)定申請工傷認定是用人單位的法定義務。    因此，條例第十七條第四款中明確規(guī)定“用人單位未在本條第一款規(guī)定的時限內(nèi)提交工傷認定申請，在此期間發(fā)生符合本條例規(guī)定的工傷待遇等有關費用由該用人單位負擔?！?；勞動部關于實施工傷保險條例若干問題的意見（勞社部函2004256號）第六條指出“第六條規(guī)定、“條例第十七條第四款規(guī)定“用人單位未在本條第一款

27、規(guī)定的時限內(nèi)提交工傷認定申請的，在此期間發(fā)生符合本條例規(guī)定的工傷待遇等有關費用由該用人單位負擔”。這里用人單位承擔工傷待遇等有關費用的期間是指從事故傷害發(fā)生之日或職業(yè)病確診之日起到勞動保障行政部門受理工傷認定申請之日止?！蓖瑫r，    針對條例第十七條的規(guī)定，條例起草小組編寫的工傷保險條例問答第33條進行了立法解釋：“對用人單位的申報時限要求較短，主要是為了加強對用人單位安全生產(chǎn)的監(jiān)管，便于有關證據(jù)的搜集與分析，盡快查明事情的真相，及時保護職工的合法權益。而對個人的申請時限作較長的規(guī)定，主要是為了充分保護職工的申請權利。當然，職工享受工傷保險的權利，不能

28、因為職工個人過期未申請工傷認定而自然剝奪。職工在申請期限以后才提出申請的，不再適用工傷認定的行政程序，可以依法向人民法院提出工傷保險的訴訟請求。 ”還特別強調(diào)“為了督促用人單位及時向有關的勞動保障行政部門提出工傷認定的申請，本條第4款規(guī)定，對用人單位逾期未提出認定申請的，在此期間發(fā)生的工傷待遇等有關費用由該用人單位負擔?！彼裕瑐邞斚硎芄ｋU待遇。    2、條例第二條規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權利”、第六十條規(guī)定“ 用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”。    上述二條直接規(guī)定按條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準向職工支付費用。而對于支付費用前的工傷認定的行政程序并未要求。    3、條例第六十三條規(guī)定“ 無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償